臺灣高等法院民事-TPHV,98,聲,386,20090930,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度聲字第386號
聲 請 人 甲○○
上列聲請人因與相對人永柏企業股份有限公司間破產事件（本院
98年度破抗更㈠字第2號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：㈠相對人之負責人乙○○，曾主張其與相對人共同受讓之「新光人壽保險股份有限公司對於台鳳股份有限公司之債權」（下稱系爭債權），於另案向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請宣告系爭債權之連帶保證人即聲請人之母黃葉冬梅破產，經士林地院裁定宣告黃葉冬梅破產；

嗣經黃葉冬梅聲明不服而提起抗告，經本院分由受命法官徐福晉受理，並經合議庭為不利於黃葉冬梅之認定而裁定駁回抗告（97年度破抗字第65號）。

㈡而本院98年度破抗更㈠字第2號聲請宣告破產事件亦為相對人主張其與乙○○共同受讓系爭債權，而向士林地院聲請宣告系爭債權之另一連帶保證人即聲請人破產，惟經士林地院裁定駁回其聲請；

嗣經相對人不服而提起抗告，經最高法院廢棄原裁定發回本院更為裁定，復經本院分由受命法官徐福晉受理。

則本件與上開宣告黃葉冬梅破產事件之利益性質相近，再由同一法官審理，勢必不利於聲請人。

況且最高法院採納聲請人再抗告之理由而發回本院更審，惟同一理由於前開黃葉冬梅與乙○○間之破產抗告事件中，亦曾經黃葉冬梅之代理人提出，但未經徐福晉法官採納，則徐福晉法官於本件是否能以最高法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，實有疑問。

爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請徐福晉法官迴避等語。

二、按法官有民事訴訟法第32條各款所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。

又民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。

又法官參與別一訴訟事件之裁判，所持攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現繫屬訴訟事件之當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院74年台抗字第20號判例意旨參照）。

三、經查徐福晉法官於本院另案97年度破抗字第65號所為之法律上判斷，僅係對兩造攻擊或防禦方法所持之意見，縱使對聲請人不利，依上開說明，仍不能認為其於執行本件98年度破抗更㈠字第2號宣告破產事件審判職務有偏頗之虞。

此外聲請人就本件未能提出其他能即時調查之證據，以釋明徐福晉法官於本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，是其所稱，顯係個人主觀上之臆測，不能認為徐福晉法官執行職務有偏頗之虞。

從而聲請人為本件聲請為無理由，不應准許，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 廖艷莉