臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗更(一),54,20091027,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗更㈠字第54號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
代 理 人 丙○○
王惠光律師

上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國98年4月21日及
同年月29日臺灣士林地方法院98年度全字第18號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用由相對人負擔。

理 由
一、相對人於原法院聲請意旨以：第三人陳慶霖將其冒用抗告人之被繼承人呂福來名義，向第三人廖添榮所購買如附表所示房屋及土地（下稱系爭房地），移轉登記為呂福來所有（現已由抗告人辦妥繼承登記），再提供予伊設定最高限額抵押權新臺幣（下同）1,020萬元，向伊分別借貸50萬元及800萬元，用以清償廖添榮積欠臺中商業銀行之貸款，作為系爭房地買賣價金之支付。
嗣伊聲請法院拍賣系爭房地，呂福來對伊提起債務人異議之訴，經法院判決伊敗訴確定，則呂福來與伊間之借貸關係及其與廖添榮間就系爭房地之買賣關係即均不存在，伊自得依不當得利及代位權之法律關係，請求廖添榮返還上開借款，及代位廖添榮請求呂福來之繼承人即抗告人返還系爭房地。
因抗告人於伊所提起請求返還不當得利之本案訴訟（臺灣士林地方法院97年度重訴字第130號，現由本院98年度重上字第262號繫屬中，下稱本案訴訟）審理中，曾對伊提出和解條件，擬將系爭房地過戶予第三人楊錦茂，而該房地乃抗告人之唯一財產，恐抗告人為所有權移轉或其他處分行為，致請求之標的物現狀變更，伊之權利有日後不能強制執行或甚難執行之虞，為此依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，並陳明願供擔保以補釋明之不足；
相對人向最高法院提起再抗告意旨並補稱：伊已提出抗告人於本案訴訟第一審民國（下同）97年5月22日及97年12月25日之言詞辯論筆錄，釋明抗告人欲將系爭房地移轉或處分，若未對系爭房地為假處分，抗告人必定會將系爭房地移轉予廖添榮云云。
二、原法院以：相對人就所主張之請求，已提出不動產買賣合約書、土地及建物登記謄本、借據、聯行往來明細表、匯款交易資料、本案訴訟第一審言詞辯論筆錄及臺灣士林地方法院93年度執字第14444號拍賣抵押物強制執行事件拍賣公告為證，可認為有相當之釋明；
然於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責，惟相對人既陳明願供擔保，應認其釋明之不足，擔保足以補之。
爰裁定准相對人以969萬元或同面額之中央政府建設公債91年度甲類第4期債票為抗告人供擔保後，抗告人對於系爭房地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為（下稱原裁定）。
三、抗告意旨略以：依原裁定及本案訴訟第一審判決所載，相對人聲請本件假處分係基於抗告人應於辦理繼承登記後將系爭房地移轉登記返還予廖添榮之請求，而非請求抗告人於辦理繼承登記後將系爭房地移轉登記返還予相對人。
相對人聲請本件假處分既非為防止抗告人就應為給付之特定物為處分，致相對人日後無法滿足請求標的物之給付，於法本屬無據；
況相對人就假處分之原因，未提出使法院信其假處分之原因大致為正常之證據，顯未盡其釋明之責，自不應准其供擔保以補釋明之欠缺。
乃原法院未察，竟准予假處分，於法未合，應予廢棄原裁定等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；
假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。
次按請求及假扣押之原因，應釋明之；
前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第1項、第2項定有明文。
又釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，亦為民事訴訟法第284條所明定。
再依92年2月7日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項原規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。
債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年臺抗字第589號判例意旨，固仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，其修正理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。
然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」，可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未提出能即時調查之證據以釋明者，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。
上開假扣押之規定，依民事訴訟法第533條前段規定，於假處分亦準用之，是債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明者，法院應駁回其聲請，而不得命供擔保後為假處分。
五、本件相對人就其假處分之原因，雖主張抗告人於本案訴訟中，曾向伊提出和解條件，擬將系爭房地過戶予第三人楊錦茂云云（見原法院卷第3頁背面），並以本案訴訟第一審之言詞辯論筆錄資為釋明（見最高法院卷第15頁至第18頁），惟經遍查上開本案訴訟第一審97年5月22日及97年12月25日之言詞辯論筆錄，並未見抗告人為相對人所指之表示，反係相對人於所具98年7月27日民事再抗告狀記載「…再抗告人（即相對人）沒有辦法證明相對人（即抗告人）甲○○要將系爭房地過戶給楊錦茂，但甲○○要過戶給廖添榮則有筆錄及判決書之明確證據…」（見最高法院卷第11頁），已堪認相對人就其假處分之原因，全未釋明而不符合得以供擔保補釋明不足之要件；
至上揭97年5月22日及97年12月25日言詞辯論筆錄分別記載：「（抗告人訴訟代理人稱）系爭不動產的原所有權人為廖添榮，後來由廖添榮移轉登記於訴外人呂福來名下。
我們不是不想把房子回復原狀，但因為房子一直被原告（即相對人）假處分中，故無法轉移登記」（見最高法院卷第16頁）、「（抗告人訴訟代理人稱）我們一直都願意把系爭房地移轉給廖添榮，但系爭房地一直為原告（即相對人）假處分中，我們才無法把系爭房地還給廖添榮」（見最高法院卷第17頁）等語，雖可認系爭房地如非遭相對人聲請保全執行，抗告人即可將之移轉登記予廖添榮，惟如此適可滿足相對人之本案請求，相對人徒以如其未對抗告人為假處分執行，則抗告人必定會將系爭房地移轉予廖添榮云云，作為釋明「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞」，顯有矛盾。
本件相對人就假處分之原因，既未提出可供即時調查之證據以為釋明，應認相對人對於假處分之原因未盡其釋明之責，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，則其假處分之聲請自不應准許。
原裁定准許相對人對抗告人為本件假處分之聲請，自有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。
應由本院將原裁定予以廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 余姿慧