臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,57,20090916,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第57號
上 訴 人
即被上訴人 東恆建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王東山律師
複 代理 人 李美寬律師
許富雄律師
被 上訴 人 統帥育樂股份有限公司
法定代理人 甲○○原名徐維良.
被上訴人即
上 訴 人 甲○○（原名徐維良）
共 同
訴訟代理人 林梅玉律師
上列當事人間請求交付租賃標的物等事件，兩造對於中華民國97年11月28日台灣桃園地方法院96年度訴字第1123號第一審判決各自提起上訴，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人東恆建設股份有限公司及上訴人甲○○之上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人東恆建設股份有限公司及上訴人甲○○各自負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人東恆建設股份有限公司（下稱東恆公司）起訴主張：

（一）被上訴人即上訴人甲○○（原名徐維良，下稱甲○○）經訴外人許朝財律師相邀，於民國96年3 月12日與東恆公司洽談被上訴人統帥育樂股份有限公司（下稱統帥公司）股權買賣事宜，東恆公司之代表即訴外人洪淵琛與統帥公司法定代理人即甲○○簽訂「股權買賣草約」（下稱系爭股權買賣草約），約定東恆公司願以新台幣（下同）1,036,000,000 元購買統帥公司全部股權，並由訴外人林晉祿擔任連帶保證人，東恆公司法定代理人乙○○並簽發一紙指定甲○○為受款人、發票日為96年3月13日、票面金額2,500萬元、票號AA0000000號之履約保證支票（下稱系爭履約保證支票），甲○○則簽發一紙受款人為林晉祿、面額2,500萬元、票號CH248898 號之保證本票（下稱系爭本票），上述2 紙票據均於簽約同日交由許朝財律師保管。

甲○○復於同年月13日就前開統帥公司股權買賣事宜與洪淵琛簽訂「股權買賣備忘錄」（下稱系爭股權買賣備忘錄），甲○○並於同日收受系爭支票。

嗣因東恆公司發現統帥公司有隱瞞負債過鉅情事，致雙方無法簽立統帥公司股權買賣契約，而甲○○又無法退還上開2,500 萬元之保證金，兩造乃合意將買賣轉為租賃，以原預定之買賣保證金2,500 萬元轉為經營權租賃之保證金，並於96年4月1日簽訂「公司經營權租賃契約書」（下稱系爭租約）。

（二）依系爭租約之約定，統帥公司應將其經營權及坐落桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○○街195巷1弄8號門牌建物、原判決附表一至三所示土地、統帥公司辦公室所有生財器具及高爾夫球場農機財產54項（下合稱系爭租賃標的）出租予東恆公司，租金以甲○○於96年3月12日收得之保證金2,500萬元所生孳息給付，租期自96年3月20日至98年3月11日止；

倘統帥公司於96年4月20日前以一次現金2,500萬元返還東恆公司時，視同合意終止系爭經營權租賃契約。

嗣統帥公司於96年4月4日將系爭租賃標的交付東恆公司經營，東恆公司並分別於96年4月4日、同年月10日在統帥公司張貼公告：「統帥公司因經營權租賃關係，由東恆公司經營管理」等語，復於同年12日在聯合報登載接管承租營運統帥公司之啟事。

（三）詎甲○○與統帥公司董事徐三惠於96年5月8日前來阻撓東恆公司行使統帥公司之經營管理權，並以強制手段霸佔電腦設備及相關器材，致東恆公司無法繼續行使承租權及經營管理，雙方並因此於96年6月1日發生肢體衝突，則統帥公司有違應將系爭租賃標的交付東恆公司經營之義務，依系爭租約第12條㈡，應賠償東恆公司2,500 萬元懲罰性賠償金。

另東恆公司於96年4 月12日發函催告統帥公司及甲○○依約履行，恢復東恆公司之經營權行使；

統帥公司則於同年月14日寄發台北第65支局第200 號存證信函（下稱系爭存證信函 ）予東恆公司，表示欲返還2,500萬元以終止租賃契約，惟甲○○始終並無依債之本旨清償東恆公司2,500 萬元之意思與作為。

為此，依租賃契約之法律關係，請求㈠甲○○、統帥公司應將統帥公司營業權及系爭租賃標的交付東恆公司經營管理；

㈡甲○○、統帥公司應賠償東恆公司2,500 萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（原審判決甲○○應給付東恆公司2,500 萬元及法定遲延利息，而駁回東恆公司其餘之訴。

東恆公司、甲○○就其敗訴部分，分別提起上訴。

）並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於東恆公司部分廢棄。

⒉統帥公司、甲○○應將統帥公司營業權及系爭租賃標的交付東恆公司經營管理。

⒊統帥公司應與甲○○共同賠償東恆公司2,500萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒋願供擔保，請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：駁回甲○○之上訴。

二、統帥公司及甲○○則均抗辯如下：

（一）兩造間所簽訂之系爭租約對統帥公司及甲○○均不生效力：１、按締結出租全部營業之契約，應有公司法第185條第1項第1款之適用，東恆公司援引之最高法院判決，係指終止出租全部營業之定期租約，於租期屆滿時當然終止，故不適用上開規定，此與本件情形有別。

而系爭租約之締結，未經統帥公司股東會依公司法第185條第1項第1款特別決議同意或追認，亦未經統帥公司依公司法第202條決議，則依民法第71條，系爭租約對統帥公司不生效力。

２、又原判決附表二、三所示土地分別係訴外人大群育樂股份有限公司（下稱大群公司）、王群景所有。

統帥公司並未取得大群公司、王群景同意或授權，而以系爭租約出租上開土地，應屬無權處分，於經該二人承認前，系爭租約依民法第111條、第118條第1項對甲○○亦不生效力。

３、退步言，縱認系爭租約有效，惟甲○○之債權人曾於96年4月19日攜同2,500萬元之台支支票，前往東恆公司表明願代甲○○清償其所收受之2,500 萬元，然因東恆公司拒絕受領，系爭租約依約應已發生合意終止效力。

再退步言，系爭租約亦因統帥公司從未將系爭租賃標的物點交予東恆公司實際經營，租期已於98年3 月11日屆滿而終止。

（二）統帥公司與訴外人仲暘公司間之租賃契約，並非虛偽意思表示：１、統帥公司與仲暘公司於96年4 月25日就系爭租賃標的中之土地及房屋等不動產，簽訂不動產租賃契約，事前均經各該公司股東會以特別決議決之，符合公司法第185條之規定而合法有效。

東恆公司主張統帥公司與仲暘公司間之租賃契約係通謀意思表示，自應就此主張負舉證之責，惟東恆公司並未舉證以實其說，其主張自屬無據。

２、系爭租賃標的中之房屋及土地既已出租並點交予仲暘公司占有營業中，而高爾夫球場農機財產亦由仲暘公司以附條件買賣向訴外人蔡明紋購入使用，非統帥公司資產，統帥公司就系爭租賃標的亦屬事實上給付不能。

（三）統帥公司及甲○○並無妨害東恆公司經營之違約情事：１、系爭租約既對統帥公司不生效力，則東恆公司據此請求統帥公司給付違約金2,500萬元，已失所據。

２、統帥公司從未將系爭租賃標的物點交予東恆公司，東恆公司自不得擅自占有系爭租賃標的物，甲○○與統帥公司董事徐三惠等人為維護統帥公司自身之經營權，免於東恆公司以肢體衝突手段取得經營權，屬於維護自身權益之正當行使，當無妨害東恆公司行使承租權之經營管理，甲○○未有違反租賃契約約定之情，自不應給付懲罰性賠償金。

退萬步言，縱認甲○○有違反系爭租賃契約，而應給付懲罰性賠償金，該違約金亦顯屬過高，應予酌減。

並於本院聲明：㈠甲○○部分：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於甲○○部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，東恆公司在第一審之訴駁回。

⒉答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

㈡統帥公司部分答辯聲明：⒈上訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）甲○○於96年3月12日經許朝財律師之邀，與東恆公司洽談統帥公司股權買賣事宜，東恆公司之代表洪淵琛與統帥公司法定代理人甲○○在東恆公司辦公室、以個人名義簽訂系爭股權買賣草約，約定以1,036,000,000 元購買統帥公司全部股權，並由林晉祿擔任連帶保證人，東恆公司法定代理人乙○○並簽發系爭履約保證支票，甲○○則於簽約同日簽發系爭本票，上述2 紙票據均於簽約同日交由在場之許朝財律師保管。

（二）甲○○於同年月13日就前開統帥公司股權買賣事宜與洪淵琛再簽訂系爭買賣股權備忘錄，甲○○於同日收受系爭履約保證支票。

（三）96年3 月22日甲○○受洪淵琛之邀與東恆公司洽談協商正式「股權買賣契約書」之簽立，但當日未簽成，洪淵琛為保障前所支付之2,500 萬元，要求以簽訂租約之方式或當場返還上述款項，甲○○乃於同日在由許朝財律師擬具之「經營權讓渡同意書」上蓋用統帥公司大、小章，許朝財律師並在見證人欄上簽名，訴外人林晉祿亦在場。

嗣於96年3 月29日東恆公司再邀甲○○商談簽訂統帥公司經營權買賣契約一事，仍未有共識。

（四）96年4月1日兩造簽訂系爭租約，並由丙○○、徐正城擔任見證人，依系爭租約之約定，統帥公司應將其經營權及系爭租賃標的出租予東恆公司，租金以甲○○於96年3 月12日收得之保證金2,500萬元所生孳息給付，租期自96年3月20日至98年3月11日止；

倘統帥公司於96年4月20日前以一次現金2,500 萬元返還東恆公司時，視同合意終止系爭經營權租賃契約。

系爭租賃標的中之建物（門牌號碼：桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○○路195巷1弄8號）所有權人為統帥公司、坐落桃園縣南崁廟口盤營坑段37-36 號等土地所有權則分屬為統帥公司、訴外人大群公司、訴外人王群景三人所有。

（五）96年4月4日、同年月10日東恆公司分別在統帥公司之張貼公告，內載：統帥公司因經營權租賃關係，由其公司經營管理等語。

並於同年月12日在聯合報登載接管承租營運統帥公司之啟事。

（六）96年4 月12日東恆公司委由律師發函催告統帥公司及甲○○於文到七日內履行系爭租約，恢復東恆公司之承租經營權。

統帥公司及甲○○則於96年4 月14日以系爭存證信函通知東恆公司於同年月20日中午12時以前受領其已備妥之2,500 萬元，並表示依約終止系爭經營權租賃契約等語。

東恆公司再於96年4 月18日委任律師以存證信函通知統帥公司，於翌日下午2 時30分至法定清償地即東恆公司清償2,500萬元。

嗣於96年4月19日甲○○因此至東恆公司商談清償2,500萬元事宜，因故未果。

（七）96年4 月25日統帥公司與仲暘公司（由監察人黃漢川代表簽約）簽訂不動產租賃契約書，約定將系爭租賃標的中之不動產出租予仲暘公司，租期自簽約日至101年4月24日止。

而甲○○為仲暘公司之法定代理人，並持有仲暘公司股份1,250/3,000股。

（八）96年6月1日兩造因本件經營權之爭發生肢體衝突。

（九）東恆公司曾以其公司南崁營業所之名義、並以統帥公司之營業所地址向主管機關申報96年6 月之免用娛樂票券代徵娛樂稅款。

復於96年7月9日向桃園縣政府稅捐稽徵處繳納同年6月份之娛樂稅14,664元。

（十）仲暘公司於96年9月11日以統帥公司營業地址，向桃園縣稅捐稽徵處，自動報繳申報96年8月份之娛樂稅，並於同日繳納該月份娛樂稅325,112元。

四、兩造之爭點及論斷：東恆公司主張統帥公司及甲○○應依系爭租約將統帥公司之經營權及系爭租賃標的交付東恆公司經營管理，且渠等違約妨礙東恆公司經營管理應依系爭租約第12條第2項共同賠償2,500 萬元之違約金等語。

為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造之爭點為：(一)兩造間所簽訂之系爭租約是否有效成立？(二)東恆公司請求交付統帥公司經營權及系爭租賃標的，有無理由？統帥公司與訴外人仲暘公司所簽訂之租賃契約，是否為通謀虛偽意思表示？(三)東恆公司請求給付2,500萬元違約金，有無理由？茲分別論述如下：(一)兩造間所簽訂之系爭租約是否有效成立之爭點：１、按股東會之召集，應於二十日前（常會）或十日前（臨時會）通知各股東，通知及公告應載明召集事由。

又公司「締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約」，或「讓與全部或主要部分之營業或財產」，均應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；

上開議案應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之；

上開事項並應在股東會召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。

公司法第172條第1、2、4、5項及第185條第1項第1、2款、第5項分別定有明文。

而公司違反上開規定所為「締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約」，或「讓與全部或主要部分之營業或財產」之行為，自不生效力。

此與公司為該行為所召集之股東會召集程序或決議方法違反法令章程時，股東得依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同（最高法院80年度台上字第434號判決意旨參照）。

２、甲○○原於96年3月12日與東恆公司之代表洪淵琛簽訂系爭股權買賣草約，約定東恆公司願以1,036,000,000元購買統帥公司全部股權，並由東恆公司法定代理人乙○○簽發系爭履約保證支票，且於同日由甲○○另簽署系爭本票交付，前述2 紙票據均交由當場參與之許朝財律師保管。

甲○○復於同年月13日與洪淵琛簽訂系爭買賣股權備忘錄，並於同日收受系爭履約保證支票。

嗣於96年3 月22日甲○○受洪淵琛之邀，與東恆公司洽談協商正式「股權買賣契約書」之簽立，但當日未簽成，洪淵琛為保障前述業已支付之2,500 萬元，乃要求甲○○另以簽訂租約之方式或當場返還上述款項，甲○○乃於同日在由律師擬定之「經營權讓渡同意書」上蓋用統帥公司大、小章，並由許朝財律師在見證人欄上簽名。

其後於96年3 月29日東恆公司再邀甲○○商談簽訂系爭經營權買賣契約事宜，仍未有共識，甲○○又無法退還上開2,500 萬元之票款，乃另協議將買賣轉為租賃，以原預定之買賣保證金2,500 萬元轉為經營權租賃之保證金，由丙○○、徐正城擔任見證人，於96年4月1日簽訂由丙○○擬具之系爭租約等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

３、參以兩造所舉證人許朝財、丙○○、徐正城分別證述如下：⑴證人許朝財律師證述：「我參與的部分是從備忘錄部分開始一直做到經營權讓渡書的部分。

兩造我都認識。

統帥公司要出售球場的事情是由甲○○處得知，後來有一個機會將這件事情介紹給買方洪淵琛先生，一直協調到3 月12日的晚上，經過雙方簽訂一個股權買賣草約，因為時間緊迫，所以該草約只是將雙方的意願簽約在草約上，這個買賣的重點是在中間有一個保證人，如果將來兩千五百萬元保證金無法返還，保證人要負責清償，3月13日我將股權買賣備忘錄打好，拿給洪先生同時約甲○○一起到場簽訂，簽完後的第二天（14日）甲○○在下午找我，把一些資料給我，告訴我他的負債狀況，以統帥公司名義開出的支票大約有四億多，其他甲○○的負債有一億多，總共加起來約六億，因為負債高於當時股權買賣所計算出的總價，所以洪先生履行這個契約會有風險。

…在3 月22日我們就到洪先生的辦公室，我們希望甲○○拿出誠意，讓買方願意繼續進行交易，當時由我用電腦打了一個經營權讓渡同意書，這部分甲○○有蓋印，之後雙方有再商談後續的買賣，但是因為後續的買賣雙方並未同意，所以當天就離開現場，之後我就沒有再接觸。

也就是雖然甲○○同意要讓渡經營權，但是出售的條件當天並無談成。」

等語在卷（見原審卷㈠頁190）。

⑵證人即地政士丙○○證述：東恆公司大約在96年3 月24日左右找我，依據前已簽訂的草約與備忘錄為基礎，擬具買賣契約草稿，提出擬好的草約後，兩造都有許多修改意見，東恆公司要求統帥公司列出債權人名冊並與債權人達成協調後，才進行買賣，但統帥公司無法做到，所以雙方並沒有簽訂該經營權買賣契約草約。

後來，東恆公司要求甲○○返還2,500 萬元，甲○○表示現在無力清償，兩造乃合意將統帥公司的球場經營權以租賃的方式交給東恆公司以淨利來抵償2,500 萬元。

所以經營權租賃最主要的目的是為了要清償甲○○所收受的2,500 萬元訂金，在清償完畢後，球場經營權就要歸還統帥公司。

之後兩造簽訂經營權租賃契約書也是我擬的，簽約當天甲○○有攜帶統帥公司大小章，在看完經營權租賃契約書後，才代表統帥公司簽約等語（見原審卷㈠頁193）。

⑶證人徐正城於原審則證稱：「我是統帥公司的副總。

96年3 月初，雙方由東恆公司委託林晉祿先生來向甲○○接觸，要購買球場。

……96年4月1日有接到甲○○的通知，他說東恆公司要他當天到辦公室洽談球場買賣事宜，後來約晚上七點多我與甲○○到東恆公司辦公室，有一個丙○○先生有到場，拿了一份經營權租賃契約書要求甲○○當場簽約，若沒有簽當天要還2,500 萬元，甲○○就簽名了，當時我聽到東恆公司法代有問丙○○租賃契約後面要不要補正股東會議記錄，黃先生說我們是善意第三人這是他們股東間的事，與我們無關。

我是奉甲○○命令辦事，股東知道否我不知道。」

等語在卷（見原審宗㈠頁197）。

３、互核以觀，依上述系爭租約簽訂之背景過程及證人之證詞，堪認兩造原意在訂立統帥公司經營權之買賣契約，嗣東恆公司得知統帥公司之負債狀況大於預先評估狀況，乃要求甲○○返還前所兌領之系爭履約保證支票票款2,500萬元，惟因甲○○遲未返還，兩造嗣於96年4月1日協議將買賣轉為租賃而簽訂系爭租約。

又統帥公司就其經營權出賣或出租，核屬「讓與全部或主要部分之營業」或「締結關於出租全部營業之契約」之行為，依上開說明，均應列舉於股東會召集事由，並經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。

惟統帥公司就系爭租約之締結未依上開規定召集股東會並以特別決議方式表決通過，為兩造所不爭執，則系爭租約對統帥公司自不生效力。

況統帥公司之資本額為5,100萬元，每股1萬元，其中最大股東為仲暘公司持股5,000股，至於甲○○則出資18萬元持股18股，此有統帥公司股東變更登記事項卡及股東名冊附卷可憑（見本院卷㈠頁124-127）。

東恆公司以甲○○為仲暘公司之代表人，及證人許朝財律師證稱：統帥公司是甲○○的家族企業，甲○○可以決定一切等語（見原審卷㈠頁191） 為由，主張統帥公司為甲○○所有之一人公司並無適用公司法第185條之必要云云，尚難遽採。

況依東恆公司所指統帥公司董事徐三惠於96年5月8日前來阻撓東恆公司行使統帥公司之經營管理權乙節，亦難認統帥公司股東對系爭租約事後未為反對之表示；

則東恆公司援引基礎原因事實並不相同之最高法院60年度台上字第1100號、60年度台上字第3343號、96年度台上字第1146號判決，主張系爭租約不受公司法第185條規定之限制而仍對統帥公司產生效力云云， 亦不足採。

準此，東恆公司依系爭租約請求統帥公司將公司經營權及系爭租賃標的交付東恆公司經營使用，即屬無據，不應准許。

４、又無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。

而租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人（最高法院91年度台上字第1537號判決意旨參照）。

本件系爭租約之出租人為統帥公司及甲○○，此觀之系爭租約當事人記載「乙方：統帥公司、兼法定代理人徐維良（即甲○○原名）」自明。

而系爭租賃標的中之建物（門牌號碼：桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○○路195巷1弄8號）所有權人為統帥公司、坐落桃園縣南崁廟口盤營坑段37-36 號等土地所有權則分屬為統帥公司、訴外人大群公司、訴外人王群景三人所有之事實，為兩造所不爭執，亦如前述，則依上開說明，甲○○以自己名義出租他人所有之物，系爭租約為債權契約對之並非無效。

是甲○○辯稱：其未取得大群公司、王群景同意或授權，而無權處分上開土地，系爭租約依民法第111條、第118條第1項對甲○○亦不生效力云云，顯有誤認而不足採。

(二)關於東恆公司請求交付統帥公司經營權及系爭租賃標的之爭點：１、系爭租約對統帥公司不生效力，東恆公司依系爭租約請求統帥公司將公司經營權及系爭租賃標的交付東恆公司經營使用，核屬無據，不應准許，已如上述。

而系爭租約第12條第3項約定：「倘乙方（即統帥公司、甲○○）於96年4月20日前以一次現金2,500萬元返還甲方（即東恆公司）時，視同本約合意終止。」

，準此，統帥公司或甲○○須於96年4月20日前一次以現金2,500萬元返還東恆公司，系爭租約始視為合意終止。

又清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。

二、其他之債，於債權人之住所地為之。」

民法第314條定有明文。

系爭租約既未約定2,500萬元清償地，則依上開規定，自應以債權人東恆公司所在地為清償地。

本件統帥公司及甲○○於96年4 月14日以系爭存證信函通知東恆公司於同年月20日中午12時以前至統帥公司受領其已備妥之2,500 萬元，並表示依約終止系爭經營權租賃契約等語，固為兩造所不爭執，並有該存證信函附卷可稽（見原審96年度桃簡字第773 號卷，下稱原審簡字卷，頁143-145）， 惟僅通知東恆公司至統帥公司受領，並未依約提出現金2,500 萬元至東恆公司清償，依上開說明，尚難認已生清償之效力。

至甲○○另以曾備妥2,500萬元於96年7月30日寄發存證信函，通知東恆公司受領乙節，亦逾系爭租約第12條第3項約定96年4月20日之清償期限。

是甲○○所辯：系爭租約已因第12條第3項之條件成就而視為合意終止云云，難認有據。

２、又東恆公司於96年4月18日委任律師以存證信函通知統帥公司於翌日下午2時30分至法定清償地即東恆公司清償2,500萬元，嗣於96年4月19日甲○○因此至東恆公司商談清償2,500萬元事宜之事實，亦為兩造所不爭執。

而96年4 月19日在東恆公司當場商談之情形，則據在場證人丙○○、丁○○分別證述如下：⑴證人丙○○證稱：「當時在場有乙○○、乙○○的先生、土地仲介林晉祿、金律師、我，對造有甲○○及其他6、7位我不認識的人，林律師沒有到場。

（當天甲○○有無提出2500萬元支票表示要返還東恆公司？）支票不是甲○○親手提出，是甲○○以外的某一個人提出，支票金額我沒有注意，因為支票的發票人是誰不清楚，甲○○及統帥公司也沒有背書，所以東恆公司沒有理由收受這支票。

…當天主要目的原來是要清償，但是一開場甲○○以外的人就說是甲○○的債權人，表示系爭買賣或租賃會影響債權人的權益，要如何保障他們的債權，之後才提出支票，…但是當場甲○○都不講話，支票也只是放在桌上，最後又由提出的人收回，東恆公司並沒有收下支票」等語在卷（見本院卷㈡頁60）。

⑵證人丁○○則證稱：「（到東恆公司辦公室的原因？）去談東恆公司與統帥公司間的問題，我是以甲○○債權人的身分去的，甲○○個人欠我很多錢。

（你是不是就是當場提出2,500萬元支票的人？） 是。

發票人是台灣銀行。

（提出2,500萬元的支票用意？） 表示我願意幫甲○○解決2,500萬元的債務糾紛。

（ 東恆公司有拒絕收受該支票？）東恆公司沒有明白表示拒收，但是從頭到尾都是在談買賣，因為東恆公司要談買賣，所以我就將放在桌上的支票拿回來放在口袋。

…當時我知道甲○○方面約有6、7組債權人，我們認為球場的價值是10幾億元，只因為2,500 萬元的債權，東恆公司就想要取得經營權，債權人當然不肯，所以債權人分別出資購買台支支票共2,500萬元，好像有4張支票。」

等語（見本院卷㈡頁60反面-61）。

⑶依上開證人證詞觀之，96年4 月19日甲○○在東恆公司當場並未為清償之表示，訴外人丁○○雖以甲○○債權人身分提出2,500 萬元支票放在桌上，惟既未實際持交東恆公司在場之代表，且並無證據證明上開支票確係付款人為台灣銀行之支票，已難認東恆公司有拒絕受領清償之情事。

參以東恆公司所提出96年4 月19日現場錄音光碟及譯文之內容，當天雙方商談各自表述意見一段時間後，甲○○談及系爭租賃權不存在及租約終止之問題，其後有人要求東恆公司租賃公告先收起來，東恆公司方面代表洪淵琛則回應表示「那他2,500 萬元先還我，我再來考慮」等語，之後迄至商談討論結束時，甲○○或其他人均未為清償2,500 萬元之任何表示（見本院卷㈡頁36-42）。

由此益徵，甲○○辯稱：東恆公司於96年4月19日拒絕受領甲○○債權人代為清償之2,500萬元台灣銀行付款支票，系爭租約依約已發生合意終止效力云云，亦不足採。

３、又系爭租約第2條及第4條約定，租賃期限自96年3 月12日起至98年3月11日止，計2年為原則；

但須以租賃期間東恆公司營業稅後淨利益餘額償還甲○○所收受2,500萬元租賃保證金至償完為止，如月所得淨利益不足為2年期間之償還時，租期合意延長至償還時止（見原審卷㈠頁230）。

而上開約定以有實際經營為前提，如果從來沒有經營就沒有延長租期之適用，亦為兩造所自陳在卷（見本院卷㈠頁167反面-168）。

而甲○○雖以自己名義出租他人所有之物，惟系爭租約為債權契約對之仍為有效成立，亦如上述，則甲○○依系爭租約負有交付系爭租賃標的予東恆公司使用收益之義務。

本件東恆公司主張甲○○原已於96年4月4日將統帥公司經營權與系爭租賃標的交付東恆公司經營，東恆公司並分別於96年4月4日、同年月10日在統帥公司張貼公告，內載：統帥公司因經營權租賃關係，由東恆公司經營管理等情，核與證人丙○○所證：「東恆公司曾經在壹個假日通知我他們在球場的經營權被擾亂，但是我人在新竹，沒有辦法趕過去。

後來因為金律師參與，我有帶金律師到統帥公司張貼公告。」

等語（見原審卷㈠頁194） 相符；

參以東恆公司曾以其公司南崁營業所之名義、並以統帥公司之營業所地址向主管機關申報96年6 月之免用娛樂票券代徵娛樂稅款，復於96年7月9日向桃園縣政府稅捐稽徵處繳納同年6 月份之娛樂稅14,664元之事實，復為兩造所不爭執。

由此堪認，甲○○確曾將統帥公司之經營權與系爭租賃標的交付東恆公司經營使用。

是甲○○抗辯：系爭租約因系爭租賃標的物從未點交予東恆公司實際經營，租期已於98年3 月11日屆滿而終止云云，亦屬無據。

４、惟按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，尚不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該契約係通謀虛偽成立。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。

統帥公司（由甲○○代表）與仲暘公司（由監察人黃漢川代表）於96年4 月25日簽訂不動產租賃契約書，約定將系爭租賃標的中之不動產出租予仲暘公司，租期自簽約日至101年4月24日止，有租賃契約書在卷可稽（見原審卷㈠頁232-233）。

而東恆公司主張統帥公司與仲暘公司間所簽訂之不動產租賃契約為雙方通謀之虛偽意思表示之事實，既為甲○○及統帥公司所否認，東恆公司自應就此事實，負舉證之責任。

而東恆公司僅以甲○○為仲暘公司之法定代理人並持有仲暘公司股份1,250/3,000 股為由，依上開說明，尚不足認定其所主張統帥公司與仲暘公司間所簽訂之不動產租賃契約為通謀虛偽意思表示之事實為真。

反之，統帥公司係經股東會特別決議始與仲暘公司簽訂不動產租賃契約，且已經將系爭租賃標的交付仲暘公司使用等情，業據甲○○提出不動產租賃契約書、統帥公司及仲暘公司股東臨時會記錄各1份為證（見原審卷㈠頁142-148），核屬相符。

參以仲暘公司於96年9 月11日以統帥公司營業地址，向桃園縣稅捐稽徵處，自動報繳申報96年8 月份之娛樂稅，並於同日繳納該月份娛樂稅325,112 元之事實，亦為兩造所不爭執，益見統帥公司所陳業已將系爭租賃標的中之房屋及土地交付仲暘公司經營使用乙節，衡情非虛。

至於系爭租賃標的中之其餘高爾夫球場農機財產亦由仲暘公司以附條件買賣向訴外人蔡明紋購入使用，並非統帥公司或甲○○所有之財產，此有經濟部工業局96年8月17日工中字第09605144821號公告可憑（見原審卷㈠頁151-152 ）。

證人即統帥公司副總徐正城亦證稱：「現在球場的經營權是在仲暘公司的手上」等語明確（見原審卷㈠頁199）。

綜此觀之，甲○○就統帥公司經營權及系爭租賃標的之交付事實上已陷於給付不能。

至東恆公司雖抗辯統帥公司與仲暘公司之係屬同一經營者等語，惟統帥公司與仲暘公司之法人格並非相同，自屬不同之主體。

是東恆公司請求甲○○交付統帥公司經營權及系爭租賃標的，亦因甲○○給付不能而無從准許。

(三)關於東恆公司請求給付2,500萬元違約金之爭點：１、依系爭租約第12條第2項規定；

「甲方租用期間，乙方不得妨礙其經營管理；

否則同意以未清償保證金加倍賠償甲方，為懲罰性賠償金。」

。

惟系爭租約對統帥公司不生效力，已如上述，則東恆公司自無從依系爭租約上開規定請求統帥公司給付違約金，先予敘明。

至於甲○○部分，其雖以自己名義出租他人所有之物，惟系爭租約為債權契約對之仍為有效成立，甲○○依系爭租約負有交付系爭租賃標的予東恆公司使用收益之義務，且其曾於96年4月4日將統帥公司之經營權與系爭租賃標的交付東恆公司經營使用，亦均如前述。

嗣甲○○與統帥公司董事徐三惠於同年月8 日曾至統帥公司現場阻止東恆公司行使經營管理權，致東恆公司無法繼續行使承租權之經營管理，兩造並因本件經營權之爭於96年6月1日發生肢體衝突等情，亦為兩造所不爭執，由此堪認，甲○○確有違反上開約定妨礙東恆公司經營管理系爭租賃標的之情形。

其後統帥公司之經營權與系爭租賃標的均已交付仲暘公司經營占用，甲○○就統帥公司經營權及系爭租賃標的之交付已陷於給付不能，復如前述，故東恆公司依系爭租約第12條第2項之約定，請求甲○○賠償懲罰性賠償金，即非無據。

２、按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。

契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。

本件甲○○違約妨礙東恆公司經營管理系爭租賃標的，嗣並因統帥公司之經營權與系爭租賃標的均已交付仲暘公司經營使用而陷於給付不能，依系爭租約第12條第2項應賠償未清償保證金2,500萬元加倍之懲罰性賠償金，已如上述。

本院審酌系爭租賃標的於96年4月份之經營管理銷售收入額共計8,409,565元、96年5月1日至同月9日之銷售收入亦達3,398,230元，累計至96年5月9日之當年銷售收入即高達39,393,281元，此有96年4月4日至96年5月9日之營業報表可稽（見原審卷㈠頁53-90、107-141）。

再觀之仲暘公司嗣於96年9月11日以統帥公司營業地址，向桃園縣稅捐稽徵處，自動報繳申報96年8月份之娛樂稅，並於同日繳納該月份娛樂稅325,112元，為兩造所不爭執，又上開徵收娛樂稅之稅率為10%，亦有仲暘公司開立之96年11月份統一發票可稽（見原審卷頁235-244），依此推算，可知仲暘公司96年8月份之營業額亦達3,251,120元。

則倘甲○○如期依系爭租約履行，東恆公司於2年租期所得享受經營系爭租賃標的之營收利益，顯逾租賃保證金2,500萬元加倍之數，則系爭租約第12條第2項約定以未清償保證金加倍之懲罰性賠償金，尚難認過高應予酌減之情事。

３、綜此，東恆公司請求甲○○給付未清償保證金2,500 萬元同額之違約金，為有理由，應予准許。

至於東恆公司主張統帥公司亦應與甲○○共同賠償2,500 萬元部分，因系爭租約對統帥公司不生效力，故東恆公司此部分請求，核屬無據，不應准許。

五、綜上所述，本件東恆公司依系爭租約第12條第2項之約定，請求甲○○給付懲罰性違約金2,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月26日（見原審調字卷頁162）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，均屬無據，不應准許；

其此部分假執行之聲請，亦失所依附，亦不應准許。

原審就上開應准許部分判命甲○○如數給付，並為假執行及免假執行之宣告；

就上開不應准許部分之請求，駁回東恆公司之請求及假執行之聲請，經核並無違誤。

東恆公司、甲○○各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件東恆公司及甲○○之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 劉麗芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。