臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,112,20091006,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第112號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 龍躍天律師
參 加 人 乙○○
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 林凱律師
李德正律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年1月8日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第126號第一審判決提起上訴，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。

經查，本件被上訴人於民國（下同）96年11月29日取得系爭台北縣中和市○○段山腳小段53-3地號土地（重測後編定為同市○○段502地號，下稱系爭土地）所有權，但於起訴後之97年8月22日已將系爭土地所有權移轉登記予第三人甲○○；

而甲○○經本院通知後，表明其不願承當訴訟等情，有卷附土地登記謄本、民事陳報狀可憑（見原審卷第8頁、本院卷第51頁、第63頁、第70頁、第91頁）。

故被上訴人依民法第767條提起本訴，雖於訴訟中將系爭土地所有權移轉他人，但對本件訴訟仍無影響，合先陳明。

二、被上訴人起訴主張：伊為系爭土地之所有權人，而系爭土地內，如原判決附圖（下稱附圖）C（面積28平方公尺）、E（面積5平方公尺）、F（面積1平方公尺）所示之土地，竟遭上訴人占用並分別搭建門牌號碼為台北縣中和市○○路161巷32號（下稱32號房屋）、同巷26弄3號及5號房屋（前開3戶，以下則合稱系爭房屋），且以搭建附圖G所示之鐵板圍牆（下稱鐵板圍牆）占用附圖D（面積99平方公尺）所示之土地，以供作庭院使用；

上訴人無正當權源而占用前開土地，因而受有免繳相當租金之利益，致伊有損害等情。

爰依民法第767條、不當得利法則，求為命上訴人應將前開搭建系爭房屋、鐵板圍牆拆除後，將占用土地（面積計133平方公尺）返還予伊；

並應給付伊5萬2668元及法定遲延利息，並自97年4月1日起至返還占用土地之日止，按月給付伊損害金1萬3167元之判決。

原審判命上訴人應將系爭房屋、鐵板圍牆拆除後，應將占用土地（面積計133平方公尺）返還被上訴人；

並應給付被上訴人4萬2276元，及自97年4月18日起算之法定遲延利息，暨自97年4月1日起至返還系爭土地日止，按月給付被上訴人損害金1萬0569元；

並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服（已告確定）；

上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院答辯聲明：如主文所示（至於原審判命共同被告楊慶華、張炳銀、董興民、趙偉雄、黃乾清敗訴部分，未據其等聲明不服業已確定，本院自無予以贅述及審究之必要，附此說明）。

三、上訴人則以：伊於52年間即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地內，如附圖CDEFG（面積共計133平方公尺）所示之土地，搭建系爭房屋、庭院使用迄今，業已因時效而取得地上權，伊並非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。

另上訴人於原審以其已因時效取得地上權為由，提起反訴，求為判決確認其就系爭土地內，如附圖CDEFG（面積共計133 平方公尺）所示之土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍其辦理地上權登記。

經原審判決上訴人敗訴，其不服一併提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢確認上訴人就系爭土地內，如附圖CDEFG（面積計133平方公尺）所示之土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記。

四、查，㈠被上訴人於96年11月29日取得系爭土地所有權；㈡上訴人於系爭土地內，搭建系爭房屋（即占用附圖CEF所示之土地），且以搭建鐵板圍牆（附圖G部分所示）占用附圖D部分所示之土地，以供作庭院使用；

㈢上訴人於97年4月10日，以時效取得為原因，向台北縣中和地政所（下稱中和地政事務所）申請辦理地上權登記等情，有卷附土地登記謄本、人民申請登記案件收據可憑（見原審卷第8頁、第44頁），並經原審會同地政人員至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、台北縣中和地政事務所97年5月28日北縣中地測字第0970007606號函檢附複丈成果圖可稽（見原審卷第64至65頁、第76至77頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第64頁、177頁；

本院卷第23頁反面、第48頁反面），堪信為真。

五、本院應審究者為㈠上訴人有無占有系爭土地之正當權源？㈡上訴人就其占用土地部分，可否主張因時效取得地上權，及被上訴人有無容忍其辦理地上權登記之義務？㈢若上訴人無占有系爭土地正當權源，則被上訴人依不當得利規定，請求上訴人返還其所受有相當租金之不當利益以若干金額為當？茲分別論述如下：

㈠、上訴人有無占有系爭土地之正當權源？ ⒈按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管 地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法 院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之 裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於 土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效 而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未 登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其 非無權占有。

土地所有人本於所有權主張占有人無權占有 土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為 地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取 得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於 訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及 拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最 高法院88年度台聲字第203號裁判意旨參照）。

⒉經查：⑴、被上訴人於97年3月31日提起本件訴訟（見原審卷第3頁原法院收狀戳章），而上訴人係於97年4月10日始向中和地政事務所遞狀聲請主張其就前開占有土地部分，已因時效取得地上權，請求登記為地上權人乙情，有卷附中和地政事務所人民申請登記案件收據可參（見原審卷第44頁）；

可徵上訴人顯係於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，始向中和地政事務所為地上權登記之聲請甚明。

⑵、是以，上訴人既未依法取得地上權登記，要難憑此可謂其就前開占有土地業已因時效而取得地上權，則上訴人就占有系爭土地自屬無正當合法之權源。

⒊上訴人雖抗辯：伊自52年間即已行使地上權之意思而占有系爭土地，並非無權占有云云，固據提出台灣電力公司台北南區營業處（下稱台電公司南區營業處）82年9月27日書函及97年5月21日書函；

83年土地案件補正通知書、91年土地複丈申請書及土地登記申請書（登記清冊）；

71年1月9日公告、台北縣中和鄉公所（下稱中和鄉公所）59年通知檢附整修房屋會議記錄、眷舍配（借）契約、門牌整編證明書、台北縣政府00000000號訴願決定書為證（見原審卷第43頁、第69頁、本院卷第37至40頁、第100頁、第105至110頁、第127至130頁）。

惟查：⑴、按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決意旨參照）。

⑵、觀諸前開台電公司南區營業處書函雖記載系爭房屋自52年9月間即已裝表供電使用（見原審卷第69頁），但此僅係證明上訴人自52年間即占有系爭土地搭建系爭房屋使用乙事，惟占有土地搭建房屋之意思有多端（例如：使用借貸、租賃或無權占有等），自難僅憑上訴人自52年間即已向台電公司申請裝表供電，即可謂上訴人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。

⑶、又上訴人雖提出83年土地複丈案件補正通知書為證（見本院卷第37頁），然此僅係表明上訴人曾以時效取得地上權向中和地政事務所申請地上權登記乙事，並無法證明上訴人就占用系爭土地部分，業已取得地上權登記；

又觀諸該土地複丈案件補正通知書內，並未記載上訴人申請地上權登記之土地為何，亦難憑該土地複丈案件補正通知書，即可認上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地。

否則上訴人怎會於被上訴人提起本件訴訟後之97年4月10日再行遞狀申請時效取得地上權登記（見原審卷第44頁）？況縱上訴人自該土地複丈補正通知書之83年起，即有行使地上權之意思而占有系爭土地，但至今亦尚未屆滿20年，仍不符合因時效而取得地上權之要件。

⑷、另上訴人提出前開71年公告，以資證明其有行使地上權之意思而占有系爭土地云云（見本院卷第100頁）。

但觀諸該公告意旨，僅係台北縣力行新村自治會公告所屬社區居民，若有占有他人土地且符合時效取得地上權者，可依法申請地上權登記而已，亦難憑此公告即可謂上訴人係基於地上權之意思而占有系爭土地。

況系爭土地自72年至今，均未有因時效而取得地上權登記乙情，業經本院向中和地政事務所查明屬實，有該所98年6月3日北縣中地登字第0980007786號函足憑（見本院卷第71頁），益徵前開公告亦無法證明上訴人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。

⑸、再觀諸前開中和鄉公所59年通知檢附整修房屋會議紀錄意旨，僅係上訴人所居之力行新村居民有整修房屋之必要，乃向中和鄉公所提出整修工程之期間聲請，經該所准其聲請之通知而已（見本院卷第105至108頁），要與上訴人基於何意思而占有系爭土地無涉；

自難憑該所通知准予房屋整修乙事，即謂上訴人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。

⑹、另又觀諸上訴人提出前開台北縣政府00000000號訴願決定書意旨，係針對上訴人主張其對於同段55地號土地因時效而取得地上權乙事而為論斷（本院卷第129頁訴願決定書事實欄所示），要與系爭土地（即分割自53地號土地）無關（見本院卷第70頁、第131頁土地登記謄本）。

故前開訴願決定書亦無法證明上訴人係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地。

⑺、依上說明，上訴人既無法舉證證明其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，則其主張就系爭占有土地部分，業已因時效而取得地上權云云，並無可取。

⒋綜上，上訴人既無法證明其係以行使地上權之意思，而占有系爭土地，且亦無法舉證證明有其他占用系爭土地之法律上權源，則其抗辯為有占有系爭土地之正當權源云云，要無可採。

故被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭房屋、鐵板圍牆拆除，並將占用土地返還，核屬有據，應予准許。

㈡、上訴人就其占用土地部分，可否主張因時效取得地上權，及被上訴人有無容忍其辦理地上權登記之義務？承前所述，上訴人既無法證明其係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，且其遲至被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，始向中和地政事務所提出時效取得地上權登記之聲請，則上訴人自不得於本件訴訟中，再行抗辯其已因時效而取得地上權；

被上訴人亦無容忍其辦理地上權登記之義務至明（最高法院86年度台上字第3140號判決、同院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。

故上訴人於原審反訴主張其已因時效而取得地上權，訴請確認其就系爭占有土地部分有地上權登記請求權存在，且被上訴人應容忍其辦理地上權登記云云，於法無據，應予駁回。

㈢、被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應返還其所受有相當租金之不當利益以若干金額為當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

⒉經查：⑴、被上訴人系爭房屋、庭院，既屬無權占用系爭土地，自獲有相當於租金之利益，致上訴人受有無法使用系爭土地之損害。

本院認系爭土地鄰近台北縣中和市○○路與中興街，鄰近景安捷運站、南勢角捷運站，交通便利、商業活動熱絡（見原審卷第98至104頁現場照片、電子地圖所示）；

暨參照土地法第105條準用第97條規定，依系爭土地申報總價年息8％，作為計算被上訴人因無權占用系爭土地所受相當租金之利益基準為允當。

⑵、準此，系爭土地96年之申報地價為每平方公尺1萬1920元（見原審卷第8頁土地登記謄本），則本院依前開計算基準，計算上訴人自96年12月1日起，應返還被上訴人無權占用系爭土地所受相當租金之不當利益為每月1萬0569元（計算式：133×11920×8%÷12＝10569，元以下4捨5入）。

⑶、是以，被上訴人本於不當得利法則，請求上訴人自96年12月1日起至97年3月31日止，應給付其不當得利金額4萬2276元（計算式：10569×4=42276）並加計自97年4月18日（即原審第一次言詞辯論期日之翌日）起算之法定遲延利息，暨自97年4月1日起至返還占用土地之日止，按月給付其損害金1萬0569元，核屬有據，應予准許（至於被上訴人逾此所為之請求，業經原審判決駁回確定，故不再贅論）。

六、從而，被上訴人本於民法第767條、不當得利法則，分別訴請上訴人應將系爭房屋、鐵板圍牆拆除後，將占用之系爭土地（面積計133平方公尺）返還；

並應給付其4萬2276元，及自97年4月18日起算之法定遲延利息，暨自97年4月1日起至返還前開占有系爭土地之日止，按月給付其損害金1萬0569元；

均為有理由，應予准許。

是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合；

另上訴人反訴請求確認就占有系爭土地部分有地上權登記請求權存在，與被上訴人應容忍其辦理地上權登記，亦為無理由，原審就此部分亦為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤；

上訴意旨仍執前詞指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應皆予駁回。

七、另上訴人雖將系爭房屋之使用權出售予參加人乙○○（見原審卷第132頁買賣契約書），但因上訴人尚未取得地上權且有本件訴訟存在，上訴人並未將系爭房屋點交予參加人乙○○（見原審卷第22頁送達證書由上訴人收受；

第64頁勘驗筆錄自明），故本件上訴人仍為無權占有系爭土地之人，是被上訴人以其為對造提起本件訴訟，自屬有據，附此陳明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。