臺灣高等法院民事-TPHV,98,聲,399,20091027,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度聲字第399號
聲 請 人 水月園有限公司
法定代理人 甲○○
上列聲請人因與相對人三友餐廳有限公司間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：應供擔保之原因消滅者。

供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。

訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者」，民事訴訟法第一百零四條第一項定有明文。

上開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，此觀同法第一百零六條規定即明。

二、本件聲請人與相對人間請求損害賠償事件，本院前以六十八年度上更㈡字第六九０號判決命相對人應再給付聲請人新台幣（下同）十五萬九千七百二十八元本息，聲請人供擔保五萬三千元後得為假執行。

聲請人乃依該判決提供擔保金，並以原法院六十九年度存字第八八０號提存在案，據以聲請對相對人之財產為假執行（原法院六十九年度執字第九七一號），有上開判決（見本院卷第6至9頁）、原法院六十九年度存字第八八０號提存書（見本院卷第14頁）、原法院民事執行處函（見本院卷第17頁）在卷可稽，並經本院調取提存事件卷宗核對無訛，堪信為真實。

查，本院六十八年度上更㈡字第六九０號判決嗣遭最高法院以六十九年度台上字第九三四號判決廢棄發回本院，經本院以六十九年度上更㈢字第二六四號判決命相對人應再給付聲請人十四萬三千零八元五角本息，並駁回聲請人其餘上訴，相對人雖就敗訴部分不服提起上訴，仍經最高法院以六十九年度台上字第三四九四號判決駁回，而告確定，此有各該民事判決在卷可稽（見本院卷第27至28、3至5、29至30頁）。

是聲請人據以供擔保之本案訴訟尚非獲得全部勝訴確定，就聲請人敗訴部分，聲請人既未證明相對人未因該判決敗訴部分之執行不當而未受有損害，亦未證明聲請人就相對人所受損害已經賠償，自難認本件假執行供擔保之原因已消滅。

次查，聲請人就相對人已同意返還擔保金乙節未舉證釋明，核與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之要件不合。

再查，前開本案訴訟業已確定而得認「訴訟終結」，惟聲請人未證明其已合法定期間催告相對人行使權利而未行使，亦與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款之要件不合。

從而，聲請人聲請裁定返還擔保金，核與民事訴訟法第一百零六條前段準用第一百零四條第一項之規定均不符合，自不應准許。

三、本件聲請無理由，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 陶美玲