臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上更(三),20,20091006,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上更（三）字第20號
上 訴 人 興松有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳孟勳律師
複 代理人 陳柏均律師
被 上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張嘉真律師
陳鵬光律師
白友桂律師
上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國92年10月21日臺灣臺北地方法院92年度仲訴字第21號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於98年9月22 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。

上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件被上訴人之法定代理人原為邱琳濱，嗣於民國97年7月16 日變更為乙○○，其已依法向第三審法院聲明承受訴訟，有被上訴人提出之聲明承受訴訟狀、交通部交人字第0970039524號、0970051299號、0980018317號函附卷可稽（見最高法院98 年台聲字第325號卷），並經第三審法院裁定准許其承受訴訟續行本件訴訟（見本院卷㈠第197 頁）在案，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人於87 年1月間，就其所承攬被上訴人之「北部第二高速公路汐止中和段樟樹里高架橋工程」（下稱系爭工程）列出①預力混凝土基樁計價②預力鋼絞線③工期展延期間損失④構造物開挖及回填數量減少致損失⑤砂石漲價補償⑥開放通車後修補費用損失等6 項爭議（以下分別稱第1項、第2項、第3項、第4項、第5項或第6項請求），向中華民國商務仲裁協會（已改制為中華民國仲裁協會，下稱仲裁協會）聲請仲裁。

仲裁協會以87年度商仲麟聲仁字第006號受理聲請，並於92年6月5 日作成仲裁判斷。

惟仲裁庭於91年9月組成後，被上訴人於91年10月24 日，依仲裁法第15條第2項第3款、第4款規定，具狀聲請主任仲裁人黃茂榮迴避。

然施相興仲裁人於92年1月14 日在詹森林仲裁人缺席之情況下，由其個人以口頭宣佈駁回被上訴人前開迴避聲請，且無任何書面決定，顯不合法，復未依被上訴人請求揭露黃茂榮主任仲裁人與上訴人前代理人間有無僱傭或合夥關係，而系爭仲裁判斷書由黃茂榮主任仲裁人執筆，其內容已有偏頗，且所判金額竟超逾上訴人原本請求，益見其為越權判斷，有偏頗之瑕疵甚明，故黃茂榮主任仲裁人參與作成系爭仲裁判斷，顯已構成仲裁法第40條第1項第5款之撤銷仲裁判斷事由，且足以影響仲裁判斷結果。

又前開第2項至第6項請求，上訴人未依約踐行系爭工程一般規範第5.25⑴至第5.25⑻規定之前置程序即提出仲裁聲請，仲裁庭竟逕為系爭之實體仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷仲裁判斷事由。

另關於工期延期展延求償之爭議，屬於工程司有最後決定權之事項，不在系爭仲裁契約之標的範圍內，故涉及工期展延事宜之第3項、第5項及第6項請求，具有仲裁法40條第1項第1款非屬仲裁標的之撤銷仲裁判斷事由。

又系爭仲裁判斷就第2項請求判給3,648,380元、第3項請求之機具設備租金部分判給20,375,478元及第6項請求部分，涉及違法之衡平仲裁判斷，或任意自為判斷，具有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷仲裁判斷事由。

又仲裁庭已於92年3月17日公開決定表示將依仲裁法第19條準用民事訴訟法有關失權效之規定，而本件仲裁事件係上訴人於87 年1月16日提出，然上訴人卻於最後一次詢問會前一日即92年5 月27日午後始收到上訴人逾時提出之辯論意旨狀及相關證物，被上訴人顯逾時提出攻擊防禦方法，仲裁庭卻違法採為判斷之基礎，故系爭仲裁判斷就第3項及第5項請求有失權條款之違法，有仲裁法40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由。

爰訴請撤銷系爭仲裁判斷。

原審判決系爭87年度商仲麟聲仁字第006 號仲裁判斷應予撤銷，上訴人不服提起上訴。

其於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：關於系爭仲裁判斷，就上訴人第1項及第2項請求，判命被上訴人給付超逾上訴人請求之金額部分，上訴人業依仲裁法第35條規定，聲請更正。

被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，不合於仲裁法迴避之規定。

且仲裁庭業已合法駁回被上訴人之聲請，黃茂榮主任仲裁人亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形。

況系爭仲裁判斷縱有仲裁法第40條第1項第5款所定得撤銷之事由，被上訴人未舉證證明此撤銷事由足以影響判斷之結果，依同條第3項之規定，亦不得據以撤銷系爭仲裁判斷。

關於第1、2、3、5項之請求，上訴人確已踐行一般規範所定之程序；

上訴人對第4、6項請求一併提付仲裁，無違反兩造仲裁約定之本質，仲裁庭對上訴人之請求加以仲裁判斷，並未違反仲裁法規定。

涉及工期展延事宜之第3項、第5項、第6項等3項請求，係依一般規範之規定及情事變更原則為之，本屬一般規範5.25所定之仲裁協議標的之爭議，被上訴人主張非屬仲裁標的，亦無理由。

系爭仲裁判斷依其調查所得，斟酌情形而為判斷，縱使用「公平權衡」、「比較合理之折衷方案」、「應尚屬中肯的數額」等語，亦難認即係衡平仲裁，被上訴人主張就第2項請求判給3,648,380元、第3項請求之機具設備租金部分判給20,375,478元及第6項請求部分，涉及違法之衡平判斷，亦非可取。

本件仲裁人係曉諭「開庭前雙方一定要提出書狀」，而非開庭前「適當時期」提出書狀，上訴人既係於詢問終結前二日前提出仲裁辯論意旨狀，自無不合。

又被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款、第5款之情形，惟未舉證其足以影響仲裁判斷之結果，其訴亦難認為有理由等語，資為抗辯。

其上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人在第一審之訴駁回。

四、查上訴人於87 年1月間，就其所承攬系爭工程，列出①預力混凝土基樁計價②預力鋼絞線③工期展延期間損失④構造物開挖及回填數量減少致損失⑤砂石漲價補償⑥開放通車後修補費用損失等6 項爭議，向仲裁協會聲請仲裁，由仲裁協會以87年度商仲麟聲仁字第006號受理，於91年9月間組成仲裁庭，並於92年6月5日作成仲裁判斷。

就上開6 項爭議，仲裁判斷結論分別為：①上訴人就第1項請求係請求8,441,283元，仲裁判斷判給8,826,843元（嗣更正為8,441,283元）；

②上訴人就第2項請求係請求2,976,503元，仲裁判斷判給3,668,380元（嗣更正為2,976,503元）；

③上訴人就第3項請求係請求140,080,087元，仲裁判斷判給117,682,993元；

④上訴人就第4項請求34,873,957元，仲裁庭予以全部駁回；

⑤上訴人就第5項請求係請求8,058,570元，仲裁庭判給全數；

⑥上訴人就第6項請求係請求6,946,073元， 仲裁判斷判給4,392,632元；

原仲裁判斷就上開6 項請求之主文總額原為142,629,418元，嗣於92年10月6 日更正仲裁判斷主文為141,551,981元，並於更正書內說明將第1項請求原判給之8,826,843元更正為8,441,283元；

第2項請求判給之3,668,380元更正為2,976,503元。

被上訴人於92年6月17日收受系爭仲裁判斷書之事實，為兩造所不爭執，並有系爭仲裁判斷書、仲裁協會送達函及送達收據暨回執、仲裁判斷更正書為證（見原審卷第57至102、344至349頁 ），復據本院依職權調閱前開仲裁案卷查明無訛，自可信為真實。

被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第4款、第5款所定撤銷仲裁判斷之事由，上訴人則予否認，並以前詞置辯，茲就被上訴人主張之撤銷仲裁判斷之事由論述如下。

五、系爭仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項第5款後段「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」之情事，且不符合但書「迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限」規定之除外情形？㈠按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力」，仲裁法第37條第1項定有明文。

準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定 ：「仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密」之所由設。

是以當事人以仲裁人有仲裁法第15條第2項各款規定之迴避事由，請求該仲裁人迴避時，即攸關該被請求迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。

於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回請求之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定確定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定）及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定請求仲裁人迴避之本旨。

又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。

而「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之」、「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，仲裁法第1條第1項、第9條第1項分別定有明文，顯然關於仲裁庭之組成，當事人無特別約定時，依仲裁法第9條規定應由三人組成 ，不得以偶數位之仲裁人組成。

㈡經查，被上訴人於91年10月24日以仲裁法第15條第2項第3款、 第4款迴避原因為由，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避。

而施湘興仲裁人則於92年1月14 日會議中，向兩造代理人表示：「詹教授（即詹森林仲裁人）我們現在無法聯絡到，我們在91年12月31日就你們的聲請為裁定，當時主仲有迴避，詹教授和我都認為這不構成迴避的理由……」，此為兩造所不爭執，並有仲裁迴避聲請書、92年1月14 日會議紀錄可稽（見原審卷第103至107、131頁 ）。

顯然本件主任仲裁人經被上訴人聲請迴避後，係由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，依上開說明，其組織即難謂為合法，則由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請主任仲裁人迴避無理由之決定，亦非屬有效。

上訴人雖辯稱我國無常設仲裁庭存在，被聲請迴避之主任仲裁人又不得參與迴避聲請有無理由之評決，即當由另二位仲裁人為上開評決即可，無庸以三人組成之仲裁庭為該評決云云。

然評決迴避聲請有無理由之仲裁庭如何組成，非不得依仲裁法第9條第1項、第2項、第4項「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。

仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定……前二項情形，於當事人約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人」之規定或法理辦理，在實務上並無任何窒礙難行之處，上訴人前揭辯解自無可採。

㈢再按，「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；

本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」，仲裁法第19條定有明文，依其反面解釋，仲裁庭固得不準用民事訴訟法之規定，然仍須依循適當之程序進行。

又「當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於十四日內聲請法院裁定之 」，為仲裁法第17條第3項明文規定，顯然仲裁庭對於聲請仲裁人迴避有無理由所為之決定，必以書面為之，且須附理由，並送達當事人，俾當事人不服該決定而擬聲請法院裁定時，有送達證書或送達收據、回執等供法院判斷當事人之聲請是否合於該規定之14日不變期間，亦有書面決定所載理由可供不服者提出不服之理由，若認仲裁庭對於請求仲裁人迴避所為之決定，得不以書面，而以口頭、且不附理由之方式為之，則於當事人不服，擬依上開規定聲請法院裁定時，於無任何送達證書、文書為依憑之情形下，將無法提出其不服之理由，法院亦無法判斷當事人之聲請是否逾14日之不變期間，更無書面資料及理由作為裁定之依據，益徵仲裁庭對於聲請仲裁人迴避有無理由所為之決定，必以書面為之，且須附理由，並送達當事人，方得謂係遵守適當程序所作成。

故上訴人辯稱作成該決定無須作成書面，無須送達云云，非屬可採。

㈣查，本件作成主任仲裁人無須迴避之決定，係由仲裁人施湘興「口頭」告知於92年12月31日已以「不附理由」之方式作成，有92年1月14日詢問會記錄在卷可憑（見原審卷第131頁），顯然該作成主任仲裁人無須迴避之決定，非以書面為之，且依詢問會筆錄所載該口頭告知亦未附任何理由（詳後述），依上開說明，難謂該作成主任仲裁人無須迴避之決定，已遵守適當程序。

上訴人再辯稱施湘興仲裁人於92 年1月14日之口頭告知主任仲裁人無須迴避之決定，已以書面紀錄且送達兩造，可見被上訴人之迴避聲請已經仲裁庭決定駁回，不得據以主張撤銷系爭仲裁判斷云云。

然查92年1月14 日原訂之第二次仲裁詢問會已因詹森林仲裁人未到而流會，施湘興仲裁人係在詹森林仲裁人缺席之情況下，以口頭宣布駁回被上訴人之迴避聲請，並表示該駁回結論係由其與詹森林仲裁人共同作成云云，依該日詢問會筆錄載「詹教授也許記錯時間，所以他無法趕來……」，顯見該日作成主任仲裁人無須迴避決定之施湘興、詹森林仲裁人，僅施湘興一人到場。

另92年1月14日詢問會原為第二次詢問會，則延展後之92年3月17日詢問會當為第三次詢問會，乃系爭仲裁判斷卷內已將後者改列第二次詢問會，有92年3月17 日詢問會紀錄在卷可參（原審卷第141頁 ），參諸本院依職權調閱系爭仲裁判斷事件卷宗，經仲裁協會以96年10 月3日（九十六）年仲業字第961911號函送該卷宗之附件，92年1月14 日之詢問會筆錄未被列入仲裁卷文件（見本院96年重上更㈡字第162 號卷第16頁），仲裁協會92年9月3日（九二）仲業字第922756號函更載：「二、經查，該事件第二次詢問會召開時間九十二年一月十四日，因詹仲裁人森林有事未到流會，另訂第二次詢問會時間為同年三月十七日，並做成正式紀錄……」在卷（原審卷第321頁），即仲裁協會亦否認仲裁庭92年1月14日詢問會之存在，顯然92年1月14 日之詢問會屬流會即無仲裁程序之進行可言，則施湘興一人之口頭告知亦不生宣示效力，僅屬其個人意見之表達而已，上訴人辯稱上開決定已經施湘興仲裁人於92年1月14 日之口頭宣示，且經書面紀錄且該紀錄已送達兩造云云，即無可採。

㈤上訴人又辯稱92年1月14 日之詢問會程序嗣後已經被上訴人於同年3月17 日表示追認，且被上訴人於追認後就本案其他程序、實體問題進行討論，未再就仲裁人迴避一事表示意見，依仲裁法第29條第1項之規定 ，被上訴人不得再行爭議云云。

按「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議 」，仲裁法第29條第1項固定有明文，然被上訴人於92年3月17 日詢問會已就關於主任仲裁人迴避聲請事宜，詹森林仲裁人未參與92年1月 14日原訂之仲裁詢問會部分提出異議，有該詢問會筆錄載：「相對人代理人陳鵬光律師 (以下簡稱陳相代) ：上次詹仲裁人有缺席的問題。

詹仲裁人森林 (以下簡稱詹仲) ：有兩種方式，一種是把上次的會議當成雙方分（非）正式程序的意見交換，不行諸正式的紀錄……陳相代：追認我們不會有意見，不過有責問權的問題，有些是沒有異議就喪失責問權，有些不是當事人予以追認就沒問題了，所以有關仲裁庭的組成這部分。

黃主仲：你們認為迴避事由存在與否，代理人這樣講又使得問題漂浮起來……」云云（見原審卷第307至308頁），被上訴人異議發言雖為主任仲裁人打斷，致「所以有關仲裁庭的組成這部分」後無下文，惟通觀被上訴人於該仲裁程序之發言全文可知，被上訴人仍於該次詢問會對於系爭迴避程序表示異議，仲裁人迴避聲請之爭議因此仍未解決，即無仲裁法第29條第1項之適用。

況92年1月14日之詢問會已流會，仲裁協會亦否認仲裁庭92年1月14 日詢問會之存在等，已如前述，該不存在之詢問會自無被上訴人追認使之效力回復之情形。

另被上訴人就前述仲裁階段程序上瑕疵即仲裁庭未終結仲裁人迴避聲請程序等，於歷次仲裁詢問會均以書狀再三表明保留程序抗辯，不同意續行仲裁程序之旨，有被上訴人91年10月16日仲裁答辯書、92年5月12 日仲裁答辯㈡書、92年5月19日仲裁答辯㈢書節本附卷足憑（見本院92 年度重上字第628號卷㈠第210至217頁 ），上訴人辯稱被上訴人就系爭聲請迴避事件之決定無異議云云，亦非可採。

㈥末按，以仲裁法第40條第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形提起撤銷仲裁判斷之訴者，以足以影響判斷之結果為限，仲裁法第40條第3項定有明文。

又合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，同法第32條第2項亦有明定。

被上訴人雖主張主任仲裁人黃茂榮參與仲裁，已構成系爭仲裁判斷之基礎，並由其執筆系爭仲裁判斷，對於仲裁判斷之結果顯有影響云云。

惟查，立法上既於「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」外，另設「足以影響仲裁判斷之結果」之要件，則黃茂榮主任仲裁人參與系爭仲裁判斷，非即等同於「足以影響仲裁判斷之結果」，而系爭仲裁判斷乃經全體仲裁人一致同意，即另二位仲裁人均同意系爭仲裁判斷結果，並未於意見欄為不同之意見，此有系爭仲裁卷附評議會議紀錄可稽（見本院卷㈡第81頁），故即使主任仲裁人黃茂榮之意見不利於被上訴人，對於判斷結果亦不生影響，被上訴人雖謂將黃茂榮主任仲裁人參與系爭仲裁判斷之情節加以抽離，實有作成其他種內容之仲裁判斷可能性，故於仲裁判斷結果有影響云云，此係被上訴人假設之情形，並未舉證以實其說，尚難認被上訴人之主張有理由。

至於系爭仲裁判斷縱由主任仲裁人黃茂榮執筆，但因撰寫之內容仍須依照仲裁評議結果而為之，非執筆人所得任意更改仲裁判斷內容，且上訴人於系爭仲裁請求被上訴人給付201,376,473元 ，系爭仲裁判斷命被上訴人給付141,551,981元 ，亦無偏頗上訴人之處，皆難認定有「足以影響仲裁判斷之結果」。

㈦綜上所述，被上訴人於91年10月24日具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，仲裁庭未依法由三位仲裁人組成仲裁庭，即就被上訴人之聲請為准駁之決定，其組織不合法，且作成之決定亦未遵守適當程序，顯不該當於仲裁法第40條第1項第5款但書「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限」之規定。

是以黃茂榮主任仲裁人經聲請迴避後，未經合法仲裁庭依據仲裁法駁回被上訴人之聲請，有仲裁人經聲請迴避而仍參與仲裁之情事，但因無法證明因此足以影響系爭仲裁判斷之結果，仍不得據此撤銷系爭仲裁判斷。

六、系爭仲裁判斷全部，是否具有仲裁法第40條第1項第5款前段規定「仲裁人違反告知義務而顯有偏頗」之撤銷仲裁判斷事由？㈠被上訴人另指稱黃茂榮主任仲裁人多項著作均由植根雜誌社有限公司出版，其妻吳銘子為該公司登記負責人，上訴人於仲裁事件委任之代理人潘正芬律師為植根法律事務所之合夥律師，並為植根雜誌社有限公司之編輯、顧問，黃茂榮主任仲裁人卻違反告知義務而顯有偏頗之虞，符合仲裁法第40條第1項第5款撤銷仲裁判斷事由云云。

㈡經查，本件仲裁事件自87年1月聲請，迨至91年9月4 日方選定主任仲裁人黃茂榮，潘正芬律師旋於91年10月7 日終止委任，而第一次詢問會於91年10月16日召開時，上訴人之代理人為李倩蔚律師，有該次之詢問會筆錄可稽（見原審卷第132 、133頁 ）。

換言之，系爭仲裁程序自第一次詢問會起，上訴人即委由李倩蔚律師為其代理人，黃茂榮主任仲裁人既不曾與李倩蔚律師有過僱傭或代理關係，而潘正芬律師則係與黃茂榮主任仲裁人之妻有僱傭或合作關係，且擔任上訴人代理人時，黃茂榮主任仲裁人尚未受選任為本件仲裁人，是尚難認黃茂榮主任仲裁人仍有仲裁法第15條第2項之告知義務，被上訴人執此指摘，自無可採。

㈢至被上訴人指稱原仲裁判斷就第1、2項請求之判給金額超逾上訴人之聲明範圍乙節，查仲裁庭業於92年10月6 日就此為更正，有仲裁判斷更正書可稽（見原審卷第344至349頁）。

而仲裁判斷更正書就第1項預力混凝土基樁計價請求部分載明：「查聲請人（即上訴人）就此部分之金額原為『新台幣882萬6843元』，惟本仲裁程序進行中，聲請人業於92年5月26日提出之辯論意旨狀第13頁中載明此部分未計價之金額為『8,441,283元』，自當以該『8,441,283元』為相對人（即被上訴人）應給付之金額。

由於聲請人於該書狀第10頁仍維持原先請求之金額『新台幣8,826,843元』， 致判斷書上之相關說明發生誤寫，應予更正。

爰就此部分更正為相對人應給付聲請人預鑄預力混凝土基樁未計價款新台幣 8,441,283元。」

；

就第2項預力鋼絞線請求部分亦載明 ：「聲請人關於預力鋼絞線部分，原先請求新台幣3,668,380元 ，但嗣減縮為新台幣2,976,503元 ，自當以聲請人後來請求之數額為準。

是故，應認為聲請人關於預力鋼絞線爭議部分的請求，僅在縮小請求範圍後之新台幣2,976,503元為有理由 。

原仲裁判斷書仍按聲請人原先請求之金額新台幣3,668,380 元而為判斷，顯屬誤寫，故仲裁判斷書第80頁關於『聲請人關於預力鋼絞線新台幣3,668,380 元整爭議部分的請求為有理由』部分，應更正為『聲請人關於預力鋼絞線新台幣2,976,503元整爭議部分的請求為有理由』。」

（見原審卷第345、346頁 ），顯見原仲裁判斷就第1、2項請求判給金額純屬誤寫，並非蓄意偏頗，被上訴人此節指述，亦無足取。

㈣黃茂榮主任仲裁人既未有「違反告知義務而顯有偏頗」情事，即無庸再行審酌是否具有仲裁法第40條第3項「 足以影響判斷之結果」之必要。

七、關於第2項請求至第6項請求之仲裁判斷，上訴人是否未依約踐行一般規範第5.25(1)至第5.25(8)規定之前置程序即提出仲裁聲請，仲裁人卻作成判斷，而有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷仲裁判斷事由？㈠按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。

是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。

惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖。

且仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立，由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約當事人雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由。

最高法院93年度台上字第992號 、93年度台上字第2008號裁判亦同此見解可資參照。

㈡查系爭工程一般規範5.25⑴「工程司決定」規定：「在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如工程司與承包商間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，（除工程司依照合約有絕對權或最後決定權之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外）雙方應立即以誠意磋商解決之。

……如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起五天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。」

一般規範5.25⑺「訴諸覆決」規定：「如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起15天內向高公局（即被上訴人）申訴，高公局將審閱全案，並自收到承包商申訴書之次日起30天內將其裁決以書面通知承包商及工程司。」

一般規範5.25⑻「訴諸仲裁」規定：「如承包商對高公局所作之裁決仍不滿意時，可依下列步驟以書面要求仲裁以解決爭執：ａ、程序建立：承包商如欲以仲裁解決爭執、求償或問題，應事先將此要求以書面通知高公局，並扼要說明發生爭執之事項。

……」（見原審卷第135、137頁）惟上訴人於85年5月4日即已發函被上訴人之代理人中興工程顧問股份有限公司北二高汐新段工程處就上訴人主張部分儘速計價。

中興工程顧問股份有限公司於85年5月22 日以「礙難同意」否准上訴人請求。

上訴人於85年5月25 日依約向被上訴人申復，說明上訴人主張之預力混凝土基樁（即第1項請求） 、預力鋼絞線（即第2項請求）、工期延展期間損失（即第3項請求）、砂石風暴補償（即第5項請求）應給予計價之理由。

被上訴人於85年6月24 日仍否准上訴人之上開請求。

上訴人於85年7月5日發函被上訴人說明「未依約合理計價，擬請以仲裁解決爭執」，兩造於85年7月19 日召開磋商會議，其會議結論仍認「礙難同意」。

上訴人再於85年7月23 日再行函文說明「磋商未能合理解釋，擬以仲裁解決爭執」，被上訴人第一區工程處於85年8月7日函覆雖有誠意磋商，惟若對決定無法接受，應向國工局申請覆決。

上訴人於85年8月21 日向被上訴人申訴，被上訴人於85年9月4日函覆「恕難應允」。

上訴人於85年9月16 日函被上訴人擬以仲裁解決爭執，被上訴人於85年10月3日函覆欠難同意以仲裁解決。

上訴人嗣於 87年4月3日請求開放通車後之修補費用，並於同年5月8日函請中興工程顧問股份有限公司報請被上訴人第一工程處按實際支出費用辦理，惟中興工程顧問股份有限公司僅答覆工程尚屬養護期間，應依一般規範8.5⑷規定辦理 ，亦即被上訴人仍拒絕上訴人之第6項請求，此有上開函文可稽（見本院更㈠審卷㈠第198至236頁）。

是上訴人就系爭仲裁判斷標的第1、2、3、5項請求皆已踐行仲裁前置程序無疑。

而依前述兩造往返公文內容，顯見被上訴人對系爭工程之爭議皆以否准態度拒絕上訴人之請求，則上訴人對第4、6項請求一併提付仲裁，揆諸前揭說明，應無違反兩造仲裁約定之本質，要難據此作為撤銷仲裁判斷事由。

八、關於涉及工期展延事宜之第3項請求、第5項請求及第6項請求，是否具有仲裁法第40條第項第1款非屬仲裁標的之撤銷仲裁判斷事由？㈠被上訴人主張涉及工期展延之第3、5、6 項請求非屬仲裁標的，並舉一般規範5.25⑴、8.4⑹b、8.4⑺ 約定為佐。

查系爭工程一般規範8.4⑹b規定：「工程司在調查所有延長之要求後，若發現工期之延誤，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長。

…經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」

；

一般規範8.4⑺規定： 「承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知其延長之申請，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。

承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。

此一工期之延長，高工局（即被上訴人）不得對承包商以延滯為由，要求承包商賠償。」

（見原審卷第139、140頁）上開條款之約定旨趣在於：承包商聲請工期延長時，由工程司判定是否有理由並核定延長日數，在此日數範圍內，承包商放棄給付遲延之賠償請求權，定作人亦相對放棄就工時延長所致之任何損失再向承包商請求之權利，此為契約雙方明列棄權事項之方式，就可能之紛爭預作解決之內控條款。

又系爭工程一般規範5.25⑴「工程司決定」規定：「在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如工程司與承包商間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，（除工程司依照合約有絕對權或最後決定權之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外）雙方應立即以誠意磋商解決之。

……如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起五天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。」

；

同項⑵至⑻亦約定：如雙方磋商經工程司決定、高工局覆決尚不能解決，則承包商得於踐行一定程序後要求以仲裁解決紛爭 （見原審卷第135 至137頁），此即為兩造間之仲裁協議。

是依工程合約一般規範8.4⑹b約定，工程司固有核定工期日數之決定權，上訴人就核定之日數無置喙餘地。

惟於此項日數決定後所生其他契約效果，如工期延長是否給予增加工程款之爭議，任一契約當事人認非上開內控條款訂立時所得預料，致雙方依原條款認定棄權範圍之結果顯失公平時，就此紛爭並未賦予工程司有終局決定權，應屬工程合約一般規範5.25⑴「合約引起之爭執」，且非屬除外事項所列情形，依此仲裁協議應得為仲裁之標的以資解決。

依上說明，本件工程有關展延工期而致之損失補償問題，亦在上訴人提起仲裁之聲請範圍內，且兩造工程合約一般規範8.4⑺ 雖有內控解決之約定，惟此條款之適用結果如仍有爭議，尚難認此項紛爭亦屬工程司有終局決定權而認上訴人不得爭執，故上訴人就展延工期所致之損失補償事項聲請仲裁，並無逾越兩造仲裁協議之範圍。

㈡次按仲裁於當事人間與法院之確定判決有同一效力，仲裁判斷對於當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有法定之重大瑕疵時，法院始得介入予以撤銷，使仲裁判斷失其效力。

故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，受訴法院僅得原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，受訴法院應予尊重，非受訴法院所得干預及審查，最高法院90年度台上字第1362號、93年度台上字第1381號裁判見解亦同，可資參酌。

本件仲裁判斷書理由欄甲、程序部分第肆點，已就工期展延之求償爭議仍屬仲裁標的、及一般規範8.4⑹ 、⑺是否足以解釋為棄權規定暨其效力之認定均詳予敘述，有仲裁判斷書可參（見原審卷第92至94頁），揆諸前揭說明，此部分乃仲裁人之權限，非法院所得過問。

九、關於第2項請求判給3,648,380元、第3項請求之機具設備租金部分判給20,375,478元及第6項請求部分，是否為違法之衡平仲裁判斷，或任意自為判斷，具有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷仲裁判斷事由？㈠按87年6月24 日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。

而現行法律因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。

如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等，不再屬於衡平法則所謂「具體衡平」之範疇。

是以仲裁庭如有適用誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。

最高法院92年度台上字第1689號、93台上1893號裁判均同此見解，可資參照。

查系爭仲裁判斷就第2項請求之工法採行、數量變化、成本分擔；

就第3項展延工期損失補償之展延事由應歸責何方、增加費用是否與展延工期有關；

就第6項請求之修補費用原因、發生時間等，均詳予論述，並援引兩造合約規範內容以為說明。

足見仲裁人係依民法第98條探求契約當事人之真意，通觀契約全文，依民法誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤觀察後而為判斷，並非跳脫法律規定，逕行適用衡平法則，或恣意任為判斷，自非屬法律仲裁外之衡平仲裁。

㈡至被上訴人指稱仲裁判斷就第6項請求認定之養護期間及伸縮縫損害有誤，惟依前述，仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，均為仲裁人之權限，非受訴法院所得干預及審查。

本件仲裁判斷既經仲裁人於判斷書內敘明其認定之理由並作出判斷之結論，法院即無從過問，被上訴人謂其任意判斷而得撤銷仲裁判斷，委無可取。

十、系爭仲裁判斷就第3項及第5項請求是否有違反失權條款之違法，構成仲裁法第40條第項第4款仲裁程序違反法律規定之撤銷仲裁判斷事由？被上訴人固謂詹森林仲裁人曾於92年3月17 日第二次詢問會指示雙方在開庭前須提出書狀，否則將準用民事訴訟法之失權條款，嗣後提出之書狀將不予採納等語，然被上訴人卻於最後一次詢問會之前一日即92年5月27 日午後始收到上訴人逾時提出之書狀及事證資料，顯違背仲裁庭之決定，其逾時提出之攻擊防禦方法應已失權云云。

惟查，詹森林仲裁人僅指示兩造須於開庭前提出書狀，並未規定書狀之最後提出時限，有該次之詢問會筆錄可稽（見原審卷第142 頁），而被上訴人自承其確於詢問會之前一日收受上訴人書狀，則上訴人並未違反仲裁人之指示。

況民事訴訟法第196條第2項前段係規定「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」

故僅於有礙訴訟之終結時，始生失權之效果。

本件仲裁人於上訴人提出前開書狀後，並未就其主張之攻擊防禦方法為延滯訴訟之指摘，且於該次詢問會後，並未再為任何調查，即作成終局判斷，足見上訴人提出書狀之時點並未有礙訴訟之終結，自不生失權之效果。

十一、綜上所述，本件並無被上訴人所指各項撤銷仲裁判斷事由之存在。

從而，其依仲裁法第40條第1項第1款、第4款、第5款訴請撤銷系爭87年度商仲麟聲仁字第006號仲裁判斷，洵屬無據，應予駁回。

原審判決系爭仲裁判斷應予撤銷，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

十三、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。