臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上更(一),45,20091006,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第45號
上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 鄭庭壽律師
被 上訴 人 乙○○

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年2月26日
臺灣臺北地方法院96年度重訴字第709號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆仟壹佰壹拾伍萬壹仟柒佰貳拾捌元，及自民國九十六年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟參佰柒拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆仟壹佰壹拾伍萬壹仟柒佰貳拾捌元為上訴人預供擔保後得免為假執行。

事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人葛萊美國際開發股份有限公司（原名為文普建設股份有限公司、昇勤建設股份有限公司；
下稱葛萊美公司）邀同被上訴人為保證人，於民國90年9月18 日與伊簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由伊提供所有台北市○○段○○段270地號應有部分之土地（下稱系爭土地），與葛萊美公司合建地上16層及地下3層之鋼筋混凝土結構大樓，伊依約可分得該大樓地下一及二層停車位各1個（建物門牌為台北市○○區○○街38巷16號等房屋地下1、2層）及地上層3樓及12樓房屋各一戶（建物門牌為台北市○○○路○段225號3樓及12樓之房屋，下稱系爭房屋），伊已交付土地及土地上舊屋予葛萊美公司。
惟葛萊美公司於同年月23 日將舊屋拆除後，藉詞系爭合建契約係通謀意思表示而訴請撤銷，雖經臺灣士林地方法院81年度重訴字第126號為葛萊美公司有利之判決，惟經本院87年度重上更㈡字第159號民事判決廢棄原判決，駁回葛萊美公司之請求，嗣經最高法院以90年度台上字第237號民事判決駁回葛萊美公司上訴後確定。
詎於與葛萊美公司進行協調中，伊依約得分配之系爭房屋及2個停車位遭葛萊美公司之其他債權人聲請強制執行並查封、拍賣，致葛萊美公司陷於給付不能，依系爭合建契約第4條第4款之約定，葛萊美公司及被上訴人應按該不動產市價之總價加倍賠償。
上訴人依約得分配之大樓停車位市價為每個新臺幣（下同）160萬元，2個停車位價值共計320萬元；
另依系爭合建契約所附各樓層單價表記載，3樓及12樓之單價每坪分別為34萬3,000元、36萬2,800元，故3樓及12樓房屋價值分別為1,679萬3,280元及1,189萬2,584元，總計伊得分配之2個停車位及系爭房屋價值為3,188萬5,864元，依系爭合建契約第4條第4款之約定，葛萊美公司應加倍賠償金額為6,377萬1,728元。
伊與葛萊美公司嗣於95年5月16日成立和解，葛萊美公司同意依約賠償6,377萬1,728元，伊遂據該公證和解書向原審法院民事執行處聲明參與分配，惟僅獲分配769萬1,354元，其餘5,608萬374元則執行無效果。
被上訴人為葛萊美公司之履約保證人，就葛萊美公司未清償之5,608萬374元，應負代為履行之責任。
爰依債務不履行損害賠償之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，本院前審廢棄原審所為上訴人敗訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人1,492萬8,646元本息，並駁回上訴人之其餘上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定；
上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院發回本院後，上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人4,115萬1,728元，及自96年3月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊雖為系爭合建契約之保證人，惟所保證者為「合建契約之履行」，而上訴人與葛萊美公司公證和解之內容，則為「給付不能之加倍金額賠償」，二者為不同之法律關係。
故上訴人與葛萊美公司之和解，係以他種法律關係代替原有之法律關係，應屬創設之性質，上訴人應依和解所創設之新法律關係請求履行，上訴人既未要求被上訴人為保證人，自不得再依原有之法律關係請求被上訴人給付。
縱認上訴人與葛萊美公司成立和解，係確認原法律關係，依法應告知原合約之保證人，惟上開和解並未徵得被上訴人之同意。
另上訴人與葛萊美公司協議之賠償金額6,377萬1,728元，係以系爭房屋價值連同系爭土地價值計算在內，然因系爭土地迄今仍為上訴人所有，故其依房地總價請求損害賠償，為無理由等語，資為抗辯。
並答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張：訴外人葛萊美公司邀同被上訴人為保證人，於80年9月18日與伊簽訂系爭合建契約，由上訴人提供所有系爭土地，與葛萊美公司合建地上十六層及地下三層之鋼筋混凝土結構大樓，依約上訴人可分得該大樓地下一及二層停車位各1個及系爭房屋，惟均遭葛萊美公司之其他債權人聲請原審法院91年度執字第27687號損害賠償強制執行事件查封、拍賣上訴人依約應分得系爭房屋及停車位2個，葛萊美公司無法交屋而陷於給付不能，嗣與伊協議以6,377萬1,728元成立和解且經法院公證，上訴人並參與分配，獲分配769萬1,354元，其餘5,608萬374元則執行無效果等語，有系爭合建契約書、臺北巿建物登記第二類謄本、台北巿松山地政事務所建物測量成果圖、臺北巿土地登記第二類謄本、原審法院民事執行處91年度執字第27687號強制執行事件分配表附卷可稽（見原審卷第60至126、246至251頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人為葛萊美公司之履約保證人，就前開5,6080萬374元執行無效果部分，應負履行之責任等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；
若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。
倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。
如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。
㈡訴外人葛萊美公司邀同被上訴人為保證人，於90年9月18日與上訴人簽訂系爭合建契約書，由上訴人提供所有系爭土地，與葛萊美公司合建地上十六層及地下三層之鋼筋混凝土結構大樓，依約上訴人可分得該大樓地下一及二層停車位各1個及系爭房屋，惟均遭葛萊美公司之其他債權人強制執行並拍賣等情，已如前述，是葛萊美公司依系爭合約應移轉系爭房屋及2個停車位之所有權予上訴人之義務，因可歸責於己之事由，致陷於給付不能，自應負給付不能之損害賠償責任。
被上訴人乃系爭合建契約之保證人，係以擔保葛萊美公司就系爭合約債務之履行為目的，其所保證者為訴外人葛萊美公司依合建契約所約定之全部債務之履行，如葛萊美公司因可歸責於己之理由，致給付不能者，葛萊美公司就給付不能所應負之損害賠償義務，為保證人之被上訴人應代負履行責任。
訴外人葛萊美公司依約應為之給付已成為給付不能，此亦為被上訴人所不爭，則葛萊美公司對上訴人所負給付不能之損害賠償義務，得由被上訴人代負履行之。
㈢按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，債務不履行之損害賠償，原則以金錢為之，仍以填補損害使被害人獲得完全賠償為其最高準則。
因債務不履行致受之損害，祇須與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，債務人應賠償債權人所受該「履行利益」之損害。
查主債務人葛萊美公司因可歸責於己之事由，致無法履行上訴人應分得系爭房屋及停車位2個之給付義務，依系爭合建契約第4條第4款「…乙方（即葛萊美公司）…如有故意不交屋或房屋他賣等情事而致不能移轉時，應依甲方（即上訴人）可受登記房屋巿價總價加倍賠償甲方並負擔其他法律責任」之約定（見原審卷1第60頁背面），應按系爭房屋巿價之總價加倍賠償上訴人，葛萊美公司之代理人丙○○○嗣於95年5月16日就債務不履行之損害賠償事宜，與上訴人進行協議並達成和解，葛萊美公司同意依約賠償上訴人6,377萬1,728元，如未履行，應逕受強制執行，並送請原審法院公證在案等情，業經證人丙○○○證述明確（見本院卷第58頁背面至第60頁），復有公證書、和解書等影本在卷可憑（見原審卷第224至226頁），而觀諸系爭和解書載明「…甲方（即訴外人葛萊美公司）應依合建契約分配與乙方（即上訴人）之二戶房屋及二個停車位，卻遭甲方之債權人聲請查封（台灣台北地方法院民事執行處91年度執字第27687號），致甲方無法依約履行。
茲雙方就甲方債務不履行之賠償事宜，成立和解…一、甲方同意於民國95年5月17日『依約』賠償乙方之新台幣63,771,728元…」之內容，葛萊美公司係同意因其債務不履行致上訴人所受之損害，依系爭合建契約之約定計算之，其應賠償上訴人6,377萬1,728元。
另參酌證人丙○○○證稱：「…因為合建建物是尚未分配登記給甲○，所以，我們就與他協商，如何處理合建契約，達成協議是按照原來合建契約賠償條款計算金額後，同意賠償給她…」「（法官問：您認為原合約所載，依房屋市價加倍賠償上訴人，該房屋市價應否包括土地價值？）因為當初我們也拿不出現金賠償給他，按照契約的金額賠給她。
剛剛所謂的契約金額是指分得房屋的價值應該是加倍賠給她，而和解金額是事先請代書算好，契約當事人談好，至於房屋價值是按國稅局的評定現值或房屋市價作為計算基礎，忘掉了，房屋市價有無包括土地價值，不清楚」「（法官問：雙方議定賠償之金額為63,771,728元，是否已超過依合約應賠償之價值？葛萊美公司同意該金額之原因？）我們和解承諾金額是經過代書算定，無所謂超過合約應賠償金額的問題，因為當初承諾賠償的金額，甲○也不見得可以全額受償」「（被上訴人問：計算基礎有無包括土地價值？）我們沒有想到土地價值，以建物市價及停車位的價值是不只3千多萬，才會同意6千多萬。
公司當初就是要以契約的約定來作為賠償的基礎，代書說房屋價值3千多萬，我們就依約賠償雙倍，我當時並沒有去問代書所謂的市價是否包括土地…」等語明確（見本院卷第59、60頁），是訴外人葛萊美公司係審度其與上訴人間合建契約之約定、上訴人因債務不履行所受損害，認伊應賠償上訴人6,377萬1,728元，是葛萊美公司係賠償上訴人所受履行利益之損害，自非於系爭合約以外，另以他種給付代替系爭房屋及停車位之給付義務。
故而，被上訴人辯稱其所保證者為「合建契約之履行」，而上訴人與葛萊美公司公證和解之內容，則為「給付不能之加倍賠償」，二者為不同之法律關係云云，應無可取
㈣次按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。
保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。
二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
民法第742條第1項、第742條之1、第334條第1項前段分別定有明文。
被上訴人雖辯稱上訴人尚保留系爭土地部分應有部分，和解金額卻包含該部分土地之價值949萬6,770元，是系爭和解乃創設新的法律關係云云，惟查，訴外人葛萊美公司係負有以金錢賠償上訴人之義務，而上訴人係合建之地主縱負有移轉登記系爭土地予訴外人葛萊美公司之義務，此一債務與葛萊美公司所負債務不履行之損害賠償債務，給付種類不同，無法相互抵銷，被上訴人為系爭合建契約之保證人亦難援為抵銷之抗辯，準此以解，被上訴人所辯，亦無改於葛萊美公司與上訴人成立之和解乃係以原來系爭合約之法律關係為基礎而成立者，非創設一新法律關係替代原法律關係而具有創設之效力，系爭和解核屬認定性質，至為明確。是被上訴人上開所辯，殊難採取。
㈤上訴人主張其向原審法院91年度執字第27687號損害賠償強制執行事件聲明參與分配，獲償769萬1,354元，其餘5,608萬374元部分則執行無效果之事實，業據提出分配表影本1件為證（見原審卷1第246至251頁），且為被上訴所不爭，堪信為真實。
主債務人葛萊美公司陷於履行不能之境遇，又無可供執行之財產，則被上訴人不得主張先訴抗辯。
上訴人自得以主債務人葛萊美公司債務不履行致其受有損害，請求保證人即被上訴人代負賠償之責任。
又本院前審判命被上訴人應給付上訴人1,492萬8,646元本息已確定，是上訴人得請求被上訴人賠償之損害為4,115萬1,728元（56,080,374-14,928,646=41,151,728元）
五、綜上所述，上訴人基於債務不履行法律關係，請求被上訴人給付4,115萬1,728元，及自支付命令送達翌日即96年3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
六、兩造之其餘攻擊防禦方法，經斟酌後於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 劉坤典
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 黃瑞芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。