臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,27,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第27號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 柏有為律師
尹純孝律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳國雄律師
複代理人 邱南嫣律師
上列當事人間請求清償借款等事件，兩造對於中華民國97年11月4日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第255號第一審判決各自提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣柒拾叁萬伍仟元，及自民國九十六年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人乙○○其餘之上訴駁回。

上訴人甲○○之上訴駁回。

第一審關於命上訴人乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔百分之六十六，餘由上訴人乙○○負擔；

第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，則由上訴人甲○○負擔。

本判決第二項命給付部分，於上訴人乙○○以新台幣貳拾肆萬伍仟元或同面額彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行；

但上訴人甲○○如以新台幣柒拾叁萬伍仟元為上訴人乙○○預供擔保後，得免為假執行。

上訴人乙○○其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴主張：伊於民國（下同）94年初與上訴人甲○○（下稱甲○○）認識交往，並自同年4月起按月匯款新台幣（下同）10萬元供其作為生活費；

因甲○○謊稱其父母赴大陸經商亟需資金周轉、積欠地下錢莊債務而向伊借貸，致伊信以為真，至95年9月20日止，先後匯款計613萬5000元（詳如附表所示）予甲○○；

並經徵得甲○○同意，將伊所有門牌號碼為台北市○○街20號11樓之10房地（原判決誤載為11樓之1；

含坐落基地應有部分528/200000，下稱系爭房地）應有部分1/2所有權登記予其。

嗣伊95年9月間發現甲○○之父母從未赴大陸經商，始悉受騙，乃於同年11月16日發函撤銷前開613萬5000元借貸及贈與契約之意思表示，並終止系爭房地之借名登記契約等情。

爰依民法第179條、第541條第2項規定，求為命甲○○返還伊系爭613萬5000元及法定遲延利息、與系爭房地應有部分1/2所有權之判決。

原審判命甲○○應給付乙○○410萬元本息，並駁回乙○○其餘之請求；

兩造各對其敗訴部分，提起上訴。

乙○○於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。

㈡甲○○應再給付伊203萬5000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

㈢甲○○應將系爭房地應有部分1/2所有權移轉登記予伊。

㈣前開第2項聲明部分，願以現金或同面額彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

㈤駁回對造之上訴。

二、甲○○則以：乙○○基於兩造為男女朋友而贈與伊系爭613萬5000元，並非伊向乙○○借貸或詐欺而得；

又乙○○為與伊同居，乃將系爭房地應有部分1/2所有權贈與伊，兩造間並無借名契約存在等語，資為抗辯。

並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。

㈢駁回對造之上訴。

㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查，乙○○自94年4月14日起至95年9月20日止，先後匯款計613萬5000元予甲○○；

系爭房地係乙○○所購買，並以兩造名義登記所有權應有部分各1/2；

乙○○於95年10月13日再將系爭房地應有部分1/2所有權，以贈與為原因，移轉登記予其妹楊安宜等情，有卷附存摺、土地及建物登記謄本、系爭房地買賣所有權移轉契約書、異動索引表可憑（見台灣士林地方法院96年度重訴字第127號卷〈下稱士林卷〉第13至20頁、本院卷第92至99頁、第114至115頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第45至46頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠乙○○是否受甲○○之詐欺而給付系爭613萬5000元？㈡兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權有無成立借名登記契約？㈢若無，則乙○○是否受甲○○之詐欺而將系爭房地應有部分1/2所有權移轉登記予甲○○？茲分別論述如下：

㈠、乙○○是否受甲○○之詐欺而給付系爭613萬5000元？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。

又，民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例意旨參照）。

⒉經查：⑴、附表編號5.（100萬元）、⒓（140萬元）、⒖（100萬元）、⒘（70萬元）共計410萬元部分：①、甲○○之父母係市場之攤販，從未出國經商，而甲 ○○卻以其父母在國外經商，亟需資金週轉為由， 致乙○○陷於錯誤，於附表編號5.、12、15、17所 示之日期，分別將100萬元、140萬元、100萬元、 70 萬元（共計410萬元）交付甲○○等情，有卷附 存摺可參（見士林卷第14頁、第17至19頁），並為 甲○○所不爭執（見原審卷㈠第45頁）；

且甲○○ 前開行為，因涉有刑事詐欺取財罪嫌，經檢察官提 起公訴，並經本院刑事庭判處其有罪確定，亦有卷 附本院97年度上易字第2299號刑事判決可稽（見本 院卷第83至86頁），復經本院調閱該刑事卷宗查核 屬實（見本院卷第72頁）；

可徵乙○○係因甲○○ 以其父母在國外經商，亟需資金週轉之不實事項所 欺，致陷於錯誤而交付前開410萬元甚明。

②、甲○○雖抗辯：前開410萬元係乙○○基於兩造為 男女朋友關係而為贈與云云，固據提出簡訊為證（ 見原審卷㈡第28頁）。

然查： Ⅰ、兩造為男女朋友，乙○○每月給付甲○○10萬 元作為其生活費用，並提供系爭房地予甲○○ 居住等情，既為兩造所不爭執（見本院卷第 125頁、第145頁反面），則甲○○於生活無慮 之情形下，乙○○豈會無端贈與甲○○前開 410萬元之理？況甲○○自陳其父母需資金週 轉而向乙○○調現乙事（見原審卷㈠第38至43 頁電話譯文），足見乙○○顯係因甲○○以其 父母亟需資金週轉之不實事項，而陷於錯誤致 交付前開410萬元。

Ⅱ、雖乙○○於95年2月4日曾發簡訊「謝謝妳（指 甲○○）的體諒，我一定會好好補償妳」（見 原審卷㈡第28頁），但此僅係因兩造為婚外情 之男女朋友關係，乙○○為安撫及討好甲○○ 所為之言詞；

要與甲○○以其父母在國外經商 ，亟需資金週轉之不實事項，使乙○○陷於錯 誤致交付前開計410萬元款項無涉。

故甲○○ 抗辯：前開410萬元係乙○○基於兩造為男女 朋友關係而為贈與云云，並無可取。

③、是以，乙○○於95年9月間知悉上情後，旋即於同 年11月16日發函撤銷前開410萬元借貸之意思表示 ，並依不當得利法則，訴請甲○○返還該410萬元 款項，核屬有據，應予准許。

⑵、附表編號⒐（40萬元）、⒕（32萬元中之22萬元）共計62萬元部分：①、甲○○之母，並未向地下錢莊借貸金錢，而甲○○ 卻以其母積欠地下錢莊債務40萬元、22萬元為由， 使乙○○陷於錯誤而交付40萬元、22萬元予甲○○ 乙節，有卷附存摺足參（見士林卷第16頁、18頁） ，並為甲○○所不爭執（見原審卷㈠第45頁）；

再 參酌兩造為男女朋友，乙○○每月給付甲○○10萬 元作為其生活費用，並提供系爭房地予甲○○居住 等情，既為兩造所不爭執（見本院卷第125頁、第 145頁反面），則乙○○怎會於94年11月4日匯款10 萬元外，又於同年月24日再度匯款40萬元予甲○○ （見士林卷第15至16頁）？另於95年3月28日匯款 32萬元（扣除生活費用10萬元外，另多匯款22萬元 ）？可見乙○○要係因甲○○以其母積欠地下錢莊 亟需償還40萬元、22萬元之不實事項，使乙○○陷 於錯誤而分別交付40萬元、22萬元予甲○○。

故甲 ○○抗辯該40萬元、22萬元均係乙○○贈與其使用 云云，委無可取。

②、甲○○另抗辯：前開40萬元、22萬元款項部分，乙 ○○並未提出刑事詐欺取財之告訴，足見乙○○係 基於贈與而交付該款項，並非伊詐欺所得云云。

惟 查： Ⅰ、民法上所謂因被詐欺而為意思表示之「詐欺」 ，與刑法上所定詐欺取財罪之「詐欺」，並不 相同，縱乙○○就此40萬元、22萬元部分之款 項，並未對甲○○提出刑事詐欺取財罪刑之告 訴，但於民事上並不當然表示乙○○未因被詐 欺而為意思表示（最高法院83年度台上字第63 4號判決意旨參照）。

Ⅱ、承前所述，甲○○之母既未向地下錢莊借貸， 而甲○○向乙○○誑稱其母向地下錢莊借貸， 致乙○○陷於錯誤而分別交付40萬元、22萬元 ，可徵乙○○顯係受甲○○之詐欺而交付該40 萬元、22萬元至明。

是甲○○抗辯：該40萬元 、22萬元款項，乙○○並未提出刑事詐欺取財 之告訴，足見乙○○係基於贈與而交付該款項 ，並非伊詐欺所得云云，仍無可採。

③、是以，乙○○於95年9月間知悉上情後，旋即於同 年11月16日發函撤銷該40萬元、22萬元借貸之意思 表示，並依不當得利法則，訴請甲○○返還該40萬 元、22萬元之款項，亦屬有據，應予准許。

⑶、附表編號⒔（15萬元中之5萬元）、⒗（3萬元）、⒙（12萬元中之2萬元）、⒚（1萬5000元）共計11萬5000元部分：①、甲○○以其須繳納保險費5萬元、2萬元；

英文補習 費3萬元、1萬5000元為由，致乙○○陷於錯誤而交 付前開各款項等情，業經乙○○提出存摺為證（見 士林卷第17頁、第19至20頁），並為甲○○所不爭 執（見原審卷㈠第45頁）；

且甲○○對於乙○○交 付前開各款項以供其繳納保險費、英文補習費乙事 ，自陳無法舉證以實其說（見本院卷第145頁反面 ），可見乙○○顯係因甲○○以繳納保險費、英文 補習費等不實事項，致陷於錯誤而交付共計11萬 5000元款項予甲○○。

故甲○○抗辯：乙○○係基 於贈與而交付伊前開計11萬5000元之款項，並非受 伊詐欺所致云云，亦無可取。

②、是以，乙○○於95年9月間知悉上情後，旋即於同 年11月16日發函撤銷前開共計11萬5000元之贈與意 思表示，並依不當得利法則，訴請甲○○返還該11 萬5000元款項，核屬有據，應予准許。

⑷、附表編號⒈至⒋、⒍至⒏、⒑、⒒、⒔（15萬元中之10萬元）、⒕（32萬元中之10萬元）、⒙（12萬元中之10萬元）、⒛共計130萬元部分：乙○○雖主張：伊係受甲○○之詐欺而每月給付其10萬元作為生活費用及清償其母積欠地下錢莊利息云云，固據提出存摺為證（見士林卷第13至20頁）。

惟查：①、按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之 規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺 而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（ 最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。

②、兩造為婚外情之男女朋友關係，乙○○為使甲○○ 不再至酒店上班，而允諾甲○○每月給付其10萬元 生活費用，並提供系爭房地予甲○○居住等情，為 兩造所不爭執（見本院卷第145至146頁）；

核與乙 ○○於甲○○所涉前開詐欺取財刑事案件偵查中， 自陳每月給付甲○○10萬元是供其作為生活費用乙 情相符（見台灣板橋地方法院檢察署96年度他字第 3349號卷第20頁訊問筆錄即明）；

再甲○○自94 年4月（即乙○○匯款10萬元供其作為生活費用） 起即未至酒店上班，並與乙○○於購買系爭房地後 即行同居等情，亦為乙○○所不爭執（見本院卷第 145 至146頁）；

可徵兩造為婚外情之男女朋友， 乙○○為避免甲○○再至酒店上班，提供甲○○每 月10萬元之生活費用，自難謂甲○○有使用詐術而 使其陷於錯誤，致按月交付生活費用之可言。

③、此外，乙○○亦未舉證甲○○以其母需清償地下錢 莊之利息，而要求其給付款項乙節，自難僅憑甲○ ○曾以其母積欠地下錢莊債務40萬元、22萬元為由 ，即可謂乙○○每月給付甲○○10萬元，係包含給 付甲○○生活費用及代償其母積欠地下錢莊之利息 。

故乙○○主張：伊係受甲○○之詐欺而每月給付 其10萬元作為生活費用及清償其母積欠地下錢莊利 息云云，自無可採。

⒊綜上，乙○○主張因受甲○○之詐欺而交付前開410萬元 、62萬元、11萬5000元（共計483萬5000元）款項部分， 並分別撤銷前開借貸、贈與契約之意思表示，核屬有據 ，應予准許；

至於其餘130萬元款項部分，既係乙○○按 月給付甲○○10萬元之生活費用，且其亦未舉證有何受 甲○○之詐欺而贈與交付之情事，則乙○○主張該130萬 元係受甲○○詐欺而為贈與，於法無據，應予駁回。

㈡、兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權有無成立借名登記契約？⒈ 按借名登記，係當事人約定一方所有應登記之財產，以他 人為登記名義人之契約。

借名登記為一無名契約，並未違 反法律之強制規定或公序良俗，依契約自由原則，應屬有 效。

又，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

且，房屋登記 名義人即為房屋之所有權人，乃社會通念之常態事實，而 登記名義人非房屋之實際所有權人，則為變態事實。

是以 ，乙○○主張兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權有借名 登記關係存在之事實，既為甲○○所否認，乙○○自應就 該借名登記之變態事實，負舉證責任；

若其先不能舉證， 則甲○○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回乙○○之請求 (最高法院87年台上字第562 號、96年度台上字第2329號判決意旨參照)。

⒉乙○○主張：伊係將系爭房地應有部分1/2所有權借名登記予甲○○云云，固據提出房屋稅繳款書、系爭房地買賣所有權移轉登記契約書為證（見原審卷㈠第17頁、本院卷第114至115頁）。

惟查：①、兩造為婚外情之男女朋友關係，乙○○為與甲○○同居而購置系爭房地乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第145至146頁）；

再參酌乙○○先後於95年1月10日、同年月23日、同年2月4日發予甲○○簡訊：「農安街屋主（指系爭房地）已同意我的出價。

已告訴黃先生等我從紐約回來後再付剩下訂金及簽約。

恭喜！」、「親愛的，如果我不愛妳怎麼會想買房子住在一起呢？」、「謝謝妳的體諒，我一定會好好補償妳」等語以觀（見原審卷㈡第26至28頁），若乙○○僅係借甲○○之名登記系爭房地所有權而已，則衡情乙○○理當會將系爭房地所有權全部借名登記予甲○○，豈會僅將其中應有部分1/ 2所有權借名登記予甲○○，另應有部分1/2所有權則登記為其本人所有（見本院卷第99頁異動索引表）？此顯與常理有違。

②、況乙○○若僅係將系爭房地應有部分1/2所有權借名登記予甲○○，則其又何需同意匯款150萬元予甲○○，作為甲○○將該房地應有部分1/2所有權移轉登記予乙○○之對價（此觀原審卷㈠第38頁至43頁電話譯文全旨自明）？益徵乙○○將系爭房地應有部分1/2所有權登記予甲○○並非基於借名登記契約甚明。

③、又兩造為婚外情之男女朋友，因系爭房地係乙○○出資所購得，則系爭房地之買賣契約由乙○○所保管並持有，且由乙○○繳納系爭房地稅款，均核與常情無悖；

要難僅憑系爭房地稅款係由乙○○所繳納；

房地買賣契約書係由乙○○所保管並持有中，即可謂兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權成立借名登記契約。

此外，乙○○亦無法提出其他證據，足資證明兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權有借名登記契約存在，故乙○○主張：伊係將系爭房地應有部分1/2所有權借名登記予甲○○云云，並無足取。

⒊準此，乙○○既未舉證證明系爭房地應有部分1/2所有權係借名登記予甲○○，則其主張終止兩造間借名登記契約，請求甲○○應將系爭房地應有部分1/2所有權移轉登記予其云云，即屬無據，應予駁回。

㈢、乙○○是否受甲○○之詐欺而將系爭房地應有部分1/2所有權移轉登記予甲○○？⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。

⒉乙○○另主張：伊係基於甲○○之詐欺而將系爭房地1/2所有權贈與甲○○云云。

然查：①、如前所陳，兩造為婚外情之男女朋友關係，乙○○為補償甲○○體諒其為有婦之夫且與其同居，而購買系爭房地並將該房地應有部分1/2所有權登記予甲○○；

又甲○○與乙○○於系爭房地同居至分手為止等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第145至146頁）；

可見乙○○購買系爭房地並將應有部分1/2所有權登記予甲○○，既係為補償甲○○體諒其為有婦之夫，並與甲○○同居，則其顯非基於受甲○○之詐欺而將該房地應有部分1/2所有權登記予甲○○至明。

②、另甲○○雖曾以其父母在國外經商、向地下錢莊借貸，亟需資金週轉為由，使乙○○陷於錯誤而交付前開計483萬5000元，但此與乙○○基於與甲○○同居，並補償甲○○體諒其為有婦之夫，而將系爭房地應有部分1/2所有權登記予甲○○無關；

自難僅因甲○○曾以其父母亟需資金週轉為由，詐欺乙○○交付前開計483萬5000元款項，即可謂乙○○係受甲○○之詐欺，而將系爭房地應有部分1/2所有權贈與甲○○。

此外，乙○○亦未舉證甲○○有使用詐欺之行為，使其陷於錯誤而將系爭房地應有部分1/2所有權贈與甲○○之情事，故乙○○主張：伊係基於甲○○之詐欺而將系爭房地1/2所有權贈與甲○○云云，仍無可取。

五、從而，乙○○主張撤銷受甲○○之詐欺而交付前開計483萬5000元後，併依不當得利法則，訴請甲○○返還該483萬5000元並加付自起訴狀繕本送達翌日（即96年7月13日，見原審卷㈠第11頁）起算之法定蕞薳筆Q息，為有理由，應予准許。

乙○○逾此所為之請求，即無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，僅就410萬元本息部分為乙○○勝訴之判決，其餘則為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；

至於上開不應准許部分，原判決為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，乙○○仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原判決命甲○○應給付乙○○410萬元本息部分，於法並無不合，甲○○就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併予駁回其上訴。

另乙○○就前開勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至於乙○○敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、另乙○○雖曾於原審起訴狀中，提及甲○○盜刷其信用卡，共計3萬9499元乙事，惟其就此部分並未一併起訴請求甲○○給付（見士林卷第7至8頁、第21頁），故本院就此部分自無庸加以審理，併此陳明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由、一部無理由，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。