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臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第250號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳恂如律師
複代理人 鄭金溪律師
複代理人 丁○○
被上訴人 乙○○
甲○○
前列2 人共同
訴訟代理人 王中平律師
古乾樹律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年3月26日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項但書定有明文。
上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○就坐落台北市○○段○○段第159號土地面積101平方公尺及地上建物即台北市○○段二小段第187建號門牌台北市○○路61巷12號3層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65平方公尺、第二層80.41平方公尺、第三層69.07平方公尺），以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3月15日，登記機關台北市中山地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷，並應將該房屋及土地交還上訴人。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）13,434,674元及自95年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣第2項聲明之預備聲明：被上訴人乙○○就台北市○○段○○段第159號土地面積101平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第187建號門牌號碼台北市○○路61巷12號3層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65平方公尺、第二層80.41平方公尺、第三層69.07平方公尺）以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3月15日，登記機關台北市中山地政事務所應有部分2分之1之所有權移轉登記應予以塗銷。
其中，關於上訴人第㈢項請求之金額較其於原審所請求之金額12,907,774元為高，屬擴張上訴聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠系爭坐落於臺北市○○段○○段第159號土地及其上建物即臺北市○○段○○段第187建號門牌號碼台北市○○路61巷12號之房屋（下稱系爭房地）為上訴人之母陳張鶯吟所有，被上訴人乙○○於民國95年2 月22日趁陳張鶯吟病重無法處理自己事務時，盜用陳張鶯吟之印鑑章，偽造不實之買賣契約書及移轉登記申請書，將系爭房地過戶登記至自己名下。
乙○○所為，為故意不法侵害陳張鶯吟之權利，嗣陳張鶯吟於同年3 月25日死亡，上訴人為其唯一繼承人，爰依繼承及侵權行為之法則，請求乙○○塗銷所有權移轉登記，將系爭房地返還上訴人。
退步言，若認陳張鶯吟曾書立遺囑將系爭房地遺贈乙○○所有，然其「遺贈」已侵害上訴人之特留分，致上訴人應得之數不足，上訴人得依民法第1225條之規定扣減被上訴人上開受贈之財產，請求乙○○將系爭房地所有權應有部分1/ 2移轉登記與上訴人。
乙○○抗辯陳張鶯吟於訂立遺囑後，將遺贈變更為生前贈與，但遺贈將較生前贈與少繳納稅捐4,608,632元，以陳張鶯吟之勤儉不可能去花費如此龐大之稅捐，乙○○該部分抗辯，自不可採。
被上訴人乙○○係以虛偽買賣隱藏執行遺囑之遺贈行為，應適用關於遺贈之規定，因遺囑係偽造，且未依法定要件訂立，違反強制規定，應屬無效。
㈡陳張鶯吟在彰化銀行總部分行第000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內原有存款一千餘萬元，被上訴人僅受陳張鶯吟委託代為提領日常生活所需之花費，詎渠等竟利用上開機會，盜用陳張鶯吟之印章及存摺，被上訴人自認其自92年 6月至95年3月30日，共提領14,495,900元。
張銘既基於委任關係而領取上開款項，應將委任事務進行之狀況報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，並將結餘款交付於委任人。
乙○○並未將委任事務進行之狀況向陳張鶯吟報告，陳張鶯吟過世後委任關係因告終止，上訴人為唯一之繼承人，乙○○亦未向上訴人報告委任事務進行之狀況，並明確報告其顛末，及將結餘款交付上訴人。
乙○○於原審法院自認領取14,655,900元（原審卷第187頁），其中上訴人僅承認用於陳張鶯吟之費用1,061,226元，其餘10,345,802元上訴人不承認，加上乙○○尚未支用之餘款3,088,872元，共計13,434,674元，被上訴人應將上開款項交付上訴人。
乙○○與其妻甲○○共同提領陳張鶯吟存款，就乙○○所辯稱之不實開支及所餘存款，謊稱有為陳張鶯吟之生活所需而支付迨盡，而共同據為所有，屬共同侵占，依民法第185條規定，亦應負連帶賠償之責。
原審以上訴人於刑事案件偵查中陳述陳張鶯吟表示欲以銀行存款贈與乙○○為由，而判命上訴人該部分敗訴，但陳張鶯吟該部分陳述僅係徵詢上訴人意見，經上訴人反對而作罷，原審斷章取義，自有不當。
㈢兩造間多起訴訟，但被上訴人係主張與陳張鶯吟共同居住，從未抗辯與陳張鶯吟為同財共居關係，直至98年3 月12日提出於原審之綜合辯論意旨狀，始提及與陳張鶯吟乃同財共居等語，此等形同隱藏之主張，原審亦未命兩造就此爭點為辯論，被上訴人屬蓄意突襲。
被上訴人自稱陳張鶯吟逝世前，侍奉陳張鶯吟數十年，但卻只主張自92年6 月中旬陳張鶯吟健康不佳時起，方受委任代為管理銀行存款，則在92年6 月中旬前，乙○○僅係與陳張鶯吟共同居住在中山北路之房屋，並無同財共居之情形。
乙○○自退伍後至89年間，均受上訴人之照顧，之後擔任大廈警衛工作，薪資雖夠自給，但財力絕無可與陳張鶯吟同財共居，原審判決竟以乙○○與陳張鶯吟係同財共居之親屬，臆測陳張鶯吟有贈與系爭存款之可能，而為上訴人敗訴之判決，殊屬違誤。
若乙○○確與陳張鶯吟有同財共居的事實，則外祖父張孫名以遺囑交待出售台北市○○○路之祖產房屋，所得價金2,403,170元為被上訴人所有，被上訴人將之交托陳張鶯吟暫為保管，該款項自應視為同財之成分，豈有再由陳張鶯吟返還之理？被上訴人關於與陳張鶯吟同財共居之辯詞，更無足採。
㈣上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人乙○○就坐落台北市○○段○○段第159號土地面積101平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第187建號台北市○○路61巷12號3層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65平方公尺、第二層80.41平方公尺、第三層69.07 平方公尺），以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3 月15日，登記機關台北市中山地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷，並應將該房屋及土地交還上訴人。
⒊被上訴人應連帶給付上訴人13,434,674元及自95年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋前項請求上訴人願供擔保請准宣告假執行。
⒌第2項聲明之預備聲明：被上訴人乙○○就台北市○○段○○段第159號土地面積101平方公尺及地上建物即台北市○○段二小段第187建號門牌號碼台北市○○路61巷12號3層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65 平方公尺、第二層80.41平方公尺、第三層69.07平方公尺）以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3月15日，登記機關台北市中山地政事務所應有部分2分之1之所有權移轉登記應予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人乙○○為陳張鶯吟之次子，由陳張鶯吟之三姐張宜男收養，平日侍親至孝，且與母親陳張鶯吟同財共居20年，迄至陳張鶯吟過世前均由乙○○負責照顧。
陳張鶯吟之父即乙○○之外祖父張孫名生前即預立遺囑「商得長女鶯吟同意將其次男銘傳過繼張家‧‧‧三女宜男收為養子．為維張家門楣非留遺產給他難以維持，但礙於我國民法銘傳無權繼承立遺囑人祖父之遺產不得已特立此遺囑‧‧‧張家戶長由銘傳繼承。
張家所有家財道具及一切動產歸銘傳繼承。
不動產除法定特留份貳分之壹‧‧‧其餘額貳分之壹由銘傳繼承。
‧‧‧撫順街之房地產因早年贈與鶯吟，余本無權處理，但為保全南京西路房地產產權完整計，曾商得鶯吟同意將該房地產變賣其價款扣除諸稅及費用外作伍份均分‧‧‧銘傳各壹份。
但繼室及三女兒均須以拋棄南京西路房地產之繼承權而全部由銘傳繼承為條件否則不得處分撫順街之房地產。
而銘傳分得該伍分之壹價款可作辦理南京西路房地產繼承手續之費用及稅款之用‧‧‧」，其中「撫順街」之房屋即為系爭房屋，僅門牌變更為天祥路。
陳張鶯吟及其餘繼承人雖就上開遺囑略作調整，改為出售南京西路之房屋，而留下系爭房屋，然陳張鶯吟仍遵循其父遺囑將系爭房屋留給乙○○，加以乙○○侍親至孝，則陳張鶯吟贈與系爭房地與其親生之子乙○○，實屬合情合理。
陳張鶯吟雖曾於生前預立遺囑將系爭房地遺贈與乙○○，然立遺囑人復改以贈與之方式，將系爭房地過戶至乙○○名下，則上開移轉登記乃陳張鶯吟於生前所為之贈與，並非「遺贈」，自與民法第1225條之特留分規定無涉，上訴人不得主張扣減。
依前開說明，系爭房地並非陳張鶯吟之遺產，自與是否繳納贈與稅及何時繳納贈與稅無關，且系爭房地辦理過戶時，被上訴人及代書章培華、戶政人員莊召平、地政機關均知悉陳張鶯吟仍生存，豈有強行辦理遺贈之理？況莊召平曾親赴養護中心於陳張鶯吟面前確認意思後發給印鑑證明，戶政事務所應亦留有申請人簽名資料，故系爭房地並非遺贈。
㈡陳張鶯吟因身體狀況不佳，故將其銀行帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼等交由乙○○全權管理，上開存款雖早經陳張鶯吟贈與乙○○，乙○○仍用以支付陳張鶯吟及家庭各項生活所需之費用，且用上開款項支付家庭生活支出係出自陳張鶯吟之授權，上訴人主張盜領，並不足採。
而乙○○管理陳張鶯吟之銀行帳戶，自92年6月中旬至95年3月底陳張鶯吟過世，期間長達2 年餘，上訴人主張被上訴人盜領上開存款，應由其負舉證之責。
再者，陳張鶯吟雖健康狀況不佳，但非神智不清，其意思表達清晰無礙，故對於銀行帳戶之支出及收入均十分清楚且同意，上訴人僅憑銀行往來紀錄計算提領金額，即指訴被上訴人侵占大筆存款，故意忽略期間被上訴人亦存入逾6,000,000 元之紀錄，如被上訴人確為侵占何需多此一舉。
況由銀行往來紀錄可悉，陳張鶯吟在交付存摺、提款卡之前，本即持續月領數萬元花用。
乙○○用上開帳戶存款支付之費用除系爭房地移轉之稅額及代辦費5,043,507元外，尚有房屋修繕費1,683,900元、水電費14,071元，另被上訴人甲○○因患有不孕症，陳張鶯吟為鼓勵被上訴人夫妻努力生育，亦補貼160,000元，其餘則因時間久遠，且為母子至親關係，金錢往來為社會常態，而無法提供詳細之單據，且上訴人提出告訴時亦陳稱陳張鶯吟有說銀行存款要贈與乙○○等語，可證被上訴人並未盜領陳張鶯吟之存款，自無須負損害賠償責任。
㈢陳張鶯吟生有二子，上訴人為長子，且經濟情況優良，乙○○為次子且已出養，但陳張鶯吟數十年來均與乙○○同居一處，可見上訴人有能力奉養母親而不為之。
所謂同財共居意指親屬或家屬一起生活，無論在財產或是生活開銷都不分彼此，互相支應，乃社會生活狀態之事實，非關契約行為，當然無須彼此財力相當才得以同財共居，住在一起數十年之直系血親間，要求彼此財物歸屬一清二楚，絲毫沒有模糊空間，根本無期待之可能。
被上訴人管理母親之銀行帳戶多年，當時母親僅行動力欠佳，意識極為清楚，若有大筆上千萬元款項遭被上訴人竊取，不會不知或不加聞問追討，尤其心繫遺囑及生前過戶之事，自不可能不關心上千萬存款，上訴人之主張僅係臆測等語置辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人之母陳張鶯吟於95年3 月25日死亡，上訴人為其唯一繼承人。
㈡系爭房地原為陳張鶯吟所有，95年2 月22日以買賣為由移轉登記至乙○○名下。
㈢陳張鶯吟於彰化銀行總部分行開立之000000000000號帳戶自92年6月16日起至95年3月30日止之提款紀錄，為乙○○所提領。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張乙○○盜用陳張鶯吟之印鑑章，偽立買賣契約書後，以買賣為由向臺北市中山地政事務所辦理土地及建物所有權移轉登記至乙○○名下，故請求塗銷登記，將系爭房地返還上訴人，並主張被上訴人2 人盜領陳張鶯吟之存款，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
本件之爭點為：㈠陳張鶯吟生前與被上訴人乙○○有無贈與系爭房地之合意？㈡若無，陳張鶯吟是否另以遺囑或遺贈為由，將系爭房地移轉登記為乙○○所有？㈢陳張鶯吟上開行為是否侵害上訴人之特留分？㈣被上訴人2人是否自92年6月16日起共同盜領陳張鶯吟系爭帳戶之存款？應否返還予上訴人？本院判斷如下：㈠陳張鶯吟生前贈與系爭房地予乙○○：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條本文定有明文。
又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。
本件系爭房地形式上既由陳張鶯吟於95年3 月15日以買賣為由移轉登記至被上訴人乙○○名下，有土地暨建物謄本在卷可稽（原審卷第6至7頁），並經原審法院向台北市中山地政事務所調閱系爭房地之過戶登記資料查核屬實（原審卷第16至30頁），且上訴人亦不否認土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上陳張鶯吟印章之真正，而僅以印章遭盜用云云置辯。
則依上說明，自應由上訴人負證明買賣及物權契約為偽造之責。
⒉系爭房地之土地登記申請書、所有權移轉契約書上均蓋有陳張鶯吟之印鑑章乙節，為上訴人所不爭執，並有土地登記資料1份附卷為憑，徵之陳張鶯吟於95年2月22日曾向台北市中山區戶政事務所申請印鑑證明，有印鑑證明（印鑑證明上記載「上給陳張鶯吟收執」，而非代領）等在卷可稽（原審卷第26頁），佐以上開申請印鑑證明之日期與本件辦理過戶之日期甚為相近，顯見陳張鶯吟確有將系爭房地過戶予乙○○之意甚明。
又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。
系爭房地係陳張鶯吟於生前即贈與乙○○，嗣於辦理移轉登記時，因考慮稅賦問題改以買賣為由辦理過戶登記，並非「遺贈」，且陳張鶯吟於同意贈與系爭房地時意識清楚等情，業經證人即承辦本件過戶登記之代書章培華迭於原審證述詳實（原審卷第297 頁），應堪採信。
參以本院刑事庭98年度上訴字第1828號判決（下稱本院刑事判決）認定「證人即臺北市中山區戶政事務所人員莊召平於偵查中證稱：伊於95年2月21日公出至恒安安養院，當時陳張鶯吟精神還不錯，可以講話，可以寫字，意識清楚。
伊有問他是否要辦印鑑證明，要辦幾份及基本資料。
伊有告訴陳張鶯吟印鑑證明的功用，她好像有說房子要過戶用。
申請書上之簽名係陳張鶯吟自己簽的等語。
足見陳張鶯吟於預立遺囑後，又將遺贈改為生前贈與，被告乙○○乃委託代書章培華辦理過戶事宜。
⒉章培華曾見證陳張鶯吟預立之遺囑，當知陳張鶯吟原係將系爭房地遺贈與被告乙○○，嗣後又將遺贈改為生前贈與，陳張鶯吟與被告乙○○間並無買賣之真意。
又章培華於95年3月13 日係以『買賣』為原因前往臺北市中山地政事務所辦理系爭房地所有權移轉登記一情，有臺北市中山地政事務所96年1月5日北市中地三字第09630034700號函暨所附土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書影本、房屋稅繳款書、印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀及建物所有權狀各1份在卷可稽。
章培華明知陳張鶯吟係將系爭房地贈與被上訴人乙○○，卻將業務上製作之土地登記申請書，不實登載移轉登記之原因為『買賣』，辦理所有權移轉登記，使地政事務所承辦公務員將此不實之移轉原因事項登載於職務上所掌管之土地、建物登記簿冊上，並據以核發土地、建物所有權狀，自足生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及政府課稅之正確性。」
（本院卷第141至142頁）。
則系爭房地為陳張鶯吟於生前即贈與乙○○，並非陳張鶯吟之遺產，洵堪採信。
從而，陳張鶯吟與乙○○間上開虛偽買賣行為所隱藏之贈與行為，並不因之而無效，仍應適用關於贈與之規定，系爭房地本於所隱藏贈與合意而為之所有權移轉登記，自屬有效。
上訴人空言主張印鑑章係由乙○○盜用云云，並未舉證以實其說，委無可採。
⒊上訴人主張陳張鶯吟於訂立遺囑後，將遺贈變更為生前贈與，須較遺贈多繳納稅捐4,608,632 元，以陳張鶯吟節儉之習性，不可能會多花費如此龐大之稅捐云云。
查，陳張鶯吟訂立遺囑時，見證人有執業律師及執業代書在場，律師及代書必已將兩種情形之利害得失分析給陳張鶯吟及乙○○知悉。
系爭房地若以遺贈方式過戶必有歸扣之問題存在，遺囑見證人王中平律師應已告知陳張鶯吟，設陳張鶯吟之本意係將系爭房地全部贈與乙○○，慮及上訴人之特留分問題，而不得不多支出稅捐，並非不可能。
上訴人徒以稅捐之差額主張陳張鶯吟不可能將遺贈變更為生前贈與云云，洵無可採。
⒋乙○○陳稱其出養予陳張鶯吟之三姐張宜男，係為繼承張家之血脈，此為上訴人所不爭執。
依兩造外祖父張孫名之遺囑所示「張家戶長由銘傳繼承。
張家所有家財道具及一切動產歸銘傳繼承。
不動產除法定特留份貳分之壹由法定繼承人即繼室黃招長女鶯吟次女嬌嬌三女宜男繼承外其餘額貳分之壹由銘傳繼承。
關鶯吟名儀（按：應為義之筆誤）撫順街之房地產因早年贈與鶯吟余本無權處理但為保全南京西路房地產權完整計曾商得鶯吟同意將該房地產變賣其價款扣除諸稅及費用外作伍份均分即黃招、鶯吟、嬌嬌、宜男、銘傳各壹份。
但繼室及三女兒均須以拋棄南京西路房地產之繼承權而全部由銘傳繼承為條件，否則不得處分撫順街之房地產而銘傳分得該伍分之壹價款可作辦理南京西路房地產繼承手續之費用及稅務之用以免到時無法籌款辦理繼承手續。」
（原審卷第121至122頁）。
被上訴人稱撫順街之房屋即系爭房屋，僅門牌變更為天祥路，當初母親陳張鶯吟及阿姨諸人未完全遵照外祖父之遺囑，將撫順街房地出售並將南京西路房地過戶予乙○○，而係將南京西路房地出售，上訴人亦不爭執繼承人未依照外祖父之遺囑保留南京西路祖厝等語（本院卷第75頁）。
依張孫名遺囑所示，張孫名指定乙○○繼承張家香火擔任戶長，並擁有南京西路之房地，而系爭房地本係張孫名早年贈與陳張鶯吟，則乙○○登記為系爭房地之所有權人，應不違背外祖父之本意，即由乙○○繼承張家之不動產。
上訴人執馬偕醫院之病歷表主張乙○○係不孝子，陳張鶯吟不可能將財產贈與乙○○云云。
惟乙○○是否孝順與陳張鶯吟是否遵照張孫名遺囑由乙○○繼承張家產業無關，陳張鶯吟既然遵奉其父之指示將次子乙○○過繼予張家，則其將張孫名遺留之系爭房地贈與乙○○，合於情理。
上訴人空言主張系爭房地係以陳家積蓄購得，未舉證以實其說，且與張孫名遺囑「‧‧‧撫順街之房地產因早年贈與鶯吟」不符，自不足採。
⒌綜上所述，上訴人主張系爭房地並非生前贈與，不足採信，系爭房地確係陳張鶯吟生前贈與乙○○，要堪認定。
㈡陳張鶯吟就系爭房地所為之贈與並未侵害上訴人之特留分：按民法第1225條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認特留分權利人，有扣減被繼承人生前所為贈與之權，是被繼承人生前所為之贈與，不受關於特留分規定之限制，有最高法院25年上字第660 號判例要旨可資參照。
陳張鶯吟與乙○○間之贈與係於95年2 月22日為之，並於同年3月15日辦理過戶登記完畢，嗣陳張鶯吟於同年3月25日死亡，有上開土地及建物登記謄本、及死亡證明書各1 份在卷為憑，顯見上開贈與係陳張鶯吟於生前所為，自無侵害特留分規定之適用。
㈢被上訴人並未盜領陳張鶯吟於彰化銀行帳戶之存款：⒈上訴人主張乙○○自92年6月中旬起至95年3月25日陳張鶯吟過世之日止受陳張鶯吟之委任，代為管理系爭帳戶，陳張鶯吟死亡，委任關係終止時，應向陳張鶯吟唯一之繼承人即上訴人報告委任事務進行之狀況，乙○○自認領取14,655,900 元（原審卷第187頁），上訴人僅承認用於陳張鶯吟之費用1,061,226元，其餘10,345,802元上訴人不承認，加上乙○○尚未支用之餘款3,088,872元，共計13,434,674元，被上訴人應將上開款項交付上訴人云云。
查，張鶯吟帳戶內之存款，均是以其所有之印鑑章辦理提領，以私人印章由自己使用為常態而言，衡情該等行為應認為是陳張鶯吟自己或合法授權他人所為。
上訴人指稱被上訴人未經陳張鶯吟同意，擅自盜用其印鑑章，核其指摘，應屬「盜用」範疇，自應由上訴人對此「盜用」行為負舉證之責。
上訴人主張被上訴人有盜領陳張鶯吟帳戶之款項，無非係以乙○○持有陳張鶯吟系爭帳戶之印鑑章、存摺等物，故得私自擅用，且取款條均由乙○○所書寫等情為據。
惟查，乙○○與陳張鶯吟為同財共居之親屬，陳張鶯吟授權乙○○處理家庭生活開銷，並將印章、存摺等物交由其全權負責乙節，為上訴人所不爭執，且此亦無悖於常情，上訴人空言主張上情，並未舉證以實其說，已難認有據。
佐以上訴人於刑事案件偵查時陳稱：陳張鶯吟於90年間至我桃園現住處家庭聚會時，親口向我表示她要將銀行存款贈與乙○○等語（原審卷第198 頁），益徵陳張鶯吟與乙○○基於母子至親之關係，應有贈與上開帳戶內存款供乙○○使用之可能，自不能僅以乙○○持有系爭帳戶之存摺及印章，即逕認帳戶內之存款悉遭被上訴人2 人盜領、盜用甚明。
參酌上訴人指訴被上訴人偽造文書等刑事案件，經偵查結果亦認「陳張鶯吟之銀行帳戶存摺、提款卡均係由被告乙○○、甲○○保管乙節，業據被告等供述在案，而渠等既知悉陳張鶯吟提款卡密碼，堪認應係經陳張鶯吟授權保管及提款該帳戶款項，且由前開遺囑內容亦可知悉，陳張鶯吟確係有獨厚被告乙○○之事實，其既將前開銀行帳戶存摺、提款卡及印章等物交付被告乙○○保管，即不無有將該帳戶內款項交由乙○○支配使用之意，乙○○、甲○○據以提款該帳戶款項，尚不足遽認有何偽造文書、詐欺或侵占之犯行。
告訴人僅片面指稱被告等於陳張鶯吟過世前所提領之款項均係未得陳張鶯吟同意面擅自盜領，復未提出任何足資佐證之證據，其指訴顯屬無據」（台灣台北地方法院檢察署96年度偵續字第789號起訴書，見原審卷第163頁）。
上訴人主張被上訴人2人盜領陳張鶯吟系爭帳戶之存款，難以採信。
⒉上訴人再主張被上訴人未抗辯與陳張鶯吟為同財共居關係，原審有突襲裁判之嫌，且陳張鶯吟僅係90年間徵詢上訴人可否將銀行存款贈與乙○○，經上訴人反對已作罷，原判決斷章取義云云。
查，被上訴人於97年4月22日已抗辯與陳張鶯吟同財共居20年（原審卷第75頁），而上訴人確於警訊時陳稱「她親口向我表示未來她要將台北市○○區○○路61巷12號房子贈予我大兒子，銀行存款要贈予被告訴人乙○○等情」（原審卷第198頁），並未補陳嗣後因上訴人反對陳張鶯吟遂不贈與乙○○銀行存款等語，足認原判決既無突襲裁判亦未斷章取義。
上訴人又主張陳張鶯吟僅與乙○○共同居住一處，並未同財共居，但其主張「被上訴人未出分文照顧先母，與先母同住，其實就是吃先母、先父的」（本院卷第76頁反面）。
其意應係乙○○係靠陳張鶯吟吃、住、花用，對照上訴人於警訊時陳稱陳張鶯吟說她要將銀行存款贈與乙○○，足證上訴人對於陳張鶯吟將存摺、提款卡交付乙○○時並非僅止於委任之意思，應有概括授權乙○○取用未加限制之意知之甚稔。
再者，乙○○自92年6月中旬起至95年3月25日陳張鶯吟逝世之日止陸續提領一千餘萬元，上訴人自承陳張鶯吟並非已宣告為禁治產之人，乙○○並非其監護人（本院卷第178頁），陳張鶯吟既非神智不清，據戶政事務所人員莊召平之證詞，95年2月21日陳張鶯吟之意識清楚，精神不錯，至少在該日之前，陳張鶯吟對於銀行帳戶之支出及收入應十分清楚，在長達兩、三年期間，設陳張鶯吟不同意乙○○領取其帳戶之存款，理會禁止並索回存摺、提款卡，陳張鶯吟既從未過問，被上訴人抗辯陳張鶯吟早將金錢贈與被上訴人，尚非無據。
故故上訴人僅憑銀行往來紀錄計算提領金額，指訴被上訴人侵占存款，實難採信。
而乙○○曾在92年8月7日、94年1月17日、同年8月22日及31日，陸續將陳張鶯吟在台灣銀行定期到期之存款轉入系爭彰化銀行帳戶，金額高達4,253,000元（原審卷第189至192頁），足證系爭帳戶之存款係有進有出，乙○○抗辯如其有意侵占陳張鶯吟之存款，直接將前述定期款匯款至自己帳戶即可，不會匯入母親陳張鶯吟之系爭帳戶，被上訴人抗辯無侵占陳張鶯吟款項之行為，洵堪採信。
⒊被上訴人抗辯其提領之金錢係分別用在陳張鶯吟之安養費796,273元、醫藥費126,244元、水電費等5,442元、房屋地價稅、土地增值稅等237,755元等、房屋修繕費1,683,90 0元、贈與稅5043,507元，業據其提出養護中心收據、醫藥費單據及繳款書、相片、估價單等件為證（原審卷第123至126頁、第201至247頁、284至291頁）。
上訴人雖主張系爭房地之贈與稅應由乙○○自行負擔，不能由上開帳戶中支付云云。
然，陳張鶯吟於遺囑中載明系爭房地之相關稅費皆由其遺產支應（原審卷第81頁），且上開遺囑係陳張鶯吟於意識清楚下所為，復經證人即遺囑見證人林思伶、章培華證述屬實（原審卷第297頁、第320至322頁），則乙○○以上開帳戶存款支付系爭房地之贈與稅，核屬有據。
上訴人另主張系爭遺囑並非真正，參酌本院刑事判決載明「陳張鶯吟於95年1月24日下午2時許，在臺北市○○區○○路187號財團法人臺北市私立恆安老人養護中心內，經由王中平、林思伶及章培華見證，預立遺囑將系爭房地遺贈與被告乙○○等情，迭據證人王中平、林思伶及章培華於偵查中證述綦詳，堪信為真實。」
（本院卷第141頁），陳張鶯吟之遺囑應屬真正。
上訴人固主張房屋修繕費應由乙○○負擔云云，惟系爭房屋係於94年5月間修繕時，所有權人仍為陳張鶯吟，是上開維修費用理應由陳張鶯吟支出無誤。
雖證人林清光證稱：工程款乙○○係屬至親，且陳張鶯吟年事已高，則其上開所言應僅係要求林清光與乙○○結算工程款，尚不得逕認陳張鶯吟有拒絕支付上開款項之意，且由此益徵陳張鶯吟已將其財產及日常生活事務委由乙○○處理甚明。
上訴人雖就乙○○提領之金額僅承認1,061,226 元，但上訴人未能證明被上訴人盜用、侵占陳張鶯吟之存款，且依本院前揭認定，陳張鶯吟交付存摺、提款卡與乙○○時有贈與乙○○帳戶內金錢之意思並經乙○○允諾，贈與契約已成立，陳張鶯吟生前未向乙○○為任何催討之行為，益證陳張鶯吟並未撤銷贈與，則乙○○本於上開存款受贈人之地位提領帳戶內款項使用，應屬有據。
從而，上訴人僅以系爭帳戶存款係由乙○○提領，即遽認被上訴人2 人有盜領、侵占行為，自無可取。
五、綜上所述，上訴人主張乙○○未經陳張鶯吟同意，擅自將系爭房地移轉登記至其名下，並與另一被上訴人共同盜領、侵占陳張鶯吟所有於彰化銀行帳戶內之存款，上開房地移轉之遺贈行為尚侵害其特留分等情，均未能舉證證明之，自難憑採。
從而，上訴人依侵權行為之法律關係，訴請乙○○塗銷上開所有權移轉登記，並將該房屋及土地交付上訴人；
及請求被上訴人應連帶給付上訴人13,434,674元及自95年3 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
並預備聲明：乙○○就系爭房地應有部分2分之1之所有權移轉登記應予塗銷，均為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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