臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,148,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第148號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蕭世光律師
劉竭輝律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 林思銘律師
複代理人 陳麗玢律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國98年1月20日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第469號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：緣被上訴人之女婿丙○○盜用訴外人呂氣（即丙○○之祖母）之印章，偕同丙○○之母詹劉美枝，於民國（下同）85 年1月15日，以呂氣之名義與被上訴人簽訂虛偽之買賣契約書，將呂氣所有坐落台北縣新莊市○○○段三角子小段252地號土地（下稱系爭252地號土地，於93年間分割為同地段252、252-17、252-18、252-19 地號土地－以下合稱為系爭土地）所有權應有部分310/382 移轉登記予被上訴人，嗣經呂氣之其他繼承人詹碧桃、詹碧蓮、詹碧圓、詹碧珠、林詹碧玉（下稱詹碧桃等5 人）發覺後訴請台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）偵辦起訴，經原法院以91年度訴字第38號刑事判決認定被上訴人與丙○○犯有共同連續行使偽造文書罪，而判處被上訴人有期徒刑1年、緩刑4年，丙○○有期徒刑1年6月、緩刑5 年確定，故被上訴人應將受移轉登記之系爭土地持分返還予呂氣之全體繼承人。

詎丙○○於94年11月間向被上訴人佯稱欲辦理返還登記手續，而向被上訴人取得印鑑證明及印章，竟未經被上訴人之同意，以被上訴人及丙○○為共同債務人，於94年11月10日將登記於被上訴人名下之系爭土地所有權應有部分160/382 （下稱系爭土地持分）設定最高限額新台幣（下同）1,200 萬元、存續期間自94年11月1日起至96 年10月31日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，顯屬無權代理，對被上訴人不生效力，爰依民法第113條及第184條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。

原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

二、上訴人則以：被上訴人於91年5月13日與詹碧桃等5人、丙○○、詹劉美枝及詹碧瑤達成和解， 被上訴人同意將系爭252地號土地所有權應有部分125/382過戶予詹碧桃等5人及詹碧瑤均分，另將系爭252地號土地所有權應有部分25/382 過戶予詹碧蓮及詹碧桃，被上訴人並於91 年7月24日辦畢移轉登記，是被上訴人就系爭252地號土地之所有權應有部分僅餘160/382，而詹碧桃等5人即於91 年8月2日具狀撤回刑事告訴及刑事附帶民事訴訟。

嗣被上訴人及丙○○因資金需求而向上訴人借款1,000 萬元，丙○○乃持系爭土地持分所有權狀、被上訴人及丙○○之身分證件、印鑑章等文件，委由訴外人丁○○辦理系爭抵押權設定登記。

上訴人於94 年11月1日收到由被上訴人及丙○○共同簽發發票日為94 年11月1日、到期日為95 年11月1日、票載金額為1,000萬元之本票1紙（下稱系爭本票），上訴人隨即於94年11月2日匯款500萬元予丙○○，於完成系爭抵押權設定登記後之94年11月11日，再匯款4,595,000 元予丙○○。

是被上訴人所為本件請求，實無理由等語，資為抗辯。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查系爭252地號土地所有權應有部分310/382原為訴外人呂氣所有，因呂氣於84年11、12月間出現重病症狀，丙○○恐呂氣死亡後，須與其姑姑即詹碧桃等5 人共同繼承呂氣之遺產，致所繼承之財產減少，乃於85 年1月15日偽以呂氣之名義，並盜用呂氣之印章，與被上訴人虛偽簽訂土地買賣所有權移轉契約書，嗣於86 年1月9日以買賣為原因將系爭252地號土地所有權應有部分310/382 移轉登記予被上訴人，詹碧桃等5 人因認被上訴人與丙○○涉嫌共犯偽造文書等罪，而向板橋地檢署提起刑事告訴，經原法院刑事庭認定被上訴人與丙○○犯有共同連續行使偽造文書罪，而分別判處被上訴人有期徒刑1年、緩刑4年，丙○○有期徒刑1年6 月，緩刑5年確定。

嗣於93 年8月9日，系爭252地號土地分割為系爭土地，又於94年11月10日為系爭抵押權設定登記等情，有土地登記謄本、板橋地檢署90年度偵字第1936號起訴書、原法院91年度訴字第38號刑事判決、台北縣新莊地政事務所98 年4月24日北縣莊地登字第0980006872號函附系爭抵押權設定登記資料、土地買賣所有權移轉契約書及說明書可稽（見原審卷第8至30頁、本院卷第28至39、64至69 頁），並經本院調閱上開刑事案卷查明屬實，均堪信為真實。

四、被上訴人主張丙○○未經其同意而為系爭抵押權設定登記，係無權代理，對被上訴人不生效力等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。

是契約書或借據上當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或授權他人代蓋時，自應由該當事人負舉證責任。

㈡查依台北縣新莊地政事務所98年4月24日北縣莊地登字第0980006872 號函附系爭抵押權設定登記資料所示，系爭抵押權設定契約書及登記申請書上均蓋有被上訴人之印鑑章（見本院卷第30至33頁），並附有台北縣樹林市戶政事務所94年11月4 日所核發印鑑證明（見本院卷第35頁），而被上訴人自認上開印鑑證明係被上訴人申請後連同印鑑章交付予丙○○（見原審卷第4頁倒數第1行至第5頁第1行），足證系爭抵押權設定契約書上所蓋被上訴人之印章係屬真正。

又上訴人主張被上訴人及丙○○向上訴人借款1,000 萬元，並交付由被上訴人及丙○○共同簽發指定上訴人為受款人之系爭本票，上訴人乃先後於94年11月2日、同年月11日分別匯款500萬元、4,595,000 元至丙○○之銀行帳戶等情，業據提出系爭本票及匯款單為證（見本院卷第87至88-1頁）。

被上訴人固否認有簽發系爭本票予上訴人之事實，惟亦自認系爭本票上所蓋用被上訴人之印章係上開印鑑證明所示印鑑章（見本院卷第92頁），是系爭本票上所蓋用被上訴人之印章亦屬真正。

㈢證人丁○○於本院到場證稱：「（系爭抵押權設定登記事宜）是我辦的」，「是乙○○委託我辦的」，「證件是向當事人拿的」，「（甲○○）她沒到我事務所，我是個別向當事人收取證件，本件事隔多年，已記憶不清，但是我的習慣是我會親自核對本人與證件是否相符，沒有例外，所以應是有向甲○○本人收取辦理登記所需證件」，「有（看過系爭本票），是我寫的。

除簽名以外，發票日、到期日、金額、付款日、二個發票人的地址都是我寫的。

我寫的時候知道發票人是誰，因抵押權設定需要債權憑證。

這是私人借貸的部分，依我的習慣，如果沒有在簽訂抵押權設定契約時提出債權憑證，會事後要求他們補。

本件是訂定契約前或後寫的，我已經不記得了。

但依照我的習慣應該是簽契約時尚未提出，我讓他們補正，因為發票人欄上面我還有註記『王』、『詹』，表示請發票人補簽名與蓋章。

填載後把本票交給丙○○請他帶回去補」，「（系爭土地權狀、兩造之身分證件、印鑑證明等文件）到底是誰交給我的我不記得了，…但是我是一定有核對證件跟本人，而且我會告知本人證件的用途及設定權利的內容」，「（系爭抵押權設定經過情形）我已經沒有印象了，因時間太久，而且我承辦的案子太多，我是依照我的作業習慣為上開證述」等語（見本院卷第116頁背面至117頁背面）。

則依證人丁○○所為上開證詞，雖尚不足以證明就辦理系爭抵押權設定登記所需之系爭土地所有權狀、身分證件、印鑑證明及印鑑等資料確係由被上訴人親自交付予證人丁○○，然此等證件資料既均屬真正，則被上訴人提供此等證件資料予丙○○以辦理系爭抵押權設定登記，縱非其本人親自填載系爭抵押權設定契約書及系爭本票，依前揭說明，仍應推定係由被上訴人授權丙○○所為。

㈣證人丙○○固在本院到場證稱：「我沒有辦本件抵押權設定」，「（系爭抵押權設定登記資料上的印章）是我的章沒錯，我和甲○○的印章、身分證及所有權狀是我交給陳麗玉，因我向她借錢週轉，她說要設定抵押，我當時分二次交給她，第一次是拿我的證件、甲○○的證件與所有權狀給她，第二次是補印鑑證明，我向她借1,000 萬元。

我當時向甲○○說要辦新莊市○○○段三角子小段252 地號繼承登記的事，向她拿身分證、印章、權狀及印鑑證明」，「（系爭252 地號土地）到現在尚未辦好（過戶），還是甲○○的名字」，「（上述辦理繼承登記）不是（按照和解書辦理）。

是要辦給我的兄弟姐妹的部分，和解書的部分早已履行」，「看過（系爭本票），是我簽名蓋章。

1,000 萬元部分不是我寫的，甲○○、丙○○的名字都是我簽的」，「我知道（系爭本票上記載受款人為乙○○）。

但我是跟陳麗玉借錢，陳麗玉跟我說乙○○是他親戚」，「（系爭本票上甲○○之印章）是我蓋的」，「權狀都放在我家，只有印鑑、印鑑證明、身分證是跟甲○○拿的。

權狀我不是跟甲○○拿的，是從家裡拿出來的」等語（見本院卷第117頁背面至118頁背面）。

然證人丙○○在原審係證稱：「我當時告訴原告（指被上訴人）要把土地持分平均過戶給我六個姑姑，我把原告交出來的證件拿去設定（系爭抵押權）」，「（當時）沒有（經過原告同意）」等語（見原審卷第63頁）；

其又於97年10月24日就原法院97年度拍字第2521號拍賣抵押物強制執行事件則具狀陳稱：「查本件抵押權設定予債權人乙○○，係陳述人丙○○擅自向相對人即陳述人之岳母甲○○取得土地權狀及印鑑證明後，將登記甲○○名下之土地設定給乙○○，實際上甲○○並不知情，其交付陳述人之目的是要將土地過戶到陳述人及陳述人母親及兄姐名下，陳述人卻未經其同意將其名下系爭4 筆土地擅自設定給陳信安，以擔保陳述人自己之債權」（附於原法院97年度拍字第2521號案卷），則證人丙○○所證情節先後不一，已難信為真實。

況詹碧桃等5 人於被上訴人所涉偽造文書罪責刑事訴訟提起附帶民事訴訟請求損害賠償，嗣被上訴人與詹碧桃等5 人、詹碧瑤、丙○○、詹劉美枝於91 年5月13日簽立和解書，內載：「茲立書人為被繼承人呂氣女士遺產衍生之事件，達成和解，協議內容如後：乙方（指被上訴人、丙○○、詹劉美枝）就『新莊市○○○段三角子小段252地號土地、面積1, 265平方公尺、310/382持分』（下稱系爭土地），同意就其中125/382 持分，過戶予甲方等6人（指詹碧桃等5人及詹碧瑤）均分。

乙方同意另外將系爭土地之25/382 持分過戶予詹碧蓮及詹碧桃2人。

…乙方應於本書簽訂1 週內，交付過戶之必要文件予甲方所指定之代書。

…乙方將系爭土地過戶予甲方後，雙方同意左列事項：㈠不再對於呂氣女士之其他遺產主張或行使權利。

㈡丙○○及其父詹天祐以往與甲方6 人及詹碧珠之子吳志明間之債權債務，雙方不再主張或追究。

關於甲方林詹碧玉、詹碧珠、詹碧蓮、詹碧桃、詹碧圓等5人對乙方3人提起之刑事案件，目前繫屬於台灣板橋地方法院（案由：偽造文書等、案號：91年訴字第38號），甲方同意於乙方辦理完系爭土地之過戶後，即具狀撤回刑事告訴及附帶民事訴訟，並請求司法機關諭訴乙方之行為給予改過自新之機會。

…」（見本院卷第70至74頁）。

嗣被上訴人於91 年7月24日依約將系爭系爭252地號土地所有權應有部分105/382移轉登記予詹碧蓮，將系爭系爭252地號土地所有權應有部分25/382移轉登記予詹碧桃，將系爭系爭252地號土地所有權應有部分20/382移轉登記予詹碧瑤，而詹碧桃等5人亦於91 年8月2日以已與被上訴人及丙○○達成和解為由，具狀撤回刑事附帶民事訴訟，此有土地登記謄本及撤回狀可稽（見本院卷第75至79頁）。

足見丙○○在原審證稱其係向被上訴人偽稱欲將系爭土地過戶予詹碧桃等5 人及詹碧瑤，而向被上訴人取得上開證件資料云云，顯非實在。

此外，證人丙○○係被上訴人之女婿，亦為本件抵押借款之債務人，其與被上訴人之關係密切，並與本件紛爭具有重大利害關係，其所為證詞難免有偏頗之虞，是尚難僅憑其所為上開證詞，即足據以為有利於被上訴人之認定。

㈤被上訴人雖又主張本件抵押借款實際上係丙○○向訴外人陳麗玉所為借貸，與兩造無關，而丙○○與陳麗玉共同朦騙被上訴人設定系爭抵押權，對被上訴人自不生效力等語，並提出97年9月6日陳麗玉與丙○○之兄詹國忠之談話錄音譯文為證（見本院卷第97-1至108頁）。

惟查：⒈系爭抵押權之抵押權人係登記為上訴人，又系爭本票之受款人亦載明為上訴人，且本件抵押借款係由上訴人匯款予丙○○，均如前述，是上訴人主張其為系爭抵押權所擔保之借款債權之債權人，洵屬有據。

至上訴人所貸與之款項縱實際上來自於陳麗玉之資金，且由陳麗玉出面與丙○○之家屬洽談還款事宜，然並不因此即認本件抵押借款之債權人係陳麗玉，而非上訴人。

是被上訴人執此主張本件抵押借款與兩造無涉云云，自非可取。

⒉依上開談話錄音譯文所載，訴外人詹國忠陳稱：「…首先這個設定國政的岳母（指甲○○）不知情，簽名也是國政所為」，「我分析給你聽這塊地，我不知道你有沒有問過律師？關於這塊地的設定是有問題的」，「債務人黃瑞香、丙○○，但黃瑞香完全不知道…」，「他（黃瑞香）說他（丙○○）都沒跟他講」等語；

陳麗玉則答稱：「以後查下去就是偽造文書，有二個人」，「法官不是我們在作，告下去不管是你贏或我贏，國政就馬上有偽造文書的問題，而且是兩個人，一個是國政，一個是看國政找誰簽的。

法官有可能你（國政岳母）說不知情，法官就相信嗎？這也不一定」，「法官自由心證，不然法官都沒有保護我受害者，到時候牽扯一大堆人出來，（我也可以說）你們共同來給我詐欺」，「不要說要怎麼判，他一開始偷簽就偽造了，這是一般常識，不然你去問法官？不管你贏我贏，偽造文書一定跑不掉，就我所知他以前就有一條」，「…我也是想國政有一個完滿，…告下去不管你贏我贏，國政頭一條就是偽造文書…」，「…我就是太相信他。

大家都太相信他了」，「當代書辦好了，我拿給國政說這一張你拿回去，哪裡該你岳母簽，哪裡該你簽，給你岳母簽好再拿給我」，「他經過三天拿回來給我」等語；

又當時在場之訴外人蔡錦和亦陳稱：「國忠，你聽懂他（陳麗玉）的意思嗎? 現在第一點，就是偽造文書這一部份，不要讓國政有偽造文書，叫國政岳母重新簽正確的，設定的這部份讓國政慢慢還，就是重新設定而已…」，「…就設定3 年讓國政還他，慢慢還，偽造（文書）部份先解決掉，叫他岳母重新簽名…」等語。

則依上開談話內容可知，因詹國忠一再強調被上訴人就系爭抵押權設定登記不知情，陳麗玉乃回應倘被上訴人就系爭抵押權設定登記果真不知情，則丙○○將因此涉犯偽造文書罪嫌，而為避免丙○○受刑事訴追，因而建議由被上訴人重新設定抵押權，以謀解決。

依其情節，尚難據以認定被上訴人就系爭抵押權設定登記確實毫不知情，而係由丙○○與陳麗玉共同朦騙被上訴人所為，進而推認上訴人自始知悉丙○○無權代理被上訴人為系爭抵押權設定登記之事實。

是被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。

㈥依上所述，被上訴人既無法證明系爭抵押權設定登記係丙○○盜用其所交付上開證件資料及印鑑章所為，則被上訴人主張系爭抵押權設定登記對其不生效力云云，尚屬無據。

又被上訴人並未舉證證明上訴人就系爭抵押權設定登記有何不法侵害被上訴人權利之情事，是被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。

五、從而，被上訴人依民法第113條、第184條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查之必要。

附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。