臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上更(一),44,20091006,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第44號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳福寧律師
被 上訴 人 凱基證券股份有限公司
法定代理人 甲○
訴訟代理人 周瑤敏律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 廖湖中律師
吳展旭律師
複 代理 人 陳逸如律師
上列當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國95年3 月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於98年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人凱基證券股份有限公司應給付上訴人新台幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰玖拾玖元及自民國九十三年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人凱基證券股份有限公司負擔。

本判決命被上訴人凱基證券股份有限公司給付部分，於上訴人以新台幣參仟零壹拾參萬元為被上訴人凱基證券股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人凱基證券股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰玖拾玖元或等面額之中國信託商業銀行營業部發行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被上訴人原名中信證券股份有限公司（下稱中信公司），嗣於民國（下同）91年11月間與訴外人仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）合併，中信公司為存續公司，業經濟部於91年12月12日登記在案；

復於97年7 月21日再變更公司名稱為凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司），亦有經濟部97年7 月21日函檢附之公司變更登記表可證（見本院前審卷㈢第304-308 頁），合先敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。

查：㈠上訴人原依民事訴訟法第507條之1 及寄託之法律關係，請求判決（見原審卷㈠第3-7 頁起訴狀）：⒈台灣台北地方法院（下稱台北地院）92年度重訴字第31號被上訴人丙○○及凱基公司間返還股票事件（下稱北院重訴字第31號事件）確定民事判決（下稱前案確定判決）撤銷。

⒉被上訴人丙○○應將如附表所示股票返還中信公司 (即凱基公司)；

如無法返還時，應給付中信公司（即凱基公司）新台幣（下同）62,857,142元及法定遲延利息。

⒊中信公司（即凱基公司）應將如附表所示股票返還上訴人；

如無法返還時，應給付上訴人90,378,999元及法定遲延利息。

㈡原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人不服，提起上訴，聲明（見本院前審卷㈠第34-35 頁）：⒈原判決廢棄。

⒉前案確定判決應予撤銷。

⒊被上訴人丙○○應將如附表所示股票返還中信公司（即凱基公司）；

如無法返還時，應給付應給付中信公司（即凱基公司）62,857,142元及法定遲延利息。

⒋中信公司（即凱基公司）應將附表所示股票返還予上訴人；

如無如無法返還時，應給付上訴人90,378,999元及法定遲延利息。

㈢嗣追加依據民法第598條、第226條、第227條、第184條、第242條、第188條、公司法第23條規定為請求（見本院前審卷㈢第197 頁、第278 頁、第328 頁、本院更一審卷第23頁反面）：⒈先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵前案確定判決應予撤銷。

⑶被上訴人丙○○應將附表所示之股票返還中信公司（即凱基公司）；

如無法返還時，應按給付日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票7,288,629 股價金給付之。

⑷中信公司（即凱基公司）應將附表所示之股票股返還予上訴人，如無法返還時，應按清償日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票7,288,629 股價金給付之。

⒉備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵前案確定判決應予撤銷。

⑶被上訴人丙○○、中信公司 (即凱基公司）應連帶將如附表所示之股票返還予上訴人；

如無法返還者，應連帶按給付日臺灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤折算中信公司股票7,288,629股價金給付之。

㈣本院前審判決：上訴人先位判決勝訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，最高法院廢棄前審判決發回本院，經本院行使闡明權，告以「最高法院發回之法律上見解」，上訴人「撤回」先位上訴聲明關於第三人撤銷之訴及被上訴人應給付股票部分之訴，僅依民法第598條、第226條第1項、第184條、第188條規定，求為判決（見本院卷第63-66 頁）：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人丙○○、凱基公司應連帶將附表所示之股票折算凱基公司股份7,288,629 股，按清償日台灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價之價金給付之。

㈤本院再行使闡明權，告以「民法第226條、第184條係對何人？為如何之請求」？上訴人乃更正聲明（見本院卷第103-104 頁）：⒈先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵凱基公司應給付上訴人90,378,999元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人丙○○、凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票2,000,000 股及73,946,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈥核上訴人追加主張寄託關係存續期間，被上訴人丙○○趁職務之便取走如附表所示之股票，爰依侵權行為之法律關係，請求如備位上訴聲明，其追加備位之訴與原訴之基礎事實均係兩造間之寄託系爭股票之法律關係，凱基公司對此亦表同意（見本院更一卷第88頁），應予准許。

凱基公司於言詞辯論期日再為反對之意思表示，自無足取。

三、本件先位之訴之當事人係「上訴人」與「凱基公司」，備位之訴則為「上訴人」與「凱基公司」及「丙○○」，其二訴之當事人非屬同一，惟，被上訴人丙○○對此已表同意，併予敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：伊於民國91年9 月24日持附表所示股票（下稱系爭股票），至仁信公司辦理過戶手續，因故未能完成，乃將系爭股票寄存於該公司。

惟該公司副總經理即被上訴人丙○○竟於91年9 月26日趁職務之便取走該等股票拒不歸還，因中信公司（即凱基公司，亦係合併仁信公司後之存續公司）訴請丙○○返還系爭股票，業經台北地院以92年度重訴字第31號民事判決駁回確定，致給付不能，爰依寄託物返還請求權及民法第226條規定，先位請求凱基公司賠償無法返還如附表所示股票之損害90,378,999元及法定遲延利息；

另依民法第184條、第188條規定，備位請求凱基公司、丙○○連帶給付仁信公司股票2,000,000 股及73,946,457元之本息。

二、被上訴人凱基公司以：㈠前案確定判決認定，上訴人對系爭股票無所有權或其他正當權利來源，伊亦無合法占有權源得對抗真正之所有權人之丙○○等人，伊無從請求丙○○返還系爭股票；

上訴人受合法訴訟告知，未參加訴訟，不得主張該判決不當，自亦不得向伊請求賠償損害。

㈡上訴人持丙○○、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人（下稱丙○○等7 人）之聲請書，向伊聲請辦理如附表所示股票之過戶手續，上訴人僅係丙○○等7人之代理人或使者，伊與上訴人間無寄託系爭股票之法律關係；

系爭股票因無完稅證明無法辦理過戶，其所有權仍屬丙○○等7 人所有，上訴人既堅持仁信證券員工必須收下系爭股票，則本件寄託關係亦應存在於股票所有權人與伊之間；

況，上訴人對系爭股票無所有權，亦無質權，其喪失占有之「事實」，並無任何損害可言；

丙○○因保管金櫃鑰匙之便，藉機取走系爭股票，非伊事先所能預料或防範，伊處理本件受託事務，並無疏失。

㈢上訴人對系爭股票僅有占有之事實，該等股票經丙○○取回，並不構成侵權行為；

丙○○係伊公司之委任經理人，無民法第188條規定之適用；

伊對丙○○之選任監督已盡相當之注意；

本件侵權行為已逾2 年之時效等語抗辯。

三、被上訴人丙○○則以：系爭股票係丙○○等7 人所有，伊經楊光榮等人授權，將系爭股票寄託凱基公司保管，以供伊與上訴人資金往來之財力證明，上訴人未給付任何款項，竟要求過戶系爭股票，伊乃終止寄託關係取回股票，上訴人無占有系爭股票之正當權源，又非該股票之質權人或所有權人，伊取回股票之行為對上訴人未造成任何損害；

本件侵權行為已罹於時效；

上訴人於前案判決已受合法之訴訟告知，應發生訴訟參加效力，自不得再訴請凱基公司及伊賠償損等語，資為抗辯。

四、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴。

先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈢凱基公司應給付上訴人90,378,999元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行；

備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人丙○○、凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票2,000,000股及73,946,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

凱基公司聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願以現金或中國信託商業銀行營業部發行無記名可轉讓定期存單供擔保，免為假執行。

丙○○聲明：㈠駁回上訴。

㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、先位之訴部分：按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；

未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物；

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第589條第1項、第598條第1項、第226條第1項分別定有明文。

本件上訴人主張：伊於91年9 月24日持如附表所示股票及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑之轉讓過戶申請書，至仁信公司股務室辦理過戶手續，因未完成過戶手續，乃將股票寄存於仁信公司；

丙○○於91年9 月26日指示被上訴人公司員工將系爭股票移至5 樓之金櫃保管後，未經公司同意，由丙○○將系爭股票取走，拒不返還；

中信公司（即凱基公司）為此訴請求丙○○返還系爭股票，經原法院以92年度重訴字第31號判決駁回其訴確定；

凱基公司無系爭股票可供返還，其返還系爭股票之義務已屬給付不能之事實，凱基公司對此均不爭執（見本院卷第25頁、第89頁），自堪信為真實。

惟，上訴人主張伊寄託系爭股票予仁信公司，因可歸責仁信公司之事由致不能返還，凱基公司應賠償其損害等等語，凱基公司則執前詞抗辯。

茲分述如下：㈠本件寄託契約存在何人之間？⒈當事人一方以物交付他方，他方允為保管之意思表示合致時，寄託契約即已成立，寄託人是否為寄託物之所有權人、質權人，其占有寄託物之權源為何，均非所問。

⒉上訴人主張：伊交付系爭股票予仁信公司，仁信公司允為保管，伊與仁信證券公司間成立寄託契約等情，業據提出由仁信公司職員陳玉君出具「茲收到『乙○○』先生交付之仁信證券股票，其明細如下：⒈丙○○2,000,000 股。

⒉楊光榮1,200,000 股…（即如附表所示之系爭股票）」之收據可證（見本院卷第59頁），核與凱基公司供陳「上訴人之所以將股票留存於仁信證券，乃係因無完稅證明，無法辦理（過戶），仁信證券員工要求其攜回，但『上訴人乙○○』堅持要其收下…故仁信證券員工楊慶饒、陳玉君只好開立收據予上訴人乙○○，請其有完稅證明再來辦理過戶，經楊慶饒、陳玉君結證無訛（參見台灣台北地方法院檢察署檢察官96年偵緝字第2492號不起訴處分書第3-4 頁）」等語相符（見本院卷第47頁），足證本件係由「上訴人」交付系爭股票，仁信公司允為保管並出具收據交上訴人收執。

上訴人與仁信公司互為寄託系爭股票之意思表示合致，則上訴人主張寄託系爭股票之契約存在上訴人與仁信公司之間，應可採信。

⒊凱基公司雖抗辯：上訴人持丙○○等7 人蓋印之過戶申請書，至仁信公司辦理「過戶事宜」，該聲請書記載：「『本股東』持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷。

此致仁信證券股份有限公司」，應認上訴人僅係丙○○等7 人之代理人或使者，非與仁信公司發生法律關係之當事人，兩造間就系爭股票，無寄託之法律關係存在云云，並提出股票轉讓過戶聲請書為證。

惟，該股票轉讓過戶聲請書係出讓人即丙○○等7 人向仁信公司請求「將系爭股票過戶受讓人」之意思表示」，非「將系爭股票交付仁信公司保管」之意思表示，凱基據該股票轉讓過戶聲請書抗辯本件寄託關係係存在其與丙○○等7人之間，自無可取。

⒋凱基公司再抗辯：系爭股票之「所有權人」係丙○○等7人，系爭股票之寄託契約應存在於股票所有權人與仁信公司之間，上訴人非所有權人，非本件寄託契約之當事人云云。

然，上訴人與仁信公司間就保管系爭股票之意思表示合致，本件寄託契約業已成立生效，詳如前述，上訴人是否為系爭股票之所有權人並不影響系爭寄託契約之成立。

凱基公司徒以系爭股票之所有權人係丙○○等7 人，本件寄託系爭股票之契約係應存在其與丙○○等7 人之抗辯，亦無足取。

㈡凱基公司（合併仁信公司之存續公司）應否負債務不履行之損害賠償責任？⒈上訴人主張：仁信公司保管系爭股票期間，任由其副總經理丙○○自行取走股票，更未能訴請丙○○返還系爭股票之事實，堪信以為真，已如前述，仁信公司有可歸責之事由，自應負債務不履行之損害賠償責任。

⒉凱基公司雖抗辯：丙○○因保管金櫃鑰匙之便，藉機取走系爭股票，侵奪仁信公司對系爭股票之占有，非仁信證券公司事先所能預料或防範；

該行為如對上訴人構成犯罪或侵權行為，屬被上訴人丙○○個人之行為，與仁信證券公司無涉，其保管系爭股票應無可歸責之事由云云。

惟，仁信公司允諾「上訴人」代為保管系爭股票，竟任令公司副總經理「丙○○」有機會假藉職務之便，未經公司同意自行取走系爭股票，仁信公司保管系爭股票之方法自有重大過失。

所辯非其事先所能預料或防範，丙○○個人之犯罪行為，非屬其可歸責之事由云云，均不足採信。

⒊凱基公司再抗辯：系爭股票若為上訴人所有，系爭股票迄未滅失，仍為丙○○等人占有，上訴人可本於其對被丙○○之原因關係主張其權利，實際上不因被上訴人凱基證券不能返還寄託物而受有任何損害；

丙○○等人自始至終均否認與上訴人間有移轉所有權及設定質權之合意，上訴人對系爭股票既未移轉所有權，亦無質權，即令上訴人乙○○與丙○○間有借貸糾紛，上訴人至多僅係在丙○○未清償借款前，得拒絕返還予丙○○而已，別無其他使用利益，其喪失占有並無損害可言。

惟，上訴人係依據其與仁信公司間寄託契約債務不履行之法律關係為請求，凱基公司（合併仁信公司之存續公司）未能返還系爭股票，上訴人依系爭寄託契約之寄託物返還請求權受有損害即可認定，至於上訴人是否為系爭股票之所有權人、質權人及其依據何種原因關係占有系爭股票，均不影響系爭寄託契約之成立，已如前述，則凱基公司再以上訴人對系爭股票無所有權、質權、合法占有權源，上訴人得以其他法律關係對丙○○主張權利云云，抗辯上訴人未受有損害，均不足採信。

⒋上訴人再主張：伊請求如附表所示之股票係特定股票，中信公司（即凱基公司）已受前案判決敗訴確定，已無法取回系爭股票返還上訴人，凱基公司所負返還系爭股票之債務已陷於給付不能之事實，凱基公司對此不爭執（見本院卷第89頁），應可信為真實；

上訴人再主張：依仁信公司與中信公司合併契約書所載換股比例為仁信股票1.75股換發中信股票1 股，嗣後調整為仁信股票1.5092股換中信股票1 股，系爭股票可換中信股票7,288,629 股，其起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計90,378,999元等語；

凱基公司對此亦不爭執（見本院卷第89頁），應可信為真實。

㈢臺北地院92年度重訴字第31號事件，對本案有無拘束力？其拘束力之範圍為何？凱基公司抗辯：伊於臺北地院92年度重訴字第31號返還股票事件中，曾對上訴人告知訴訟告知，上訴人未聲明參加訴訟，該案已認定丙○○為系爭股票之所有權人，上訴人對系爭股票無所有權或其他正當權利來源，伊亦無合法占有權源得對抗真正之所有權人丙○○，無從請求丙○○返還系爭股票，上訴人受合法告知訴訟，未參加訴訟上訴人應受拘束，不得再向凱基公司請求賠償云云，上訴人則主張：訴訟告知之通知未合法受達等語。

查：⒈按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。

所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）；

又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年台抗字第1183號裁定意旨參照）。

凱基公司依據民法第962條占有人物上請求權、第184條第1項前段、第2項侵權行為之法律關係及民法第544條規定，請求丙○○返還系爭股票，凱基公司如受敗訴判決，將使其無法履行對上訴人返還系爭股票之債務，上訴人係臺北地院92年度重訴字第31號事件之利害關係人甚明，應可認定。

⒉次按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。

但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；

受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第63條第1項、第2項、第67條固分別定有明文。

惟，訴訟告知如未合法送達受告知人，則不發生上開法條所規定之法律效果。

查：⑴凱基公司在臺北地院92年度重訴字第31號事件中，曾於92年6 月18日具狀向原法院聲請對上訴人告知訴訟，原法院依凱基公司陳報之地址即台北縣板橋市自強新村22之1 號1 樓為送達，對上訴人告知訴訟，惟該通知寄存於台北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，因招領逾期未領而遭退回，有送達證書在卷可稽（見原法院92年度重訴字第31號卷第80頁、第95頁、第123 頁）。

上訴人主張其未實際居住台北縣板橋市自強新村22之1 號1 樓，該處用電契約自91年6 月10日即終止迄今，並提出用電基本資料為憑（見原審卷第156 頁），應可信為真實，足認原法院對「台北縣板橋市自強新村22之1 號1 樓」所為訴訟告知之送達並不合法。

⑵原法院再向上訴人之戶籍所在地台北縣板橋市○○路335 號為送達，固有送達證書可證。

但，法院所送達者係「92年8月19日之言詞辯論期日通知書」，有戶籍謄本、送達證書可憑（見原法院92年度重訴字第31號卷第134頁、第135頁），原法院未將本案相關文書送達上訴人，無從令上訴人明瞭其是否為該案之利害關係人，是其送達「92年8月19日之言詞辯論期日通知書」，難認有合法告知上訴人訴訟之效力。

⑶綜上，該案之對上訴人所為之訴訟告知既不合法，上訴人未參加訴訟，不發生「不得主張該訴訟裁判不當」之效力。

㈣綜上，上訴人依據民法第598 第1項、第226條第1項規定，請求凱基公司給付其因系爭股票未能返還所受之損害90,378,999元（0000000 ×12.4＝90,378,999），應予准許。

六、備位之訴部分㈠上訴人陳明就凱基公司先位及備位之訴，擇一判決（見本院更一卷第134 頁反面），本院就其先位之訴，已予准許，則其備位之訴部分，毋庸再予審酌。

㈡上訴人另陳明「如果法院認為上訴人與凱基公司之間成立寄託關係，凱基公司應予賠償的話，上訴人對於丙○○請求部分的請求則不予審理」（見本院更一卷第134頁反面），是備位之訴關於丙○○部分，亦毋庸再予審酌。

七、綜上所述，上訴人主張其寄託系爭股票予仁信公司，因可歸責於仁信公司之事由致返還不能，應可採信；

凱基公司抗辯其與上訴人無寄託關係、無可歸責事、上訴人未受有損害云云，均不可採信。

是上訴人依據民法第598條第1項、第22 6條第1項規定，請求凱基公司給付90,378,999元，並自起訴狀繕本送達翌日即93年7 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予准許。

上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第463條、第390條第2項、第392條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。