臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,33,20091021,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第33號
上 訴 人 健岐有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 郭登富律師
王耀安律師
被上訴 人 大棟營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國97年12月9日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第931號第一審判決提起上訴，本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰貳拾肆萬零貳佰伍拾壹元，及自民國九十六年二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄改判之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰壹拾萬元供擔保後得假執行；

但被上訴人以新臺幣陸佰貳拾肆萬零貳佰伍拾壹元預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：被上訴人因承攬福建省連江縣政府「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」，向上訴人購買預拌混泥土材料，兩造簽署合約書，約定上訴人提供預拌混泥土材料、消波塊予被上訴人，被上訴人本應依約交付估驗款與保留款，迭經催告均置之不理，上訴人以原審96 年8月30日追加聲明暨準備㈡狀送達解除兩造間契約之意思表示，依給付遲延之法律關係，請求被上訴人賠償被上訴人95 年8月起至95年11月30日止之機械租金、預拌混凝土材料、消波塊製作費等款項43萬9,448元及自93年5月起至95年11 月之預拌混凝土保留款510萬2,498元、消波塊保留款79萬8,305元，總計634萬251元；

上開43萬9,448元另依民法不當得利之法律關係請求。

在原審聲明：被上訴人應給付上訴人634萬251元及自支付命令送達翌日起算之法定利息；

願供擔保請准宣告假執行等情。

原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

三、上訴人提起第二審上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人634萬251元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

上訴人在本審陳明：其於原審96年8月30 日訴狀解除之預拌混凝土材料供應契約，係指兩造間95年7 月12日以後未簽訂書面之「預拌混凝土材料供應契約」（下稱Ｂ混凝土契約）而言，核係更正法律上之陳述，並非為訴之變更，先予敘明。

上 訴人在原審依給付遲延之法律關係請求被上訴人給付634萬251元本息，並就其中之43萬9,448元本息另依民法不當得利之法律關係請求。

至本審中，另追加依兩造間93年2 月份之預拌混凝土材料供應契約（下稱Ａ混凝土契約）請求被上訴人給付混凝土保留款508萬6,890元；

依 民法第259條規定請求被上訴人返還634萬251元本息；

並就不當得利請求返還之聲明擴張為634萬251元本息，核其所為上開訴之追加，與原審主張之基礎事實同一（兩造間有契約關係，上訴人解除契約請求被上訴人返還，上訴人解除契約後被上訴人應負不當得利返還責任），雖被上訴人具狀表示不同意，惟與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1第2款規定相符， 應予准許。

上訴人在本審補充略以：㈠兩造間有93年2月及95年7月兩份混凝土契約：1.兩造於93 年2月之Ａ混凝土契約，約定上訴人應供應之混凝土數量為34,047 m3，依被上訴人之95年8月17日計價估驗單記載上訴人之混凝土累積總量為49,194m3，依被上訴人之95 年11月1日計價估驗單記載上訴人之混凝土累積總量為49,299m3，均已逾契約約定數量，顯見上訴人已履行完畢，則依契約第4條約定，被上訴人至遲應於業主連江縣政府付款即95年12月16日給付保留款508萬6,890元予上訴人。

2.上訴人就Ａ混凝土契約履行完畢後，被上訴人仍要求上訴人繼續供應，上訴人雖於95年7月12日、7月26日要求另訂新約未獲置理，然以被上訴人要求上訴人繼續上訴人供應之默示行為，可見兩造於95 年7月12日另成立新的Ｂ混凝土契約。

3.上訴人於 96年8月30日訴狀所解除者係兩造間之Ｂ混凝土契約，故被上訴人應負回復原狀之義務：⑴機械租金10萬元：雖機械租金未列於契約中，惟自工程開工以來，被上訴人向上訴人租用工地卡車、怪手等機械設備及人員，並依租用情形按月付款，惟就95年8、9月機械租金共計10萬元未付，依民法第259條第3款規定請求被上訴人照受領物之使用時價額償還。

⑵被上訴人已自上訴人處受領之混凝土，因被上訴人已交付予業主連江縣政府，不能返還原物，應依民法第259條第6款規定償還交付之混凝土價額（未付款項29萬6,545元及保留款1萬5,608元，合計31萬2,153元）。

⑶被上訴人受領之消波塊，因被上訴人已交付予業主福建省連江縣政府，亦無法返還原物，依民法第259條第6款規定償還價額（ 未付款項4萬2,903元及保留款79萬8,305元，合計84萬1,208元）。

㈡若法院認為兩造間於95年7 月12日並無B混凝土契約者，則上訴人主張解除兩造間之混凝土契約，被上訴人應負回復原狀之義務，則被上訴人依民法第259條第6款規定仍應返還機械租金10萬元、 混凝土價額31萬2,153元、混凝土保留款510萬2,498元、消波塊價額84萬1208元、預拌混凝土材料之保留款510萬2,498元，總計634萬251元。

㈢上訴人另依給付遲延之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任：被上訴人未依約給付混凝土及消波塊款項，應負給付遲延之損害賠償責任，賠償內容即係原債權應給付之內容即：機械租 金10萬元、混 凝土未付款項29萬6,545元、保留款510萬2,498元、消波塊未付款項4萬2,903元， 總計554萬1,946元。

㈣上訴人已解除兩造間混凝土契約及「各型混凝土塊製作合約書」（下稱消波塊契約），被上訴人應依不當得利之法律關係負返還利得之義務，即： 消波塊保留款79萬8,305元，混凝土未付款項29萬6,545元及 消波塊未付款項4萬2,903元、混凝土保留款510萬2,498元，總計624萬251元。

㈤上訴人於本件訴訟中主張之Ａ混凝土契約、回復原狀、遲延給付之損害賠償及不當得利等法律關係，係選擇訴之合併型態。

㈥被上訴人主張受上訴人所託代購大陸進口砂原料乙節，上訴人予以否認，實則因大陸政府於95年4月間宣布自95年5月以後禁止出口大陸砂，被上訴人為減少施工成本，因而自行進口大批砂囤置，兩造間並無代購之協議。

被上訴人主張尚餘未用之大陸砂，於97年3月2日被上訴人跳票倒閉後，自行出售予第三人並運離馬祖港福澳碼頭區工地現場，業據福建省連江縣政府98年6月9日函覆係由被上訴人具名委由三通開發貿易股份有限公司清運離廠可明，被上訴人自不得據以主張抵銷。

㈦至於被上訴人主張上訴人履行消波塊契約未達合約數量云云。

實情係：消波塊係依海堤施作進度而製作拋放，依契約第3條第1項約定：被上訴人有權依實際需求增減之，被上訴人為減少成本逕自採用成本較低之大陸消波塊；

另因業主變更設計，致消波塊之需要數量減少，此由業主連江縣政府回函可知在工地現場各類型之消波塊均有剩餘可知，可見非可歸責於上訴人。

又被上訴人主張上訴人提供人員不足、未再進場乙事，係指95年4月4日當天，實則因4月5日適逢民族掃墓節，工人本應休假，工地又位於外島馬祖，海空交通往返不易，故當時假期較長，乃人情之常，假期結束後工人陸續於4月12 日前返回，並於當月底趕足要求數量，自無被上訴人所述之未再進場情事。

若上訴人有違約之情，被上訴人焉有再於95年4至7月付款、而無罰款之情？系爭土地於90年11月28日開工，後因變更設計，完工期限調整為95年6月30日，惟直至96年4月底止，工程進度達成率僅有62.01%，業主函覆時雖以工程延宕、進度調整為之，實則工地須待起頭沈陷穩定再行施工，足見工地係由地質變異而造成停工之事實云云。

四、被上訴人雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序提出之書狀，聲明：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

被上訴人以：㈠被上訴人反對上訴人於二審所為訴之變更及追加。

㈡就上訴人主張有兩份混凝土契約，依A 混凝土契約請求被上訴人給付預拌混凝土保留款508萬6,890元部分：該契約因上訴人已於原審行使解除權，自不得據以請求。

且依Ａ混凝土契約第18條約定：「本合約書及其附件，自簽約之日起，至全部貨品並於保固期滿後自動失效」，是上訴人依約需將此契約書及其後之追加協議書所載全部貨品給付，並於保固期滿後始屬完全履行義務，上訴人並未完全履行義務。

㈢就上訴人主張解除Ｂ混凝土契約部分：於上訴人返還前已受領之工程款並加計利息前，被上訴人主張同時履行抗辯。

㈣就上訴人請求給付遲延損害賠償部分：上訴人請求之保留款及應收帳款，乃契約原來給付，非因給付遲延所致之損害，法院亦難定其賠償數額，則其所為給付遲延之損害請求為無理由。

㈤就上訴人依不當得利法律關係請求部分：上訴人縱有理由，僅係被上訴人自上訴人處受領之貨物請求返還而已，殊無請求被上訴人再給付貨款之理。

㈥縱認上訴人依上開法律關係得向被上訴人請求款項者，被上訴人以下述各節事由據以主張抵銷：1.依消波塊契約第11條第1項約定：「乙方未能依照雙方約定之施工時，每逾一日罰款新臺幣10萬元之懲罰性違約金」，上訴人自95年3 月進場後，未依時程施作，人員明顯不足，被上訴人於95年4月10 日函知上訴人進度善後，則被上訴人得依上開約定請求上訴人給付懲罰性違約金。

2.上訴人未依消波塊契約完成合約數量，即於96年1月17 日違約退場，致被上訴人之相關工程無法進行而延宕，有給付遲延情事 ，上訴人依民法第229條第2項及第231條規定應負損害賠償責任。

3.另被上訴人曾代上訴人購買大陸砂14,587.191噸，每噸255元 ，總計371萬9,734元等語抗辯。

五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人向業主福建省連江縣政府承攬「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」，被上訴人於93年2 月與上訴人簽訂有關該工程之預拌混凝土材料供應合約書（合約編號ＢＢ-[ＭＦ]-9365，即前述之Ａ混凝土契約 ），約定： 上訴人供應預拌混凝土 ，被上訴人向上訴人購買，合約（含稅）總價為6,876萬3,500元，各項單價詳如估價單所載：140kg/c㎡混凝土單價1,800元 、數量35m3；

175kg/c㎡混凝土單價1,900元、數量5,000m3；

210 kg/c㎡混凝土單價2,025元、數量10,000m3；

280kg/c㎡混凝土單價2,300元、數量16,935m3。

兩造其後同意按前開ＢＢ-[ＭＦ]-9365號合約辦理追加，於93年5月11 日簽訂協議書由上訴人追加供應無收縮水泥砂漿477m3及水泥（護坡工程使用）70噸，總價（含稅）為172萬7,838元；

復於93年6月30日再簽訂協議書，由上訴人追加供應乾拌料210kg/c㎡1400m3、175kg/c㎡200m3 及混凝土用砂84噸，總價（含稅）為311萬2,200元，有上開Ａ混凝土合約書、協議書可按（原審卷㈡第50-60頁）。

㈡兩造另於94年2月21 日簽訂「馬祖港福澳碼頭區擴建工程各型混凝土塊製作工程合約書」（編號ＢＢ-[ＭＦ]-9498，簡稱消波塊契約），約定由上訴人承攬製作各型混凝土塊，合約總價（含稅）為1,000萬7,130元，有合約書可稽（原審卷㈡第61-66頁）。

㈢系爭馬祖港福澳碼頭區擴建工程自90年11月28日開工，原預定完工日期為94年12月3日，嗣於93年4月27日辦理第一次變更設計，原因為塊石外購及增建9 號據點圍堤，完工期限調整至95 年6月30日，工程進度至62.01%，施工估驗計價至第46期（96年4月底），並於96年5月23日核付累計工程款10億4, 380萬6,307元（請款進度為58.71%），當期估驗914萬6,616元，業主其後於97年3月12日與被上訴人終止契約、全面停工，業據福建省連江縣政府98年6月9日連工土字第0980019210號函覆明確（本院卷第78-79頁）。

六、就上訴人訴請被上訴人給付Ａ 混凝土契約之保留款508萬6,890元而言：㈠查兩造於93年2 月簽訂Ａ混凝土契約，約定合約總價（含稅）為6,876萬3,500 元，各項單價及數量如下：140kg/c㎡混凝土單價1,800元 、數量35m3；

175kg/c㎡混凝土單價1,900元、數量5,000m3 ；

210kg/c㎡ 混凝土單價2,025元、數量10,000m3；

280kg/c㎡混凝土單價2,300元、數量16,935m3，有合約書足憑（原審卷㈡50-58 頁），據以計算上訴人應提供之混凝土數量為31,970m3（35+5000+10000+16935 =31970）。

就本件契約之付款方式，契約第4條第2項約明：「乙方（上訴人）於每月提出經業主檢驗合格施工項目、數量之估驗明細表及統一發票，送交甲方（被上訴人）施工所，辦理實際點驗數量計價95%（其餘5%保留款 ）於業主核撥該期估驗款予甲方後7個工作日內， 由甲方匯入乙方專戶，保留款部分待品質報告合格通過並完成混凝土數量31970m3後 ，保留款款項甲方於次月16日匯入乙方專戶。

業主未核撥當月計價款時，若非屬乙方因素且超過1期未付款予乙方， 甲方應於超過1期未付款之次月16日開立現金票給付乙方」等語 ，可知：上訴人每月提出估驗明細表予被上訴人，被上訴人點驗計價95%，於業主核撥該期估驗款予被上訴人後7個工作日，被上訴人給付款項予上訴人，5%保留款則待品質報告合格通過並完成本件混凝土數量31970m3後， 被上訴人於翌月16日給付予上訴人。

參之被上訴人95年8月17 日計價估驗單記載（原審支付命令卷第26頁）：上訴人供應之混凝土累計數量為44356m3（167+7209+26721+10259= 44356），已逾前開Ａ混凝土合約約定之數量31970m3，累計保留款金額為508萬6,890元，此由被上訴人於96 年1月2日寄發予上訴人之函件中記載：「……故混凝土供料數量雖已超過原訂數量，因基於契約規定及本工程所需，貴公司仍有義務配合供料至本工程完工……」等語亦明（原審卷㈡第35頁），足見：至95年8月間， 上訴人確已依Ａ混凝土合約履行約定應供應之混凝土數量，混凝土之保留款金額累計為508萬6,890元。

又業主福建省連江縣政府對被上訴人於95年8月31日亦進行第45 次估驗，該期付款847萬2,980元，甚且其後於96年4月30 日再進行第46次估驗，並於96年5月23 日給付該次第46期估驗款914萬6,616元，亦經本院函詢連江縣政府據覆綦詳，有工程計價彙計表可按（本院卷第79、92頁） ，則依上開契約第4條第2項約定， 被上訴人就上開數額之保留款給付期，應在混凝土品質報告合格通過並完成本件混凝土數量31970m3 時為之，雖上訴人未提出混凝土品質報告合格書，惟自業主連江縣政府已辦理估驗計價，被上訴人於本件訴訟中從未指摘上訴人供應之混凝土品質不合格等事實以觀，足認上訴人供應之混凝土品質報告合格通過。

而上訴人至95年8月17日 前，已就本件混凝土契約約定之數量31970m3履行完畢， 詳如前述，則上訴人依Ａ混凝土契約約定，請求被上訴人給付Ａ混凝土契約之保留款508萬6,890元及自原審支付命令送達翌日即96年2月17日起算之法定遲延利息，洵屬有據， 應予准許。

㈡被上訴人雖辯稱：Ａ混凝土契約第18條約定上訴人須將合約書及附件之全部貨品交清，而上訴人未依約交清Ａ混凝土契約及追加協議書所載之貨品，並未履約完畢，自不得請求給付混凝土保留款云云。

然查Ａ混凝土契約第18條約定：「本合約書及其附件，自簽約之日起，至全部貨品交清並於保固期滿後自動失效」，係針對本件契約生效及失效之期間。

兩造間之Ａ混凝土契約，上訴人方面應負之契約義務為：供應契約後附明細表所載數量之混凝土予被上訴人，並須依據被上訴人通知之交貨數量及期限辦理、進場應照被上訴人工程師指示送交指定地點，此觀Ａ混凝土契約第5條第1項及第2項規定甚明；

被上訴人方面應負之契約義務為：依前開契約第4條第2項規定之期限付款予上訴人，上訴人在此依Ａ混凝土契約約定訴請被上訴人給付保留款， 應依前開契約第4條第2項約定辦理， 而與契約第18條規範之契約及附件之失效事項無涉，故被上訴人上開辯解，應非可採。

七、就上訴人訴請被上訴人返還Ｂ混凝土契約部分之混凝土款項29萬6,545元 、保留款1萬5,608元及機械租金10萬元而言：㈠上訴人主張：兩造簽訂Ａ混凝土契約後，其已依約履行約定之數量完畢，被上訴人仍繼續要求供應，則兩造於95 年7月12日以後成立另一新的混凝土契約，被上訴人就95年8 月份至11 月份混凝土款項29萬6,545元未付 （ 保留款5% 為1萬5,608 元），業據提出上訴人95年7月12日、7月26日寄發予被上訴人請求辦理合約之函件、明細為證（原審卷㈠第108-109頁，支付命令卷第21 頁），被上訴人對於上開數額及未給付之事實均不爭執，本院斟酌兩造於Ａ混凝土契約，其內對於上訴人供應之混凝土數量、總價均已明定，則在上訴人就Ａ混凝土契約數量已供應完畢後，以被上訴人仍要求上訴人供應、上訴人亦予供應之事實行為，堪認兩造於95年7 月間成立Ｂ混凝土契約，契約條件仍按舊約即Ａ混凝土契約所定條款履行，即上訴人有先行供應混凝土予被上訴人之義務，被上訴人則應依前開契約第4條第2項約定付款。

㈡本件兩造約定：上訴人每月得以書面向被上訴人申請估驗數量計價，經覈實審驗後給付該期間內上訴人供應混凝土數量之一定比例金額（95%） ，其餘5%部分雙方同意轉作「保留款」，供作將來上訴人如不履約或履約不良致被上訴人受有損害時損害賠償之用。

是上訴人負有供應各期混凝土之義務，被上訴人有依約定期間比例給付估驗款（報酬）之義務。

易言之，雙方就同一期工作而言，上訴人有先行供應之義務，被上訴人給付報酬之義務在後，無同時履行抗辯可言；

惟就混凝土契約係單一之雙務契約，分期供應為整體契約之一部分，每期估驗款亦係買賣總價之一部分，當被上訴人未依約定給付前期估驗款時，上訴人得拒絕後期之供應，而得主張同時履行抗辯權，否則當被上訴人無端延宕或不為給付前期估驗款，若仍要求上訴人必須先行供應後期之混凝土，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定上訴人得分期請求給付價金之旨趣。

本件被上訴人就Ｂ混凝土契約中之95 年8月份至11月份之混凝土款項29萬6,545元，依前述契約第4條第2項約定本應於95 年9月16日至12月16日按月給付予上訴人之義務，被上訴人未依約定期限為之，上訴人於95年12月22日即發函催告被上訴人於文到1週內給付， 有上訴人寄發之存證信函及回執可按（原審卷㈡第33-34頁，本院卷第28頁 ），被上訴人迄至原審之96年8 月間仍未給付，堪認上訴人已為催告，並經相當期限，則上訴人於原審以96年8月30 日訴狀表明解除契約之意思表示（原審卷㈡第15頁 ），合於民法第254條規定，上訴人解除Ｂ混凝土契約應屬合法。

㈢兩造間Ｂ混凝土契約既經上訴人合法解除，則被上訴人依民法第259條規定負有回復原狀即將上訴人交付之混凝土返還之義務，然審酌：上訴人依本件契約約定拌合混凝土後交付予被上訴人，再經被上訴人交付業主最遲於96 年4月30日（第46次）辦理計價估驗並點收在案，有連江縣政府函暨清點數量表可按（本院卷第78、80頁），是被上訴人有無法將其受領之混凝土返還予上訴人之情事，則上訴人主張依民法第259條第6款規定請求被上訴人償還混凝土之價額，應為正當。

從而，上訴人依回復原狀之法律關係，就其已交付予被上訴人、未據被上訴人付款之混凝土價額，即95年8 月份至11月份混凝土款項29萬6,545元及保留款1萬5,608元， 共計31萬2,153元及原審支付命令狀繕本送達翌日即96年2月17日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

被上訴人雖提出：上訴人解除契約，雙方互負回復原狀之義務，則於上訴人返還以前受領之工程款解除契約時之利息前，被上訴人主張同時履行抗辯云云。

查上訴人解除兩造間Ｂ混凝土契約，雙方固互負回復原狀之義務，即上訴人應返還前已受領之工程款與被上訴人應返還前已受領之混凝土同時為之，因被上訴人有無法將已受領混凝土返還之情事，而應返還其價額，已如前述，則二者均為金錢而得互相抵銷，上訴人因而僅就其已給付之混凝土未據被上訴人給付款項之前開31萬2,153元請求被上訴人償還價額， 則被上訴人就自己尚未給付款項之混凝土返還義務，自無從對上訴人主張應返還款項之同時履行抗辯，故被上訴人此項抗辯，應無可採。

㈣上訴人另主張：機械租金雖未列於契約中，惟自系爭工程開工以來，被上訴人因工程需要，就工地現場之卡車、怪手、設備及人員均向上訴人租用，並依實際租用情形給付租金，惟就95年8、9月份之租金10萬元未付，茲上訴人既已解除兩造間契約，爰依回復原狀、給付遲延損害賠償等法律關係請求被上訴人返還云云，固據提出明細、統一發票等件為憑（原審支付命令卷第21、22頁上方發票、23頁下方發票、24頁下方發票）。

被上訴人雖不爭執上開租金未付之事實，惟辯稱：機械租金非屬兩造混凝土、消波塊契約之內容等語。

經查：1.遍觀兩造間簽訂之Ａ混凝土合約書、消波塊合約書所有條款，均無上訴人出租機械、設備、人員予被上訴人之約定，自難認為上開設備之出租屬於上開合約內容。

雖上訴人提出其前開立交付被上訴人之94年1月起至95年10 月止之租金統一發票8紙（原審卷㈡第195-197頁），均已經被上訴人向財政部臺灣省北區國稅局馬祖服務處提出申報，並無作廢或撤銷，僅其中一張發票有銷貨退回及折讓之情事，業據上開國稅局函覆在卷（原審卷㈡第235 頁），而得認為兩造自94 年1月起有另成立租賃契約之情。

核該租賃契約與兩造間混凝土契約、消波塊契約並無附屬不可分之關係，則上訴人於本件訴訟中雖解除Ｂ混凝土契約、消波塊契約，與兩造間另一租賃關係無涉，上訴人解除上開Ｂ混凝土及消波塊契約尚無從將此租賃關係併同解除，從而上訴人主張依民法第259條第3款規定，請求被上訴人返還所受租賃物使用以金錢償還價額，為無理由，不應准許。

2.上訴人另主張：被上訴人給付租金遲延，爰依給付遲延之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任云云。

惟被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，係指賠償上訴人因被上訴人給付租金遲延所致之損害，上訴人在此並未敘明被上訴人給付租金遲延導致其受有任何損害並負舉證責任，逕以原來租金數額作為其所受損害，自無可採。

八、就上訴人訴請被上訴人返還消波塊款項4萬2,903元、保留款79萬8,305元而言：㈠查兩造於94年2月21 日簽訂消波塊契約，約定：由上訴人在馬祖港福澳碼頭區內，經被上訴人之工程師指定地點承攬製作系爭工程之各型混凝土塊，再按上訴人實施施作數量結算，被上訴人付款之義務則應依契約書第4條第3項：「當月計價於隔月30日寄發請款金額90%之三個月期票，保留款為10%，於本合約完成後30天發還，剩餘5%之保留款，保留至本工程經業主正式驗收合格、甲方（被上訴人）領取工程尾款後，依甲方請款流程請領保留款」，有消波塊合約書可稽（原審卷㈡第61-67頁）。

㈡上訴人主張：被上訴人就95年8月份之消波塊製作費4萬2903元，依約本應於95 年9月30日寄發支票給付，迄今仍未給付，有給付遲延情事，另至95年8月31 日止累計消波塊保留款為79萬8,305元乙節，業據提出被上訴人於95年8月31日之計價估驗單為憑（原審支付命令卷第41頁），被上訴人並未否認該計價估驗單之真正，則上訴人主張被上訴人就95年8 月份之消波塊製作費並未給付之情，應可採信。

㈢參照前開七、㈡所述，兩造於消波塊契約中約定被上訴人有按月給付估驗款予上訴人之義務，被上訴人未依約定期限給付95年8月份之消波塊估驗款4萬2,903 元，上訴人已於原審訴狀中載明請求給付，被上訴人迄至原審之96 年8月間仍未給付，堪認上訴人已為催告，並經相當期限，則上訴人於原審96 年8月30日訴狀中表明解除契約之意思（原審卷㈡第15頁），合於民法第254條規定，上訴人解除本件消波塊契約應為合法。

㈣兩造間消波塊契約既經上訴人合法解除，則被上訴人依民法第259條規定負有回復原狀即將上訴人交付之消波塊返還之義務，然審酌：上訴人依本件契約約定在被上訴人工程師指定地點施作消波塊，已經被上訴人於95 年8月31日辦理計價估驗，且據被上訴人交付業主據以於95年8月31日或96年4月30日（第45次或第46次）辦理計價估驗，復點收在案，有連江縣政府函暨清點數量表可按（本院卷第78、79-80 頁），是被上訴人有無法將其受領消波塊返還之事由，故上訴人依民法第259條第6款規定主張被上訴人應償還消波塊之價額，應為正當。

從而，上訴人依回復原狀之法律關係，就其已交付未據被上訴人付款部分之消波塊價額，即95年8 月消波塊估驗款4萬2,903元、累計保留款79萬8,305元，共計84萬1,208元及自原審支付命令狀繕本送達翌日即96年2 月17日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

㈤被上訴人雖提出：上訴人解除契約，雙方互負回復原狀之義務，則於上訴人返還以前受領之工程款解除契約時之利息前，被上訴人主張同時履行之抗辯云云。

查上訴人解除兩造間消波塊契約，雙方固互負回復原狀之義務，即上訴人應返還前已受領之工程款與被上訴人應返還前已受領之消波塊同時為之，因被上訴人有無法將已受領消波塊返還之情事，而應返還消波塊之價額，已如前述，則二者均為金錢而得以互相抵銷，上訴人因而僅就其已給付之消波塊、未據被上訴人給付款項之前開84萬1,208元部分請求被上訴人償還價額， 被上訴人就自己尚未給付款項之消波塊返還義務，無從對上訴人主張應返還款項之同時履行抗辯，故被上訴人此項抗辯，應無可採。

九、被上訴人所為上訴人應負懲罰性違約金、負給付遲延之損害賠償責任，及其代上訴人購買大陸砂之未付款371萬9,734元等節之抵銷抗辯，是否正當？㈠被上訴人主張下列抵銷抗辯：1.依消波塊契約第11條第1項約定：「乙方未能依照雙方約定之施工時，每逾1 日罰款新臺幣10萬元之懲罰性違約金」，上訴人自95年3 月進場後，未依時程施作，人員明顯不足，被上訴人於95 年4月10日函知上訴人進度善後，則被上訴人得依上開約定請求上訴人給付懲罰性違約金。

2.上訴人未依消波塊契約完成合約數量，即於96年1月17 日違約退場，致被上訴人之相關工程無法進行而延宕，有給付遲延情事，上訴人依民法第229條第2項及第231條規定應負損害賠償責任等節（原審卷第170頁正反面）。

3.被上訴人代上訴人購買大陸砂，上訴人有371萬9,734元未付等節，均為上訴人所否認。

㈡按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文，是抵銷之主張乃係主張一方（被告），主張其對他方（原告）有另一請求權存在（自動債權），其性質適於與他方請求之債權（被動債權）抵銷，因而為抵銷之主張，因此為抵銷之抗辯時，主張之一方應特定其請求（自動債權發生之原因事實及其聲明），以決定將來既判力範圍，最高法院98年度台上字第698號判決意見可供參考。

1.被上訴人就上開1.上訴人於95 年4月間未依時程進場、進度落後之情，已據上訴人否認，被上訴人針對上訴人進度落後之幅度、違約具體日期、懲罰性違約金計算方式等事項均未敘明並舉證，經本院通知而於準備程序提出書狀仍未為之（本院卷第61-67 頁），被上訴人於言詞辯論復未到場或提出書狀，則其主張之上開1.抵銷抗辯，本院自無從斟酌。

2.被上訴人另主張：上訴人未依合約約定數量製作消波塊，逕於96年1月17 日違約退場，致被上訴人相關工程延宕，爰依民法第231條規定請求損害賠償乙節。

惟查：⑴被上訴人就其應給付予上訴人之95年8月至11 月份之混凝土款項、95 年8月份消波塊款項均未依合約所定期限給付，已如前陳，則參照前開七、㈡之說明，上訴人於97年1 月17日拒絕施作後期之工作，主張同時履行抗辯權，有其依據。

⑵實則，本件係被上訴人於97年2月29 日發生巨額跳票情事，法定代理人潛逃不知行蹤，所有被上訴人承攬之工程均因而延宕停置，有新聞剪報在卷（原審卷㈡第217-218頁 ）。

再本院向業主連江縣政府函詢據覆：被上訴人預鑄之消波塊並未超過合約數量，惟因配合工進預鑄消波塊須提前備料，致超過當時施工完成之數量，故97年3 月工地現場現存尚未吊排之各類消波塊數量如附表所示，有連江縣政府函暨附表所示之清點數量表足憑９本院卷第78、80頁）。

可見在被上訴人停工前，工地現場尚存有已預鑄備妥之消波塊數量不少，則上訴人主張：係被上訴人告知現場需要之消波塊已足夠，其因而沒有再預鑄等語（本院卷第52頁），與事實相符，而可採信。

⑶依上所陳，被上訴人主張上訴人於97年1月17 日違約退場致其工程延宕受有損害乙節，已乏實證，且就其欲主張之懲罰性違約金債權金額及計算方法付之闕如，經本院通知後仍未敘明及舉證，亦無足取。

㈢另就被上訴人主張 ：其代上訴人購買大陸砂 ，上訴人尚有14587.191噸、每噸255元，共計371萬9,734元未付云云。

上訴人雖承認向被上訴人購買大陸砂2682.809噸之情，惟已按每噸255 元計價給付予被上訴人，否認有委請被上訴人代為購買大陸砂之事。

觀察被上訴人提出之95 年11月1日之計價估驗單，其上載明上訴人「扣款大陸砂（供料堆置）累計數量2862.809，累計金額730016」（原審卷㈡第83頁），可見被上訴人已就上訴人使用之大陸砂2862.809公噸、金額73萬16元予以扣款，若被上訴人進口之大陸砂全部係上訴人委託購買者，依一般常情，被上訴人應會將代購大陸砂之全部款項於此一次扣除完畢方是，被上訴人未如此為之，而僅係就上訴人取用之數量予以扣款，則上訴人抗辯：其就需使用之數量向被上訴人購買，並已計價付費之情，應屬實在。

從而，被上訴人主張：本件上訴人委託購買全部大陸砂，尚餘數量14587.191噸，上訴人尚有371萬9734元未付，並據以主張抵銷，應無可採。

十、綜上所述，上訴人依兩造間Ａ混凝土契約、民法第259條規定，得請求被上訴人給付624萬251元（5,086,890+296,545+15,608+42,903+798,305=6,240,251 ）及自原審支付命令送達被上訴人翌日即96年2月17 日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

上訴人就上開准許金額本息另主張之其他訴訟標的法律關係，已無再予論述之必要。

上訴人逾上開准許金額外之請求，則屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。

原審未及審酌上訴人追加之訴訟標的法律關係，就上開應准許之金額本息為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請定准免假執行之擔保金額。

原審就超過上開准許金額部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴及追加，均為無理由，應予駁回。

十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。