臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上更(一),35,20090909,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第35號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 江東原律師
邱靖貽律師
黃毓棋律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 黃旭田律師
黃英哲律師
謝庭恩律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月9日台灣台北地方法院94年度重訴字第1144號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於98年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣1,326,500元本息部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔5%，餘由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、本院前審業認定上訴人於本院前審提出「因擔任東華開發股份有限公司（下稱東華公司）之保證人，財產有遭債權人查封之危險」抗辯，係對於在第一審已提出之防禦方法為補充，應予准許。

本次經最高法院發回，被上訴人仍主張上訴人違反嚴格續審制，應駁回上訴人此一攻防方法云云，其主張尚非可採，合先敘明。

二、被上訴人主張：㈠兩造與訴外人黃福助前曾簽訂「土地信託登記協議書」（下稱系爭協議書），約定兩造共同出資承購農地，惟因被上訴人未具自耕能力，故將應有部分依比例信託登記在上訴人及黃福助名下，嗣後被上訴人或其指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權人時，上訴人及黃福助即應返還土地登記予被上訴人或被上訴人指定之人。

詎被上訴人日前發現原信託登記上訴人名下如附表一所示共64筆、總面積 26.5361甲土地（下稱系爭土地，地號詳如附表一所示），及登記黃福助名下共42筆、總面積22.4068 甲土地，已分別遭上訴人及黃福助移轉登記予他人，違反系爭協議書第4條約定，上訴人應依該協議書第7條約定，每甲賠償被上訴人新台幣（下同）一千萬元之違約金。

㈡上訴人移轉系爭土地與第三人之時點為90年10月，假扣押裁定則於91年4月間由法院作成，查封日期更為92年9月23日，債權人若未執行假扣押，債務人（本件之上訴人）應係查封時始知悉，系爭土地移轉後兩年始查封，上訴人所謂恐土地遭查封之抗辯不足採。

況被上訴人係於94年7 月22日即提出支付命令之聲請，上訴人遲至95年12月10日始表明其受有財產遭查封之事，更足認上訴人係臨訟設詞杜撰。

若上訴人果有財務困難，理應將登記於其名下之土地全部移轉他人，又何須僅移轉其中一部分？既非全部移轉，自無法避免名下土地遭查封之效果，上訴人之抗辯即難謂為真實。

況系爭土地上有抵押權設定，縱使拍賣亦無任何實益，更無須為防止債權人查封而移轉予第三人。

系爭土地中之汶水段0000-000地號是在91年5 月間方始過戶與第三人，而新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）對東華公司之起訴早在90年12月間已因未繳裁判費而駁回，其於91年5 月方始移轉上開土地予第三人，更無必要。

被上訴人於90年間交付鄭蓓菁等人之身分證件及戶籍謄本，係為解決登記在黃福助名下土地之問題，與上訴人無涉，此與證人馬章琦之證詞一致。

依證人馬章琦之證言，系爭土地之移轉並沒有急迫性。

㈢上訴人將系爭土地移轉登記予他人，已構成違約，應賠償被上訴人違約金2.6 億元，不因上訴人嗣後表示願意返還而有任何改變。

在甲○或何晉庚將系爭土地移轉登記予被上訴人名下之前，被上訴人之損害未受有任何填補。

系爭違約金除賠償總額預定性外，尚有懲罰性違約金之性質，縱上訴人將系爭土地返還被上訴人，亦應賠償被上訴人2.6 億元扣除土地公告現值計算價值後之餘額，系爭土地90年遭移轉時（損害發生時）之公告現值為89,522,519元，被上訴人得請求之數額為170,477,481元（260,000,000－89,522,519＝170,477,481）。

兩造約定若上訴人違約，應賠償被上訴人每甲一千萬元，此為契約自由，且因該契約具有高度信賴關係，對此高度信賴關係破壞之一方，應負相當之責任。

被上訴人自提起本件訴訟至今，因上訴人將系爭土地移轉予訴外人甲○及何晉庚，致被上訴人無法利用系爭土地而受損，對此一損害賠償數額之填補，雙方既已約定於系爭協議書第7條，被上訴人依該約定向上訴人請求損害賠償，於法並無不合。

㈣依據兩造間系爭協議書之法律關係，聲明：上訴人應給付被上訴人289,429,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原審判命上訴人應給付被上訴人265,361,000 元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對其敗訴之24,068,000元本息未據聲明不服，該部分已告確定。

被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：㈠兩造於85年間與黃福助共同簽訂系爭協議書後，被上訴人另立協議書授權由上訴人主導相關開發事宜。

其後因上訴人擔任訴外人東華公司向中聯信託股份有限公司（下稱中聯信託公司）借款360,000,000元、向新光人壽公司借款830,000,000元之連帶保證人，東華公司自90年7月間起未還款，上訴人名下財產有遭查封之危險，自有將系爭土地移轉登記予他人之必要，實難認上訴人違背系爭協議書；

且因上訴人遲不決定登記名義人，上訴人因情形緊迫，始借用第三人名義登記，此屬保全系爭土地權利之行為，上訴人並未受有損害，自不得請求給付違約金。

況系爭土地價值僅九千萬餘元，上訴人請求二倍以上之違約金，亦屬過高。

上訴人雖將系爭土地移轉於第三人名下，然曾一再表示得隨時配合被上訴人要求過戶予其指定之人，但被上訴人之配偶鄭經訓於原法院證稱「我們要違約金，不要土地」、「要過戶回來也有其他的問題要處理，例如稅金或價值變更等問題」，足證並非上訴人不能或不願過戶系爭土地予被上訴人指定之人，而係被上訴人拒絕配合辦理受領系爭土地。

系爭協議書所約定之違約金為總額預定性違約金，被上訴人未受有損害，不能請求賠償。

上訴人既已爭執被上訴人未受有任何損害，被上訴人即應就其確受有損害負舉證之責。

被上訴人訴訟代理人於本院前審表示，被上訴人為本件主張後，將不另行再向上訴人主張土地返還或土地無法返還之損害賠償，足認被上訴人本件之請求為損害賠償總額預定性質之違約金，此應屬被上訴人之自認，有拘束被上訴人之效力。

依協議書內容以觀，系爭協議書約定違約金之目的非在確保兩造間之信賴關係，而係為賠償被上訴人因上訴人違約所受損害，被上訴人主張兩造間之信賴關係因上訴人違約而遭破壞，實與上訴人應否給付違約金無涉等語，資為抗辯。

㈡上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。

⒉前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠兩造與訴外人黃福助於85年間曾簽訂系爭協議書（原審卷一第18至20頁），約定兩造共同出資承購農地，並將被上訴人分得之土地應有部分登記為上訴人及訴外人黃福助所有，附表一所示土地為該協議書所約定土地範圍之一部分。

㈡附表一所示土地共64筆原本登記為上訴人所有，嗣後再經上訴人移轉登記為第三人甲○或何晉庚所有。

移轉登記時間及應有部分詳如本院前審卷附件一所示（本院前審卷第93至97頁），被上訴人對之不爭執（本院前審卷第109頁反面）。

㈢兩造曾於86年4月18日簽立委任契約書、87年5月15日簽訂補充協議書（原審卷一第81頁正反面），調整楊梅新埔合購土地案之各共有人持有比例，並約定全區土地十年內仍由上訴人實際管理之潘氏企業主導共同開發方式。

㈣依系爭協議書第7條之㈡款約定，如上訴人違反協議書之約定，應賠償被上訴人每甲一千萬元之違約金（原審卷一第20頁），據此計算違約金為265,361,000元。

五、兩造爭執點之論述：被上訴人主張上訴人違反系爭協議書之約定，將系爭土地移轉為第三人所有，上訴人應依約定賠償被上訴人每甲一千萬元之違約金。

然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

本件之爭點為：㈠上訴人將系爭土地移轉登記予第三人時，曾否徵得被上訴人之授權或同意？㈡若未徵得同意，則上訴人有無因急迫而須立即為移轉登記之情形？㈢上訴人移轉登記之行為是否與協議書約定之違約情形相符？若上訴人應負賠償責任，違約金是否過高應予酌減？本院判斷如下：㈠上訴人並未經被上訴人同意將系爭土地移轉登記予第三人：⒈系爭協議書第1條約定「茲甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）方共同出資向第三人承購附表所示土地，因甲方尚未具自耕能力，現今尚無法以自己名義登記為土地所有權人，特將其應有部分依比例（約26.92%、面積約66.28 甲）暫行委託登記為乙、丙（即訴外人黃福助）方名義，俟甲方或甲方指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權人時，乙、丙應將甲方之應有部分依比例返還並登記予甲方或甲方指定之人。」

，第4條並約定「乙、丙方於取得登記名義後，不得擅自將附表土地移轉他人（繼承除外）或使附表土地受預告、查封、限制登記，否則願負一切法律及賠償責任。」

（原審卷一第19頁）。

⒉依上述約定，系爭土地係由被上訴人信託登記於上訴人名下，除繼承外，僅得將系爭土地移轉予被上訴人或其指定受移轉之人。

上訴人於被上訴人未請求其移轉系爭土地予本人或其指定之人前，將系爭土地移轉予訴外人甲○及何晉庚名下，為上訴人所不爭執。

而上訴人復未能舉證其將系爭土地移轉至甲○及何晉庚名下，係經被上訴人指定或同意，堪信系爭土地之移轉登記未得被上訴人同意。

㈡系爭土地移轉予訴外人確有急迫之情：⒈按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

而保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。

保證人拋棄前條之權利者，保證人不得主張先訴抗辯之權利，民法第739條、第745條、第746條第1款定有明文。

所謂連帶保證者，即係依法拋棄先訴抗辯權之保證人，亦即債權人得不先向主債務人求償即得向連帶保證人求償，保證人不得拒絕清償其保證債務。

⒉上訴人抗辯其於89年間擔任東華公司向中聯信託公司申貸360,000,000 元之連帶保證人，申貸人東華公司僅繳納貸款利息至90年7 月23日（本院卷第34頁）；

另擔任東華公司向新光人壽公司借款830,000,000 元之連帶保證人（本院卷第40至45頁），東華公司亦僅繳納貸款利息至90年 7月22日，新光人壽公司於90年10月15日發函東華公司促請還款（本院卷第46頁）。

上訴人抗辯因係東華公司之連帶保證人，依前揭法條規定，上訴人若不將名下財產移轉登記為第三人所有，隨時有受強制執行之危險存在，尚非無據。

雖中聯信託公司係91年4 月18日方取得對上訴人之假扣押裁定，而新光人壽公司對東華公司之訴訟，因未繳裁判費於90年12月遭駁回；

因上訴人擔任連帶保證人之東華公司貸款金額高達1,190,000,000元，東華公司自90年7月間起未按期繳付本息，上訴人身為連帶保證人擔憂其名下財產遭查封，符合常情。

故上訴人於東華公司未按期繳付本息後之90年10月間至91年5 月間，分別將系爭土地移轉至甲○及何晉庚名下（系爭土地詳細移轉日期詳見附表一所示），難謂無急迫情形存在。

⒊證人馬章琦於原審證稱「（法官：丙○○主張土地先過戶登記給別人名下是因為他財物（應係財務之誤繕）問題，怕被查封才過戶，有無意見？）我沒有聽過丙○○有財務問題，只知道黃福助有財務問題。

我聽到黃福助有財務問題時，就希望趕快把土地過戶回來。

知道有財務問題是在前述洽談前就知道，大約是在前幾個月就知道了。

是丙○○的員工告訴我們黃福助的財務有問題。

我們有向丙○○表示把土地過回來，他也希望土地可以過回來。

當時土地要過給誰我們有在考慮，但是原告乙○○都沒有提出來說要過給誰。」

，但馬章琦同日亦證稱「（法官：請問你跟本件的兩造認不認識？）我認識原告乙○○，因為我跟原告乙○○外甥女是好友，因此才認識的。」

（原審卷第 2至3 頁）。

足認證人馬章琦與被上訴人熟識，與上訴人並不相識，訴外人黃福助之財務狀況既係經由第三人輾轉得知，馬章琦對於上訴人之財務狀況並不清楚，則其證稱未聽聞上訴人財務狀況不佳云云，尚不足推翻上訴人擔任連帶保證人之東華公司未按期繳付貸款之事實，主債務人有財務危機，難謂連帶保證人無被迫清償之危險。

⒋東華公司陷入財務危機，無力償還鉅額借款，衡情中聯信託公司、新光人壽公司當會轉向連帶保證人追償，上訴人抗辯：斯時名下之財產（包括系爭土地）隨時面臨遭受查封之危險，自堪採信。

再者，上訴人為免債權人可能查封系爭土地，原欲將系爭土地移轉予被上訴人或其所指定之人，亦就此曾與被上訴人及其配偶鄭經訓溝通協調，被上訴人亦已提供鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同等人之身分證件及戶口名簿予上訴人，嗣因被上訴人遲遲未為過戶之決定，始未將系爭土地移轉予被上訴人或其所指定之人，復經證人翁松照於原審結證屬實（原審卷二第4 頁），並有其提出之鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同等人之身分證件及戶口名簿影本在卷可考（原審卷二第8至14頁），而東華公自90年7月22日、23日後即未清償新光人壽公司、中聯信託公司之欠款，新光人壽公司即於90年10月15日寄發存證信函予東華公司催索欠款，已詳如前述，上訴人抗辯各該土地移轉登記之辦理，係因上訴人已發生財務問題，而有急迫情形，才先辦理移轉登記等語，洵堪採信。

㈢上訴人賠償被上訴人1,326,500元：⒈按，民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。

後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。

（最高法院83年度台上字第2879號裁判參照）。

⒉上訴人抗辯本件關於違約金之性質為總額賠償預定性，為被上訴人所否認，主張性質為總額賠償預定性加懲罰性違約金之性質。

查，系爭協議書第7條第2項規定「如乙丙方違反本協議書約定時，應賠償甲方每甲新台幣壹仟萬元整之違約金，甲方並得執行抵押權求償，但以附表土地為限」（原審卷一第20頁），系爭協議書既僅約定違約時應賠償一定數額之金額，且依民法第250條第2項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」

，再參酌上開實務見解，本件兩造所約定之違約金性質應為總額賠償預定性違約金。

況，被上訴人訴訟代理人黃旭田律師於本院前審提出之民事辯論意旨續狀記載「被上訴人為本件主張後，並不會另行再向上訴人主張土地返還或土地無法返還之損害賠償」（本院前審卷第144 頁），足認被上訴人所請求者為損害賠償總額預定性質之違約金。

⒊系爭協議書違約定之違約金屬損害賠償總額預定性質之違約金，須債權人受有損害時方得請求。

爰就上訴人過戶予甲○及何晉庚之土地分論之：⑴上訴人過戶予甲○部分：上訴人雖將系爭土地過戶與甲○，但此係為防止系爭土地因上訴人恐遭強制執行而為，且有急迫情形，被上訴人既未舉證證明受何損害，其請求違約金，已屬無據。

況依上訴人於本院提出之土地登記申請書及土地增值稅申報書（本院卷二第3至136頁、第139至207頁），系爭土地處於隨時得回復至被上訴人名下之狀態，合於協議書約定上訴人應盡之義務「隨時配合出具有關文件交付甲方辦理各有關事宜」（原審卷一第19頁）之情形。

是上訴人抗辯縱系爭土地仍登記在上訴人名下，被上訴人倘欲取得登記名義，仍須由上訴人名下過戶至被上訴人名義（或其指定之人），與系爭土地登記於甲○名下，並無不同，要堪採信。

從而，被上訴人請求上訴人給付違約金，因與系爭協議書約定之違約情形不符，不應准許。

⑵上訴人過戶與何晉庚部分：上訴人雖因急迫而將系爭土地中之二筆過戶予何晉庚（詳見附表一），尚不得僅以過戶之事實認定被上訴人受有損害，但因上訴人迄未能舉證證明其過戶予何晉庚之部分，屬隨時得回復至被上訴人名義之狀態。

況上訴人訴訟代理人於本院98年5 月14日行準備程序時稱「證人何晉庚的部分我們聯絡他，但是沒有聯絡到‧‧‧何晉庚的部分我們會再聯絡他。」

，本院受命法官請上訴人提出辦理過戶之文件，上訴人訴訟代理人稱「沒有問題」等語（本院卷一第59頁），迄本院98年8 月26日行言詞辯論時已達四個月之久，自被上訴人於94年間聲請支付命令起，迄今更達四年之久，上訴人訴訟代理人猶未能提出如甲○所出具之土地登記申請書及土地增值稅申報書，亦未能查報證人何晉庚可到庭作證之訊息，足證移轉登記為何晉庚名義之土地，難謂處於隨時得回復於被上訴人名下之狀態。

該二筆土地地目為「建」，被上訴人當受有無法使用土地之損害，則就上訴人移轉登記予何晉庚之土地，被上訴人主張上訴人違約，請求給付違約金，即屬有據，上訴人應就移轉登記予何晉庚名下之土地，依約給付被上訴人違約金。

上訴人過戶予何晉庚之土地為新竹縣新埔鎮○○○段0000-0000地號，土地總面積為1,489平方公尺，應有部分84/100（見本院前審外放證物附件三之土地登記簿謄本），換算面積為1,250.76平方公尺（計算式為：1,489×84/100=1,250.76，小數點以下二位四捨五入，以下未特地註明者同）及新竹縣新埔鎮○○○段0000-0000地號，土地總面積為799平方公尺，應有部分2352/ 3200，換算面積為587.27平方公尺（計算式為：799×2352/3200=587.27），共計1,838.03平方公尺（計算式為：1,250.76+587.27= 1,838.03），相當於556坪（一平方公尺為0.3025坪，計算式為0.3025×1,838.03=556），又相當於0.1895甲（一甲為2934坪，計算式為：556/2934=0.1895，小數點四位以下四捨五入），上訴人應給付0.1895甲土地之違約金。

惟按，當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條之規定，以職權減至相當之數額。

惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況以及當事人所受損害情形以為斟酌之標準。

系爭土地於94年8月間之公告現值共計90,411,057 元（詳見附表二），被上訴人主張信託於上訴人名下之系爭土地共計面積為26.5361甲，協議書約定若上訴人違約每甲地應賠償被上訴人一千萬元，合計應賠償265,361,000元，起訴時系爭土地價值與約定之違約金相較，違約金之數額較土地之價值高出近二倍，上訴人抗辯約定之違約金過高，尚堪採信。

爰審酌社會經濟狀況非佳等一切情狀，爰將違約金酌減為7 成，上訴人應賠償被上訴人每甲地7,000,000元之違約金即1,326,500元（計算式為：7,000,000×0.1895= 1,326,500），故上訴人應賠償被上訴人1,326,500元。

六、綜上所述，上訴人抗辯係因急迫而為保全系爭土地，故將系爭土地移轉予甲○及何晉庚等情為可採，但因上訴人不能證明移轉至何晉庚名下之土地，處於隨時得回復至被上訴人名下之狀態，被上訴人主張上訴人該部分違約，應屬可採。

本院審酌一切情狀將違約金酌減為1,326,500 元，被上訴人於上開金額及法定遲延利息範圍內之請求，應予准許。

而關於移轉登記予甲○部分，上訴人已提供蓋用甲○印章之土地登記申請書及土地增值稅申報書，合於協議書約定上訴人應盡之義務「隨時配合出具有關文件交付甲方辦理各有關事宜」，被上訴人主張上訴人違約，尚非可採。

原判決不察，就該部分亦認上訴人違約，命上訴人給付違約金，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。

至於上開應准許之1,326,500 元本息部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
被上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人丙○○不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。