臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上更(一),41,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第41號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 范國華律師
陳柏舟律師
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○
樓
訴訟代理人 蘇章巍律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年1月12日臺灣士林地方法院94年度重訴字第55號第一審判決提起上訴、被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。

附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人關於原判決所命給付之新臺幣壹仟肆佰玖拾捌萬零肆佰柒拾捌元中之新臺幣柒佰玖拾捌萬零肆佰柒拾捌元自民國九十四年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審（除確定部分外）及第二審（包含附帶上訴部分）與發回前第三審訴訟費用均由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）甲○○、丙○○於民國（下同）76年1月14日共同出資，以甲○○名義與訴外人陳傳旺之法定繼承人陳寶蓮簽訂不動產買賣契約書（下稱甲買賣契約書），向陳寶蓮買受坐落臺北市○○區○○段1小段315地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分2/3（陳傳旺所有系爭土地所有權應有部分共16/24，其於50年5月10日死亡後由陳寶蓮及陳添丁共同繼承，依序各取得應有部分2/9、4/9，並於76年1月19日辦畢繼承登記，陳添丁經法院宣告禁治產，指定陳寶蓮為監護人，陳寶蓮之子陳文賢則過繼為陳添丁養子）。

因陳添丁所繼承應有部分4/9部分（下稱系爭應有部分4/9）尚無法辦理移轉登記，陳寶蓮乃與甲○○於同年8月7日另簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由陳寶蓮提供所有同所2小段240、246、252及253地號四筆土地設定新臺幣（下同）300萬元抵押權予甲○○（辦理抵押權設定登記時，以丙○○為抵押權人），作為買賣價金之擔保，復由甲○○在系爭土地上建築臺北市○○○路○段2巷151弄50號、50之1號、50之2號之違章鐵皮房屋（下稱系爭房屋）。

嗣於77年7月13日伊與甲○○簽訂不動產買賣契約書（下稱乙買賣契約書），以1500萬元之價格向甲○○買受系爭土地應有部分2/3及系爭房屋，由丙○○於同日出具切結書（下稱系爭切結書），約定陳寶蓮提供之上開300萬元抵押權一併移轉予伊作為擔保，且由甲○○為連帶保證人，伊已依約給付買賣價金1,400萬元，尾款100萬元約定俟系爭應有部分4/9辦畢移轉登記時，逕行給付陳寶蓮。

詎甲○○僅將系爭土地應有部分2/9辦畢移轉登記，丙○○亦只將上開抵押權文件交伊保管，迄未將該抵押權移轉登記予伊；

系爭土地應有部分4/9部分，陳文賢於陳添丁81年4月8日死亡辦畢繼承登記後，甲○○更未積極促其辦理移轉登記，致遭陳文賢另行出售予訴外人賴葉桂香，且於89年7月4日經訴訟上和解而辦畢所有權移轉登記予賴葉桂香，致伊不能取得系爭應有部分4/9。

以系爭土地於94年1月公告土地現值每平方公尺加計30％計算，伊因被上訴人之債務不履行計受有20,601,723元之損害。

爰依債務不履行、連帶保證之法則及乙買賣契約書、系爭切結書之約定，求為判命上訴人連帶給付20,601,723元，並自81年4月8日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；

及以供擔保為條件宣告假執行之判決。

二、上訴人則以：甲○○與被上訴人簽訂乙買賣契約書時，約定價金尾款100萬元，待陳寶蓮將系爭土地應有部分4/9辦畢所有權移轉登記時，由被上訴人逕付陳寶蓮，伊等並表示願將陳寶蓮設定抵押權部分一併讓與，並出具系爭切結書予被上訴人，伊等已依約將抵押權文件交付被上訴人，復已將該債權讓與之事實依法通知，陳寶蓮及系爭應有部分4/9繼承登記人陳文賢，復於89年6月初共同出具證明書（下稱系爭證明書），載明願依甲買賣契約書、系爭協議書及乙買賣契約書之約定，將系爭應有部分4/9逕行移轉登記予被上訴人，就乙買賣契約書應移轉系爭土地應有部分4/9登記部分，兩造間應屬債權讓與契約。

縱認系爭切結書為保證契約，蔡茂松為立切結書人，甲○○為連帶保證人，甲○○所連帶保證者，為丙○○切結之內容，二人負共同保證責任，非謂保證人即因此而成為主債務人之連帶保證人，上訴人於被上訴人未就陳寶蓮之財產強制執行而無效果前，得拒絕清償。

又陳寶蓮、陳文賢出具系爭證明書予被上訴人，另成立免責之債務承擔契約，伊等原負連帶擔保義務亦已免除。

況系爭證明書並經被上訴人於另案據為請求權之基礎，且經法院認定為免責債務承擔契約確定，陳寶蓮、陳文賢如有違約，被上訴人應逕向其請求損害賠償。

又系爭建物之價值遠高於系爭土地，依鑑定之系爭土地總價計算，伊未履約部分僅1,646,647元，違約情節甚輕，上訴人怠於行使權利，亦與有過失。

況被上訴人雖未能享有系爭應有部分4/9登記之利益，然其於77年7月向甲○○買受系爭土地及50號、50之1號、50之2號廠房並取得占有後未久，即將系爭土地應有部分2/9所有權及其上50號、50之2號廠房出賣予訴外人陳萬樹，已獲取逾千萬元之高額獲利，是縱認伊等應就未履行之系爭土地應有部分4/9土地部分給付違約金，然亦應審酌伊等履約誠意、有責程度，及被上訴人所受損害、所得利益，酌減該違約金等語置辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人14,980,478元，並駁回其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人就原審判命上訴人連帶給付本金之遲延利息敗訴部分，提起附帶上訴（被上訴人其餘未一併聲明不服部分，已告確定），經更審前本院將原審所命上訴人連帶給付14,980,478元之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴；

並就該金額利息部分，維持原審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其附帶上訴。

被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人於本審聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

並就原審判命上訴人連帶給付本金之遲延利息敗訴部分其中一部，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上訴人應再連帶給付原判決命為給付之14,980,478元中之7,980,478元自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（駁回本金700萬元之遲延利息部分，則告確定）。

上訴人則聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於76年1月14日共同出資，以上訴人甲○○名義與陳傳旺之法定繼承人陳寶蓮簽訂甲買賣契約書，向陳寶蓮買受系爭土地所有權應有部分2/3（原審卷㈠第9至10頁）；

而陳傳旺所有系爭土地所有權應有部分為16/24，於50年5月10日由其繼承人陳寶蓮及陳添丁共同繼承，依序取得所有權應有部分2/9、4/9，並於76年1月19日辦畢繼承登記；

上訴人甲○○旋在系爭土地上，建築門牌號碼台北市○○○路○段2巷151弄50號、50之1號、50之2號，面積合計為1,025.65平方公尺之系爭房屋（本院重上字卷第82頁背面之準備程序筆錄）。

㈡陳寶蓮為擔保甲買賣契約之履行，於76年8月7日與上訴人甲○○簽訂系爭協議書，約定由陳寶蓮提供坐落台北市○○區○○段2小段252、253、240及246地號土地設定300萬元之抵押權予上訴人甲○○（惟嗣於辦理抵押權設定登記時，以上訴人丙○○為抵押權人）作為買賣之擔保（原審卷㈠第11頁）。

㈢被上訴人於77年7月13日與上訴人甲○○簽訂乙買賣契約書，向上訴人甲○○買受系爭土地所有權應有部分2/3（陳寶蓮2/9、陳添丁4/9）及其地上物全部，約定買賣價金為1,500萬元，被上訴人應於契約成立時給付第一期款500萬元，同時由上訴人甲○○將系爭土地及地上物交付被上訴人使用，第二期款500萬元，應於77年8月2日上訴人甲○○將陳寶蓮就系爭土地所有權應有部分2/9過戶文件交由被上訴人辦理移轉登記時給付，第三期款400萬元應於77年8月17日給付，尾款100萬元，則待所有權人陳添丁所有系爭應有部分4/9移轉登記予被上訴人時，由被上訴人逕行給付陳寶蓮，並約定如被上訴人違約或不買時，喪失請求權，並將所給付之款項全部由上訴人甲○○沒收；

若上訴人甲○○違約或不賣時，則應將所收款項如數交還外，須另備一倍金額賠償被上訴人（原審卷㈠第12至13頁，本院重上字卷第30至31頁）。

㈣上訴人丙○○曾出具系爭切結書予被上訴人，並以上訴人甲○○為連帶保證人，內載明因陳添丁就系爭應有部分4/9 尚無法辦理移轉登記，願將陳寶蓮設定予上訴人丙○○之上開抵押權移轉登記予被上訴人，作為買賣之擔保（原審卷㈠第14頁，本院重上字卷第39頁）。

㈤陳添丁於81年4月8日死亡，由陳寶蓮之子陳文賢為繼承人繼承其遺產，並辦畢系爭應有部分4/9之繼承登記（本院重上字卷第82頁背面之準備程序筆錄）。

㈥陳寶蓮、陳文賢曾於89年6月初，共同出具系爭證明書，內載明：89年6月初確實同意願依76年1月14日之甲買賣契約書、76年8月7日陳寶蓮與上訴人甲○○所簽訂協議書、及77年7月13日上訴人甲○○與被上訴人所簽訂乙買賣契約書之約定，將系爭土地應有部分4/9（原登記為陳添丁名下，後由陳文賢辦畢繼承登記）移轉登記予被上訴人（原審卷㈠第93頁，本院重上字卷第52頁）。

㈦乙買賣契約書約定被上訴人應給付上訴人甲○○買賣價金1,500萬元，除約定尾款100萬元應由被上訴人直接給付陳寶蓮外，其餘1,400萬元被上訴人均已給付完畢，上訴人甲○○亦依約將系爭房屋交付被上訴人使用，系爭土地所有權應有部分2/9部分，則由陳寶蓮於77年8月15日直接移轉登記予被上訴人，其餘原為陳添丁所有系爭土地應有部分4/9部分，於81年4月8日陳添丁死亡後，由陳寶蓮之子陳文賢單獨辦畢繼承登記，惟已另行出售予賴葉桂香，並於88年12月10日成立訴訟上和解，而於89年7月4日辦畢所有權移轉登記予賴葉桂香，而未依約辦理移轉登記予被上訴人（原審卷㈠第136至137頁之和解筆錄、卷㈡第72頁之土地登記謄本）。

㈧被上訴人取得系爭土地所有權應有部分2/9、及系爭房屋後，另於77年10月21日自陳順興受讓系爭土地所有權應有部分2/8，嗣又將其名下系爭土地所有權應有部分17/36全部及系爭50號、50之2號房屋出售與陳萬樹及林清河，該土地所有權應有部分，則借名登記在上訴人甲○○名下，嗣於92年5月9日上訴人甲○○已將土地部分移轉登記予陳萬樹及林清河之繼承人訴外人林建宏、林建亨（原審卷㈡第73頁之土地登記謄本）。

㈨賴葉桂香前向原審訴請被上訴人應將系爭50之1號房屋拆除，並請求給付不當得利及損害賠償事件（91年度訴字第1391號），經原審、本院及最高法院判決其中關於拆屋還地部分，認被上訴人受讓自上訴人甲○○之系爭房屋，乃基於當時各共有人間默示分管契約之約定而占有系爭土地，並非無權占有而判決賴葉桂香敗訴確定（原審卷㈠第56至64頁）。

五、被上訴人主張：伊於77年7月13日與上訴人甲○○簽訂乙買賣契約書，由伊向上訴人甲○○買受系爭土地所有權應有部分2/3及系爭房屋，約定買賣價金共計1500萬元，並由上訴人丙○○於同日出具系爭切結書，約定由陳寶蓮所提供上開四筆土地設定300萬元抵押權一併移轉予伊，作為買賣之擔保，並由上訴人甲○○為連帶保證人；

伊已依約給付買賣價金1,400萬元予上訴人甲○○，尾款100萬元則約定俟系爭應有部分4/9部分辦畢移轉登記時，逕行給付陳寶蓮；

惟上訴人甲○○僅將系爭土地所有權應有部分2/9辦畢移轉登記予伊，上訴人丙○○亦僅將上開抵押權之文件交予伊保管，迄未將該抵押權移轉登記予伊，而系爭應有部分4/9部分，陳添丁於81年4月8日死亡後，由陳寶蓮之子陳文賢繼承並辦畢繼承登記，上訴人甲○○卻未積極催促其辦理移轉登記予伊，致遭陳文賢另行出售予賴葉桂香，且於89年7月4日經訴訟上和解而辦畢所有權移轉登記予賴葉桂香，致伊不能取得該部分之所有權，伊自得依債務不履行及系爭切結書之約定，或乙買賣契約第6條及系爭切結書之約定，請求上訴人連帶賠償14,980,478元等語；

上訴人則以前開情詞置辯。

是本件應審酌者，為㈠乙買賣契約究為不動產所有權買賣契約或債權買賣契約？㈡系爭切結書之性質為連帶保證、一般保證或債權擔保契約？㈢上訴人各負乙買賣契約及切結書約定義務，是否均因被上訴人與陳寶蓮、陳文賢間成立債務承擔契約而免除？㈣被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地所有權應有部分4/9？㈤被上訴人得否請求上訴人連帶給付債務不履行之損害賠償或約定違約金？㈥被上訴人得請求賠償之數額？

六、乙買賣契約究為不動產所有權買賣契約或債權買賣契約？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，故解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。

但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

㈡查乙買賣契約書，其標題即為「不動產買賣契約書」，開宗明義即記載「今因乙方（即上訴人）愿將後開不動產出售與甲方（即被上訴人）經双方妥議訂立契約條件列左」，契約第1條買賣不動產標示為「士林區○○段○○段315地號，旱，0,2476公頃，持分叁分之弍（陳寶蓮2/9、陳添丁4/9）及其地上物全部」，均已明確表明不動產買賣契約之標的為系爭土地所有權應有部分2/3與系爭房屋全部，其約定方式核與通常不動產物權買賣約定方式，並無何不同之處，且乙買賣契約書文末更特別載明「以上所有權全部渡賣」等字樣（原審卷第13頁），另上訴人丙○○為擔保乙買賣契約，出具予被上訴人之系爭切結書載明「....現甲、乙雙方（指上訴人2人）將該地（指系爭土地所有權應有部分4/9）於民國77年7月13日賣給乙○○」等語，益徵乙買賣契約書屬不動產買賣契約。

㈢雖上訴人辯稱乙買賣契約書約定價金尾款100萬元，待陳寶蓮將系爭土地應有部分4/9辦畢所有權移轉登記時，由被上訴人逕付陳寶蓮，其並表示願將陳寶蓮設定抵押權部分一併讓與，另出具系爭切結書予被上訴人，且依約將抵押權文件交付被上訴人，復已將該債權讓與之事實依法通知，陳寶蓮及系爭土地應有部分4/9繼承登記人陳文賢於89年6月初共同出具系爭證明書，載明願依甲買賣契約書、系爭協議書及乙買賣契約書之約定，將系爭土地應有部分4/9逕行移轉登記予被上訴人，故乙買賣契約應屬債權買賣契約等語。

然上訴人於訂立乙買賣契約時，是否已經取得其出售予被上訴人之系爭土地所有權應有部分，並非該債權契約合法成立或有效與否之要件，尚不得以其斯時未取得所有權，即認乙買賣契約為債權買賣契約。

況從乙買賣契約文義上觀之，全無有關上訴人與陳寶蓮間買賣契約權利義務如何讓與或行使、負擔之記載，與所謂債權買賣契約之文義記載有別。

至雙方所為價金付款期限及尾款100萬元應給付予陳寶蓮之約定，則僅為付款期限與指示交付之合意，不能逕此推認為債權買賣之性質。

㈣另上訴人又辯稱被上訴人曾以明示意思表示系爭土地應有部分4/9為權利買賣，並向陳文賢為訴訟上之主張，且經法院確認債權業已移轉，自有禁反言及爭點效之適用；

且若非權利買賣，何以雙方約定甲契約書一併移交予被上訴人存證等語。

查被上訴人前主張上訴人甲○○將對陳寶蓮請求移轉系爭土地應有部分4/9之債權售予伊，並通知出賣人陳寶蓮，詎陳寶蓮之子陳文賢取得系爭土地應有部分4/9之登記後，藉故推諉未履行登記，並於89年7月4日以法院和解為由，移轉登記予賴葉桂香，因陳寶蓮無意將土地移轉登記予賴葉桂香，陳文賢與賴葉桂香就系爭土地應有部分4/9之移轉乃通謀虛偽意思表示，乃代位陳文賢之權利，先位聲明請求賴葉桂香塗銷所有權移轉登記，並依乙買賣契約、協議書之約定，請求陳文賢將系爭土地應有部分4/9移轉登記予被上訴人。

如陳文賢、賴葉桂香非通謀虛偽買賣，渠等亦共同侵害被上訴人之權利，並依民法第184條第1項、第185條規定，備位聲明請求陳文賢、賴葉桂香應連帶賠償被上訴人1,500萬元等語，訴請陳文賢、賴葉桂香塗銷所有權登記，經原審法院89年度重訴字第523號、本院90年度重上字第581號、最高法院91年度台上字第1714號認陳文賢與賴葉桂香間就系爭土地所為買賣非屬通謀虛偽意思表示無效，陳文賢已將系爭土地所有權應有部分4/9移轉予賴葉桂香，陳文賢非系爭土地所有權人，無物上請求權，被上訴人主張其為陳文賢之債權人，代位陳文賢行使物上請求權訴請賴葉桂香塗銷所有權登記，即非有理，又賴葉桂香無侵權行為，被上訴人依侵權行為請求賴葉桂香回復原狀塗銷所有權移轉登記，亦不足採，系爭土地已非陳文賢所有，被上訴人先位聲明請求賴葉桂香塗銷系爭土地所有權移轉登記後，陳文賢應將系爭土地所有權移轉予被上訴人，為無理由；

又備位聲明依共同侵權行為之規定，請求賴葉桂香與陳文賢連帶賠償1,500萬元，亦非有理，因而駁回被上訴人之訴確定，有上開判決在卷可稽（本審卷第30至37頁、本院重上字卷第62、63頁）。

按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，法院於判決理由中，就訴標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作為相反之主張或判斷，以符合民事訴訟上之誠信原則，此即學說上所謂爭點效、禁反言。

被上訴人雖曾於前述與陳文賢、賴葉桂香塗銷不動產所有權移轉登記事件中主張上訴人甲○○將對陳寶蓮請求移轉系爭土地應有部分4/9之債權售予伊，並通知陳寶蓮，而法院亦認定被上訴人受讓上訴人甲○○之債權，於通知陳寶蓮後取得對陳寶蓮之系爭土地應有部分4/9移轉請求權之事實，但此為該事件中訴訟標的以外當事人之重要爭點，僅於同一當事人即被上訴人與陳文賢、賴葉桂香有爭點效之效力，日後不得為相反之主張，本件上訴人並非該事件之當事人，自無爭點效之適用，且被上訴人縱於本件為相左之陳述或主張，亦無從使上訴人信其前事件之陳述，進而為一定作為或不作為致受有損害，亦不生禁反言之問題。

至乙買賣契約第11條「本件買賣原乙方承買之契約書一併移交給甲方存證」之規定，無非係因系爭土地應有部分4/9尚未移轉登記予被上訴人，因恐日後未能順利移轉之疑慮，兩造約定交付甲契約予被上訴人，亦係安撫、保證之意，亦無從逕解為債權讓與之交付債權證明文件，上訴人上開辯解，均無可採。

七、系爭切結書之性質為連帶保證、一般保證或債權擔保契約？㈠查上訴人丙○○出具，由上訴人甲○○為連帶保證人之系爭切結書載明「立切結書人丙○○（以下簡稱甲方）連帶保證人甲○○（以下簡稱乙方）茲雙方共同購買座落士林區○○段○○段叁壹小段叁壹伍地號，持分叁分之弍，唯陳添丁持分玖分之䦉部份，無法辦理過戶，故賣主陳蓮提供其他座落士林區○○段○○段240地號、仝段246地號、仝段252地號、仝段253地號四筆土地，讓甲方辦理設定做保，現甲、乙雙方將該地於民國77年7月13日賣給乙○○，故立切結書人切結陳寶蓮原提供擔保之設定部份移轉為乙○○之權利，此後若陳寶蓮不願將陳添丁所擁有之持分4/9過戶給乙○○時，立切結書人願負一切責任，且若此後乙○○欲要求該筆塗銷時，甲方亦須無條件塗銷該貸款，甲方（即上訴人丙○○）如有不依所切結乙方（即上訴人甲○○）亦願負一切保證責任，如有不實，立切結書人及連帶保證人皆願負一切法律上之責任」等語（原審卷㈠第14頁），即於上訴人甲○○未能依乙買賣契約使陳寶蓮將系爭土地應有部分4/9土地移轉予被上訴人時，上訴人丙○○願對被上訴人負一切責任，即負連帶給付責任之意，而上訴人二人連帶負給付義務之意，自屬連帶保證之契約，並非擔保陳寶蓮支付能力而為擔保之約定。

㈡上訴人雖辯稱系爭切結書為債權擔保契約，縱為保證契約，亦僅為一般保證契約，並非連帶保證契約，上訴人甲○○連帶保證者，為丙○○切結之內容，二人應負共同保證責任，上訴人於被上訴人就陳寶蓮財產強制執行無效果前，得拒絕清償等語。

然乙買賣契約既屬不動產買賣契約，已如前述，上訴人辯稱系爭切結書為債權擔保契約，即無可採。

再上訴人依乙買賣契約對被上訴人負移轉系爭土地應有部分4/9之義務，上訴人丙○○出具系爭切結書表示願負連帶給付責任，上訴人二人負連帶責任，至上訴人甲○○縱再於系爭切結書表明願為連帶保證人，然其已為乙買賣契約之出賣人，亦無從因而變易其契約主債務人之地位，上訴人辯稱上訴人二人共同保證陳寶蓮之義務，須先對陳寶蓮強制執行等語，並無可採。

八、上訴人各負乙買賣契約及切結書約定義務，是否均因被上訴人與陳寶蓮、陳文賢間成立債務承擔契約而免除？㈠上訴人辯稱縱認乙買賣契約為不動產買賣契約，惟被上訴人已與陳寶蓮、陳文賢已於89年9月出具證明書，並將印鑑證明予被上訴人，足證有為債務承擔之意，被上訴人並在原法院89年度重訴字第523號事件以證明書為請求權基礎向陳文賢訴請移轉登記系爭土地，上訴人所負義務因而免除等語。

㈡查陳寶蓮、陳文賢於89年6月初，共同出具系爭證明書，載明：89年6月初確實同意願依76年1月14日之甲買賣契約書、76年8月7日陳寶蓮與上訴人甲○○所簽訂協議書、及77年7月13日上訴人甲○○與被上訴人所簽訂乙買賣契約書之約定，將系爭應有部分4/9（原登記為陳添丁名下，後由陳文賢辦畢繼承登記）移轉登記予被上訴人等語（原審卷㈠第93頁），此切結書係由陳寶蓮、陳文賢共同製作、簽名蓋章，被上訴人並非訂立證明書之當事人。

且依證明書之文字記載，乃併稱願按甲、乙買賣契約與協議書約定，非專就上訴人因乙買賣契約所涉移轉所有權義務之承擔約定，且亦不及於系爭切結書約定之上訴人連帶責任部分，參以乙買賣契約買賣簽訂後，陳寶蓮自己原有所有權應有部分2/9直接移轉登記予被上訴人，此為兩造所不爭執，當時系爭證明書尚未簽立，且依據甲買賣契約第9條約定「甲方（指上訴人甲○○）於產權登記時得指定登記名義人乙方（指陳寶蓮）願從甲方之指示辦理絕無異議」等語，顯見陳寶蓮及陳文賢於系爭證明書所謂願依上開契約將土地產權過戶予被上訴人，僅係重申願按甲買賣契約及協議書約定，將土地所有權應有部分過戶登記予上訴人甲○○所指定之被上訴人而已，並無債務承擔之意，否則無於證明書內併載各契約與協議書之必要。

況陳寶蓮於本院90年度重上字第581號塗銷不動產所有權移轉登記事件準備程序時證稱：「77年甲○○有告訴我已經轉賣給乙○○，將來他們如何買賣我不管的。」

等語（原審卷㈠第92頁），顯見陳寶蓮之真意，乃不論如何轉手買賣均與其無涉，益徵其無債務承擔之意。

㈢再被上訴人與陳文賢、賴葉桂香前開請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，被上訴人雖曾提出系爭證明書為證，然上開塗銷不動產所有權移轉登記事件，法院亦認定被上訴人受讓上訴人甲○○之債權，於通知陳寶蓮後取得對陳寶蓮之系爭土地移轉請求權之事實，被上訴人並未主張，且法院亦未認定有債務承擔之事實；

再前後二民事事件之當事人不同，並無爭點效或禁反言之適用，已如前述，上訴人辯稱被上訴人於本件關係系爭證明書之主張違反誠信原則或權利濫用等語，並不足採。

㈣上訴人依據乙買賣契約及系爭切結書對被上訴人所負契約連帶責任，既未經第三人為免責之債務承擔，上訴人辯稱其因乙買賣契約之債務因債務承擔已免除等語，顯無可採。

九、被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地所有權應有部分4/9？乙買賣契約約定買賣標的為系爭土地所有權應有部分6/9，其中2/9及系爭房屋已經各由陳寶蓮及上訴人甲○○移轉予被上訴人而履行給付義務，至其餘系爭土地應有部分4/9則尚未履行，依乙買賣契約約定，上訴人甲○○負有移轉剩餘所有權應有部分予被上訴人之責任。

十、被上訴人得否請求上訴人連帶給付債務不履行之損害賠償或約定違約金？㈠按出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第353條定有明文。

上訴人甲○○除已經移轉部分外，依乙買賣契約約定，仍負有移轉系爭土地所有權應有部分4/9予被上訴人之義務，其未依約履行，自應負債務不履行之損害賠償責任。

上訴人雖辯稱其已依原承買契約書即甲買賣契約移交予被上訴人，無法訴求陳寶蓮履行，且被上訴人又與陳寶蓮協議由其直接負擔移轉所有權之義務，則陳文賢將系爭土地應有部分移轉予賴葉桂香，自不可歸責於上訴人，應免其給付義務等語。

但查乙買賣契約並非債權買賣契約，陳寶蓮、陳文賢出具予被上訴人之系爭證明書，亦無債務承擔之意，已如前述，縱上訴人甲○○依乙買賣契約之約定，將甲買賣契約交予被上訴人，其仍為甲買賣契約之買受人，且依乙買賣契約之規定，應向陳寶蓮請求履行甲買賣契約移轉系爭土地應有部分4/9，並不因甲買賣契約在被上訴人占有中，即不能行使甲買賣契約買受人之權利，上訴人以此辯稱無可歸責事由，自無可採。

㈡次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，88年4月21日修正前民法第250條定有明文。

當事人為確保債務之履行，得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，而所謂債務不履行，包括給付不能、遲延給付及不完全給付等情形在內。

違約金之種類因其性質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。

所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。

至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。

是當事人所之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依修正前民法第250條第2項規定，則視為係預定債務不履行之損害賠償總額。

㈢依乙買賣契約第6條約定「如甲方背約或不買者愿失請求權並將所給付之款項全部由乙方沒收如若乙方背約或不賣者應將所收款項如數交還以外須另備一倍金額賠償甲方。

」，即上訴人甲○○違反契約時，除應將所收價款如數交還，並另付一倍之金額賠償被上訴人，且查該契約別無不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之約定，是依據前揭規定及說明，該條約定關於違約金部分，應視為損害賠償總額預定性違約金之約定，優先於民法債務不履行損害賠償之規定而適用，被上訴人無待舉證其損害即得請求給付預定違約金之賠償，但其請求金額應受該約定違約金數額之限制，且不得許由被上訴人另行請求債務不履行損害賠償之給付。

再依系爭切結書約定，上訴人就因乙買賣契約所生債務不履行責任負連帶責任，因上訴人甲○○未能依約移轉所買賣之系爭土地剩餘所有權應有部分4/9予被上訴人，即應由上訴人負連帶返還已付價金及給付約定違約金之義務。

而被上訴人既僅得依乙買賣契約第6條及切結書之約定請求，是上訴人關於被上訴人依債務不履行及切結書規定請求部分，即別無論斷之必要，應予敘明。

十一、被上訴人得請求賠償之數額？㈠依乙買賣契約第6條及系爭切結書之規定，被上訴人得請求上訴人甲○○返還已收價金及一倍金額之違約金，並由上訴人丙○○負連帶給付之責。

惟乙買賣契約僅約定買賣價金為1,500萬元，並未細分系爭土地應有部分2/3，及其地上物全部個別價金為若干。

㈡關於已收價金之返還部分：⒈被上訴人主張系爭房屋以每坪4,800元計算總造價成本為1,489,200元，再依77年度營利事業各業所得額同業利潤標準加計46/100之毛利計算，系爭房屋在交易總價1,500萬元中所占之價額為2,174,232元，1,500萬元扣除系爭房屋之價額後，系爭土地應有部分2/3之價金為12,825,768元等語。

上訴人則辯稱系爭土地交易價格易於判斷，系爭土地於77年間曾以每坪1萬餘元出售，系爭土地應有部分2/3之價格，約為550萬元，系爭房屋之價值為950萬元等語。

⒉原審法院曾囑託中信不動產估價師事務所鑑定系爭土地應有部分2/3，及系爭房屋於77年7月間之價格，分別為2,646,396元、1,647,760元，此有鑑定報告書可稽（外放證物）。

⒊被上訴人依乙買賣契約已給付之買賣價金數額為1,400萬元，上訴人甲○○亦已依約移轉系爭土地所有權應有部分2/9及建築面積為1025.65平方公尺（以每坪為3.30579平方公尺換算約為310.25坪）之系爭房屋予被上訴人，而為一部履行，此為兩造所不爭執。

依證人即承攬建造系爭房屋工程之周聰吟證稱：系爭房屋連工帶料之每坪建造成本約為4,700元至4,800元之間等語（原審卷㈡第219頁），則以每坪建造成本4,800元計算，可知系爭房屋建造價格約為1,489,200元，而77年度房屋興建投資業別之毛利率為46/100，亦有財政部77年度營利事業各類所得同業利潤標準表附卷可參（本院重上字卷第173頁）。

乙買賣契約買賣標的中之土地及房屋，既未分別約定價金，上訴人建築系爭房屋後，即出售予被上訴人，則上開建築成本及同業利潤標準，堪可充為系爭房屋價金數額認定之客觀憑據，則乙買賣契約約定總價1,500萬元中，關於系爭房屋部分之價款，應為2,174,232元（即1,489,2001.46=2,174,232），此與上開鑑定估價結果相差不遠。

再參以系爭房屋係鐵皮建築，建物用途作工廠使用，且未辦理保存登記，此有鑑定報告可參，再觀以鑑定報告中系爭房屋之照片，房屋建築樣式即為一般鐵皮工廠之型式，實難信有何上訴人所稱因高額規劃設計，及管理費用等成本，足以影響房屋價格。

縱社子島土地區土地實施禁建政策，但系爭房屋仍非合法建物，而系爭土地應有部分2/3，以土地整筆面積2,476平方公尺計算，其權利面積達1650.66平方公尺，通常土地可作多方利用，價值亦較高，實難信上訴人所稱此未經保存登記房屋之價值高達950萬元，超逾土地之價值，是上訴人辯稱1,500萬元價金中，系爭房屋之價格為950萬元，並無可採。

⒋查不動產估價技術規則第99條第1款規定「以勘估標的之房地價格推估其基地單價時，得以下列方式估計之：勘估標的之基地價格＝勘估標的之房地價格－勘估標的之建物成本價格。」

，則乙買賣契約買賣總價1,500萬元，扣除系爭房屋價格2,174,232元，其餘價款12,825,768元，即為系爭土地應有部分2/3之價款。

上開鑑定報告雖鑑定系爭土地應有部分2/3之價格為2,646,369元，上訴人亦辯稱系爭土地於77年間曾以每坪1萬餘元出售，故應有部分2/3之價格，約為550萬元等語。

但上開鑑定報告係以比較法評估比較價格，並收集臺北市○○區○○段一小段263地號、臺北縣永和市○○段下秀朗630地號、同上段630-1等三筆土地拍定價料，加以修正、調整系爭土地之價格（鑑定報告第22頁）；

但拍定價格通常衡較市價為低，且此拍定價究為何法院、第幾次拍賣之拍定價、拍賣土地使用狀況為何，均不明確，自難類比。

再被上訴人於77年7月13日向購買上訴人系爭不動產後，曾於同年向證人即系爭土地共有人陳順興購買所有權應有部分2/8，此為兩造所不爭執，復為證人陳順興證述屬實，而被上訴人陳明當時交易價格為每坪22,000元一節，並據陳順興證稱：每坪實際成交金額約為2萬餘元，並非如上訴人所稱之1萬餘元等語（原審卷㈢第13頁），則於乙買賣契約訂定同年，系爭土地其他共有人既有系爭應有部分交易紀錄，自較鑑定報告之結論貼近於事實狀況。

則僅以上開被上訴人與陳順興交易價格為基準計算，系爭土地應有部分2/3之當時價值，即達10,985,170元（2,476x2/3÷3.30579×22,000＝10,985,170），再參以系爭土地為多人共有，原有分管契約關係，其中陳順興占用部分，為離馬路較遠一側，至上訴人甲○○所出售之陳寶蓮占用部分，則瀕臨道路，自有較高之土地運用價值，堪可認買賣總價1,500萬元，扣除系爭房屋價格2,174,232元，其餘價款12,825,768元，即為系爭土地應有部分2/3之價格。

⒌被上訴人就上開總價1,500萬元中，已付者為1,400萬元，即已經給付14/15，乃實付土地價款為11,970,717元（即12,825,768×14/15=11,970,717，元以下四捨五入），已付系爭房屋價款為2,029,283元。

因上訴人已經一部履行，則其應返還者，為未依約給付部分之不動產價金，而非已付之全額款項，方符於公平，則按比例扣除上訴人已經移轉予被上訴人之土地應有部分價款及上開房屋價款後，上訴人違反契約未移轉之系爭土地應有部分4/9價款數額，應為7,980,478元（11,970,717×2/3=7,980,478） ，被上訴人自得如數請求返還。

㈢關於違約金之給付部分：⒈按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。

又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。

是當事人已為一部履行或約定之違約金過高者，法院得依職權裁量，予以核減至相當之數額，而是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。

本院審酌系爭土地，自94年1月起，每平方公尺公告現值為15,100元，95年1月起為每平方公尺15,300元，有地價謄本及地價資訊查詢報表在卷可稽（原審卷㈠第115頁、卷㈡第55頁），依據95年1月公告現值計算，上訴人未移轉予被上訴人之系爭土地應有部分4/9，按比例計算之價值為16,836,800元（即2,476×4/9 ×15,300=16,836,800），元以下四捨五入），另經原審法院送由震達不動產鑑定股份有限公司鑑定94年間市場價值之結果，認定以系爭土地所有權應有部分4/9計算，其市場現值為19,972,800元，即每坪單價為6萬元，亦有估價報告書附卷可參（原審卷㈠第185頁以下），及被上訴人自77年間給付上開數額價金迄今，已逾21年，此期間被上訴人不僅未能取得約定買受之土地之登記，且無法運用該資金，亦無從再出售以享有土地漲價之利益，而歷年累計物價指數上漲已逾1倍，有行政院主計處消費者物價指數統計表在卷足憑，並上訴人已經一部履行，其履行部分被上訴人所受之利益，為取得系爭土地所有權應有部分2/9及系爭房屋之處分權，該等不動產當時之客觀價值則同上述，及上訴人上述應返還之價金7,980,478元，以法定利率5％計算，迄至94年2月23日被上訴人起訴時，約17年間，利息已達約680餘萬元等一切情狀，認為乙買賣契約第6條約定上訴人應給付一倍已付價款即7,980,478元為違約金，尚屬過高，應依前揭民法第251條、第252條規定予以核減為700萬元為當。

⒉上訴人又辯稱被上訴人怠於行使權利，致遭陳文賢、陳寶蓮重行出賣予賴葉桂香，而無法取得土地登記利益，且陳寶蓮提供之300萬元抵押權，被上訴人拒絕辦理權利移轉登記，如被上訴人依法登記抵押權，權利得以行使，其損害將不致發生，故被上訴人與有過失等語。

但向陳寶蓮請求移轉系爭土地所有權應有部分4/9之登記，再移轉登記予被上訴人，本即上訴人甲○○依乙買賣契約之義務，被上訴人並無怠於行使權利之處。

再被上訴人是否辦理抵押權移轉登記，是否實行抵押權，與上訴人未履行系爭土地應有部分4/9移轉登記所生之損害，亦無因果關係，上訴人辯稱被上訴人與有過失，依民法第217條應減輕或免除賠償金額，顯無可採。

㈣綜上，被上訴人得請求上訴人連帶給付之數額，包括應返還之已付價金7,980,478元及違約金700萬元，合計為14,980,478元，其請求上訴人連帶給付之數額，應認於此範圍內，於法洵無不合，至超逾部分，則屬無據。

十二、末被上訴人主張上訴人應給付14,980,478元中7,980,478元自原審起訴狀繕本送達翌日起計算之遲延利息等語。

按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文，查依乙買賣契約第6條及系爭切結書之規定，被上訴人得請求上訴人甲○○返還已收價金及一倍金額之違約金，並由上訴人丙○○負連帶給付之責，就應返還價金7,980,478元部分，經被上訴人以起訴狀繕本催告後，上訴人仍未給付，自受催告翌日應負遲延責任，則被上訴人主張上訴人應自原審起訴狀繕本送達翌日即94年3月21日（94年3月10日寄存送達）起訴之遲延利息，自為有據。

雖上訴人辯稱如請求之違約金屬賠償總額預定之性質，即不得再另行請求法定遲延利息等語，但上訴人陳寶蓮之子陳文賢將系爭土地應有部分4/9另行出售予賴葉桂香，於88年12月10日成立訴訟上和解，再於89年7月4日辦畢所有權移轉登記予賴葉桂香，被上訴人起訴時，上訴人之違約責任即特定，自被上訴人77年間給付買賣價金起至起訴請求返還系爭土地應有部分4/9部分之價金止，該段期間因上訴人違約所生全部損害，固可涵蓋於違約金，而認違約金為損害賠償總額。

但上訴人經催告後未給付應返還之價金7,980,478元，其遲延利息，係因上訴人另一遲延給付之行為而生，被上訴人自得依法請求，上訴人辯稱不得再請求法定遲延利息，自無可採。

十三、綜上，乙買賣契約為不動產買賣契約，上訴人丙○○因系爭切結書與上訴人甲○○對被上訴人連帶負責，再被上訴人並未與陳寶蓮、陳文賢成立債務承擔契約，上訴人各負乙買賣契約及切結書約定義務，並不因而免除，則被上訴人依乙買賣契約第6條及系爭切結書之規定，請求上訴人甲○○返還已收價金及一倍金額之違約金，並由上訴人丙○○負連帶給付之責，即屬有據。

從而，被上訴人依乙買賣契約及切結書之約定，請求上訴人連帶給付14,980,478元，及其中7,980,478元自起訴狀繕本送達之翌日即94年3月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

原審判命上訴人連帶給付14,980,478元部分，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人連帶給付7,980,478元部分之遲延利息，應予准許，已如上述，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。

附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。

十四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

十五、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。