臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,208,20091006,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第208號
上 訴 人 丁○○
戊○○
己○○
庚○○
甲○○
訴訟代理人 商桓朧律師
被 上訴 人 辛○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 蔡欽源律師
魏妁瑩律師
李珮瑄律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年3月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第973號第一審判決提起上訴，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命㈠上訴人丁○○、戊○○、己○○、庚○○、甲○○給付被上訴人辛○○依序超過新臺幣參萬肆仟玖佰捌拾肆元本息、新臺幣參萬肆仟玖佰捌拾肆元本息、新臺幣壹萬柒仟肆佰玖拾貳元本息、新臺幣參萬肆仟玖佰捌拾肆元本息、新臺幣壹萬柒仟肆佰玖拾貳元本息；

㈡上訴人己○○、甲○○自民國九十六年九月一日起至返還土地之日止，按月於每月末日給付被上訴人丙○○各超過新臺幣捌佰捌拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人丁○○、戊○○、庚○○各負擔千分之二四九，上訴人己○○、甲○○各負擔千分之一二五，餘由被上訴人辛○○負擔。

事實及理由被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段三小段418地號土地（下稱系爭土地）為伊等及其他共有人分別共有，辛○○、丙○○之應有部分依序為17/285、50/285。

上訴人丁○○、戊○○、己○○、庚○○及甲○○共有如附表一所示之四層建物（下合稱系爭建物，分稱XX建號建物，其等就系爭建物之應有部分詳如附表一建物應有部分欄所示）無權佔用系爭土地如附圖A部分，其中上訴人甲○○係受原審共同被告乙○○信託登記之共有人。

521、522建號建物為庚○○占有、523建號建物由戊○○出租予原審共同被告呂麗華、524建號建物目前為空屋，呂麗華自應自523建號建物遷出、上訴人與乙○○應將系爭建物拆除將土地騰空返還伊等及全體共有人，並連帶給付不當得利。

爰依民法第767條前段、中段、第821條、第184條、第185條、第179條（見原審卷㈡第242-243、264-265頁）之規定，求為命㈠呂麗華自523建號建物遷出、㈡上訴人及乙○○將系爭土地如附圖A部分所示地上物即系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及共有人全體、㈢上訴人及乙○○連帶給付辛○○新臺幣（下同）167,727元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並自民國96年9月1日至返還土地之日止，按月於每月末日連帶給付辛○○2,419元，及自次月首日起加計法定遲延利息、㈣上訴人及乙○○連帶給付丙○○275,188元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並自96年9月1日起至返還土地之日止，按月於每月末日給付丙○○7,116元，及自次月首日起加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：系爭建物興建之初已取得當時系爭土地共有人之同意，被上訴人不得請求伊等遷出、拆屋還地及不當得利，其提起本件訴訟有違誠信原則，且屬權利濫用，圖獨佔都市更新建築容積之獎勵，其等以申報地價10％計算不當得利，實屬過高，辛○○回溯超過五年之不當得利請求已罹於時效云云，資為抗辯。

原審命呂麗華自523建號建物遷出、上訴人將系爭土地如附圖A部分所示地上物即系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及共有人全體、上訴人給付辛○○、丙○○各如附表二給付之金額「數額」「原審認定」欄本息、「自96年9月1日起至返還土地之日止，按於每月末日給付（下稱按月給付）」「原審認定」欄本息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

〔被上訴人、原審共同被告呂麗華就其原審敗訴部分未據提起上訴均告確定；

原審共同被告乙○○雖提起上訴，嗣撤回上訴（本院卷第128、130頁）〕。

被上訴人主張前揭事實，提出土地登記謄本、系爭建物謄本及丁○○等5人權利範圍表、系爭土地臺北市使用分區、現場照片等件為證（原審卷㈠第16-32頁）。

就被上訴人請求上訴人拆屋還地、將土地騰空返還被上訴人及共有人全體部分：㈠系爭土地為被上訴人等及其他共有人所共有，有系爭土地登記謄本在卷可憑（原審卷㈠第16-21頁）；

系爭建物為上訴人所共有，其等應有部分各如附表一建物應有部分欄所示，亦有系爭建物登記謄本附卷足稽（原審卷㈠第23-30頁）。

再系爭建物確占用系爭土地如附圖所示A部分，為上訴人所不爭，另據原審囑託臺北市大安地政事務所測量，製有土地複丈成果圖（即附圖）可參。

按「所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條前段、中段、第821條分別定有明文，則被上訴人請求上訴人將系爭土地如附圖A部分所示地上物即系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及共有人全體，即屬有據。

㈡上訴人雖援引最高法院48年度台上字第1457號判例意旨，辯稱被上訴人購買系爭土地應有部分時，已知悉系爭建物坐落於系爭土地上，且建物興建之初，上訴人丁○○、戊○○等人為系爭土地共有人，取得全體共有人之土地使用權同意書後方為興建，嗣後上訴人雖因分割共有物確定判決致喪失系爭土地之應有部分，仍應推斷被上訴人默許上訴人得繼續使用系爭土地云云。

按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，固據最高法院48年度台上字第1457號著為判例。

然本件非土地與房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣之情形，而係系爭建物興建後，因分割共有物訴訟，上訴人喪失系爭土地共有人身分，即與最高法院48年度台上字第1457號判例並不相同，上訴人自不得比附援引。

㈢另按「共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。

共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其佔有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因」，最高法院51年度台上字第2641號著有判例，換言之，共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。

故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止，亦有最高法院85年度台上字第1046號裁判意旨可資參照。

上訴人既未舉證證明共有物分割後，與共有人有何約定，則系爭建物佔用系爭土地，即難認為有何法律上之原因，亦無從推斷被上訴人默許上訴人繼續使用系爭土地。

又依上開最高法院85年度台上字第1046號裁判意旨，縱系爭建物興建之初已取得全體共有人之土地使用權同意書，然此暫時狀態，亦已因分割共有物訴訟而消滅。

㈣以上，上訴人上開辯解均無足採，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，將系爭土地如附圖A部分騰空返還被上訴人及共有人全體，於法有據。

被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：㈠按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，已據最高法院61年台上字第1695號著為判例，系爭建物為上訴人所有、無權占用系爭土地如附圖所示A部分，均如上述，則被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，固屬有據。

㈡上訴人辯稱辛○○不當得利之請求，回溯超過5年部分，罹於時效等語。

按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」，有最高法院49年台上字第1730號判例可參，則被上訴人辛○○請求上訴人給付相當於租金之不當得利，其時效應為5年。

查辛○○於90 年6月20日取得系爭土地之應有部分17/285（原審卷㈠第17-18頁），其請求上訴人給付不當得利之起訴日期為96年7月13日，有起訴狀上原審收文戳記可參（原審卷第4頁），回溯5年為91年7月13日，則辛○○僅得請求上訴人給付自該日起之不當得利。

㈢另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第九十七條……之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文；

另按「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價……」，平均地權條例第16條亦有明文，系爭土地依登記謄本之記載，無申報地價之記載，自應以公告地價之80％為申報地價。

查系爭建物位於臺北市○○○路上，為商業精華地段，鄰近大安森林公園、文化大學、臺北市立龍門國中等學區，處於建國高架橋旁，交通便利，車輛往來頻繁，附近有攤販市場、中醫診所、早餐店、全國電子、便利商店、屈臣氏、咖啡館等，已據原審至現場履行勘驗，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷㈠第233-234頁）。

另系爭土地之使用分區係屬商業區（原審卷㈠第31頁），上訴人雖辯稱向財政部國有財產局承租系爭土地相鄰之同段417-6地號土地，其租金僅按申報地價年息5％計收云云，然上訴人戊○○將登記88.59平方公尺之523建號建物，以15,000元之月租出租予原審共同被告呂麗華，有房屋租賃契約可憑（原審卷㈠第311-316頁），其金額遠高於被上訴人請求戊○○按月給付之不當得利〔戊○○按月給付予辛○○、丙○○之不當得利合計僅2,384元（605+1,779＝2,384），詳後述〕，顯然係財政部國有財產局出租金額較為偏低，而非被上訴人請求過高。

本院認被上訴人以系爭土地申報總價額年息10％計算上訴人所得利益，並無過高之情形，上訴人上開辯解，自無可採。

㈣查系爭土地91年7月、93年1月、96年1月之公告地價依序為144,900元、145,000元、156,000元（原審卷㈡第275頁），則申報地價依序為115,920元、116,000元、124,800元。

再系爭建物佔用系爭土地部分為附圖所示A部分，面積為39平方公尺，有土地複丈成果圖在卷可參。

另丙○○於93年3月12日取得系爭土地之應有部分，其雖陳述：「是以，被告自93年3月12日起（至）96年8月31日止，應給付原告丙○○之損害賠償金如下……」，然其計算式僅自93年4月1日起算，有被上訴人計算年度載：「93（自4月起算）」可按（原審卷㈠第19頁、卷㈡第269頁），則丙○○請求之不當得利應自93年4月1日起算。

以上，辛○○自91年7月13日起、丙○○自93年4月1日起，均至96年8月31日止得請求上訴人給付之不當得利，分別如附表二給付之金額「數額」「本院認定」欄所示，上訴人並應自96年9月1日起至返還土地之日止，於每月末日給付辛○○、丙○○如附表二給付之金額「按月給付」「本院認定」欄所示之金額（計算式見附表三，元以下四捨五入）。

上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則，並有權利濫用之情形云云。

㈠按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。

另「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」，有最高法院45年度台上字第105號判例可參。

㈡上訴人雖以被上訴人取得系爭土地之應有部分後，原未請求拆除系爭建物，並以系爭建物屬自劃都市更新單元內之合法建物而申請自劃都市更新單元，顯已同意系爭建物使用系爭土地，其等提起本件訴訟，不符誠信原則；

另上訴人不接受被上訴人不平等之合建條件，又本件拆屋將影響未拆除部分之結構安全，拆屋後附圖所示A部分不足建築之最小深度與寬度，被上訴人無從單獨建築使用，顯見其提起本件訴訟係權利濫用云云。

㈢惟申請自劃都市更新單元牽涉都市更新建築容積之獎勵，為系爭土地之共有人即被上訴人及其他共有人全體，暨系爭建物之共有人即上訴人最大之共同利益，然雙方就如何分配都市更新建築容積之獎勵歧見甚深，上訴人認都市更新獎勵部分應歸地上物所有人，被上訴人則認上訴人所辯獎勵應歸地上物所有權人，依法無據等語（原審卷㈡第64頁背面），最終無法協商和解，亦無法共同努力申請自劃都市更新單元，被上訴人遂退而求其次，回歸系爭土地遭系爭建物佔用之基礎事實，為本件拆屋還地、不當得利之請求，被上訴人既係依民法第767條、第821條、第184條、第179條之規定行使其等權利，自無違何誠信原則。

再本件拆屋是否影響未拆除部分之結構安全，乃執行層面之技術問題，即便執行不易，亦不得據此逕認被上訴人不能行使法律所賦與之物上請求權、不當得利請求權，亦不得據此認被上訴人係濫用權利。

至於拆屋後附圖A部分不足建築之最小深度與寬度，被上訴人縱無法單獨建築使用，係被上訴人與其他共有人全體所有財產之規劃使用問題，與上訴人無涉。

況如附圖A部分土地非不得作停車使用，如此被上訴人就系爭土地仍得有使用、收益之權利。

否則若如上訴人所辯，將使土地共有人即被上訴人雖盡繳稅義務，卻無法對該土地為使用、收益，反之，建物所有人即上訴人享有系爭建物使用、收益之權利，卻不負擔土地相關稅捐之繳納，兩相比較，顯然被上訴人請求拆屋還地後，就系爭土地如附圖所示A部分之使用、收益暨繳納稅捐等之行使，較符合公平正義原則。

㈣以上，被上訴人提起本件訴訟，非專以損害上訴人為主要目的，揆諸前揭說明，難認被上訴人所為有違誠信原則或構成權利濫用，上訴人前開辯解自無可採。

綜上所述，被上訴人本於共有物返還請求權、不當得利之法律關係，請求上訴人將坐落於系爭土地如附圖A部分所示土地（面積39平方公尺）上之地上物即如附表一所示之四層樓建物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及共有人全體；

上訴人給付被上訴人辛○○、丙○○各如附表二給付之金額「數額」「本院認定」欄所示之金額，及丁○○、己○○、庚○○各自96年8月5日起、戊○○自96年9月8日起、甲○○自96年7月24日起（上訴人之送達證書見原審卷㈠第48-51、237頁），均至清償日止，按年息5％計算之利息；

並均自96年9月1日起至返還土地之日止，按月於每月末日給付被上訴人辛○○、丙○○各如附表二給付之金額「按月給付」「本院認定」欄所示之金額，及均自次月首日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，被上訴人不應准許部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人雖聲請鑑定本件拆屋是否影響整棟建物之建築結構、危及安全云云，然其所陳報之鑑定單位行政院公共工程委員會、國立臺灣大學工學院地震工程研究中心，前者以98年7月24日工程鑑字第09800321690號函覆本院：「……貴院囑託鑑定標的與前開法令規定不符，因此本會歉難受理……」、後者以98年8月20日98工震字第202號函覆本院：「……旨揭鑑定事項，非本中心承辦之業務，歉難辦理……」等語，有上訴人之筆錄、書狀、上開函等在卷可憑（本院卷第100-102、110、113頁）；

顯然上訴人擬送鑑定之單位均不受理本件之鑑定。

反之，被上訴人已陳報本件得由臺北市結構技師公會或臺北市建築師公會鑑定相關事宜（本院卷第104頁），惟上訴人為反對意思，並謂：「……故本件若命建築師、土木技師或結構技師等公會為鑑定，被上訴人必會利用其在建築界之人脈關係，影響本件鑑定之結果……」云云（本院卷第113頁）。

查上訴人所擬鑑定之單位均為公家或學術機構，可想而知皆將以與上開相同理由拒絕本件之鑑定，而上訴人所稱上開待鑑定事項，宜由結構技師或建築師鑑定；

然上訴人又以個人臆測之詞謂苟如結構技師或建築師鑑定，將因被上訴人之介入而影響本件鑑定之結果云云。

顯然本件難期有令上訴人滿意且可接受之鑑定單位為本件之鑑定，況本件拆屋是否影響未拆除部分之結構安全，乃執行層面之技術問題，即便執行不易，亦不得據此逕認被上訴人不能行使法律所賦與之物上請求權等，均如上述，是本件不再送鑑定；

又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列。

另原判決附圖與臺北市大安地政事務所96年9月27日北市大地二字第09631171500號函附土地複丈成果圖（原審卷㈠第238-239頁）不同（按原判決將之縮小尺寸影印），影響將來之執行，應由原審裁定更正，均合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。