臺灣高等法院民事-TPHV,98,重勞上,1,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重勞上字第1號
上 訴 人 環球油漆股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王歧正律師
蔡欽源律師
複 代 理人 葉建廷律師
被 上 訴人 丙○○
訴訟代理人 邱奕澄律師
王道元律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年11月26日臺灣桃園地方法院96年度重勞訴第7號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊自民國 (下同)88 年11月1日起，即在上訴人公司任職，當時上訴人公司所屬荷蘭商阿克蘇諾貝爾控股公司集團 (下稱阿克蘇諾貝爾集團)係依照我國勞動基準法 (下稱勞基法)之規定，將身為臺灣員工之伊，註冊登記在上訴人公司所屬集團旗下位於臺北縣林口鄉的阿克蘇諾貝爾粉體塗料事業部。

嗣自92年3月1日起，轉任該集團轄屬之上訴人公司，並擔任事業發展部經理乙職，負責產品之研發及業務之開展工作，每月薪資新臺幣(下同)32萬804元。

詎96年4月4日上訴人竟藉詞公司組織重整，原事業發展部裁撤，伊所擔任之事業發展部經理乙職亦同時被撤銷，於未經預告之情形下，擅自依勞基法第11條第4款之規定，自96年3月31日起將伊資遣。

惟按勞基法第11條第4款之規定，須業務性質有變更之事實，且有減少勞工之必要，始可解僱。

伊原所負責之業務，並無任何變更，位於桃園縣之事業發展部所有員工均無變動或遭資遣，甚至總公司亦有指派新任主管前來接替伊原來之職位，並持續擴大編制，故上訴人並無業務性質變更，而有減少勞工之必要之事由。

足見上訴人解僱伊顯係違法而應屬無效，兩造間僱傭關係仍存在。

而本件兩造間僱傭契約關係既仍存在，伊亦曾於96年4月11日以存證信函請求上訴人回復工作，並按月給付薪資，但為上訴人於同年月23日以存證信函函覆拒絕，上訴人已構成受領遲延，伊自得請求上訴人按月給付薪資報酬等語。

爰依兩造間僱傭契約之法律關係，起訴請求判命：⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉上訴人應給付被上訴人32萬804元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自96年5月1日起至伊復職之日止，按月給付伊32萬804元。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則抗辯：㈠被上訴人於92年3月起擔任伊之商業發展部經理，而伊所屬集團特殊塗料全球總經理Alex Maaghul發予被上訴人之年資及年假確認書，僅係伊針對被上訴人在進入伊公司以前之休假或獎金年資可否繼續承認之議題，並無法證明被上訴人所稱其在伊之服務期間開始自88年11月1日，故被上訴人確係於92年3月起擔任伊之事業發展部經理。

伊除特殊塗料事業部之營業處所設在桃園縣外，其餘事業部之營業處所則均設在高雄縣大發工業區。

由於被上訴人原係擔任伊公司特殊塗料事業部商業發展部經理，是以兩造間契約自應載明被上訴人之工作地點在桃園縣，以便與伊公司其他事業部之營業處所有所區別，並非限定被上訴人之工作地點僅在桃園縣境內，且被上訴人之工作內容主要為市場開發，因此必須經常外出拜訪客戶，伊自無限制被上訴人之工作地點僅在桃園縣境內之可能；

被上訴人之工作時間需配合客戶之需求而隨時調整，即使超時工作亦不得向伊請領加班費，即採取所謂「責任制」，被上訴人自任職以來，亦未曾打卡上、下班。

是以被上訴人對其工作時間之分配，實具有自行調整之裁量權限，並非採取固定之工作時段。

勞基法僅係規範勞動（僱傭）契約之最低工作條件，以期保障勞工之基本工作權益，但非謂僱主與勞工間不得約定優於勞基法之工作條件，若依當事人間契約之實質關係判斷，並非屬於勞基法所定勞動契約，則縱使當事人間約定部分工作條件（例如：辦理勞工保險）比照勞基法規定辦理，此屬當事人間契約自由之範疇，非可據此即謂當事人間契約係屬勞動契約。

依一般商業常情，無論係依公司法或民法所委任之公司經理人，通常尚需擔負行政管理或員工教育訓練等職責，況且並非所有公司經理人皆負責公司產品之銷售業務，故其報酬實難以按類似產品訂單或銷售金額等浮動標準計算，而通常係採取固定月薪方式給付。

另被上訴人並未被授與以上訴人公司名義簽訂契約之處理權及代理權，惟不能據此否定兩造間係屬委任關係。

㈡被上訴人原為伊之高階經理人，在伊授權之權限範圍內，係對營業之經營有影響力或決定權之高級職員，可自行裁量決定一定事務之方法，以完成委任之目的，具有一定獨立裁量權，雖其在事務之處理上，或有接受伊指示之情事，惟其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬雇主，雇主之指示具有規範性質之服從者，並不相同。

況且被上訴人身為伊業務變更調整前之原商業發展部（IT/TV）經理，月薪超過30萬元，於伊業務變更調整前，其業務之推動係直接對伊所屬集團亞洲地區總裁甲○○先生負責，甚至其業務推動之意見可直達伊所屬集團母公司總裁，而伊所屬集團母公司總裁亦會跳過亞洲區總裁而直接下指令給被上訴人，由被上訴人直接處理決行；

而被上訴人在權限內，對於商業發展部（IT/TV）所掌業務推廣等業務之經營具有影響力及決定權，於業務開發範圍等業務，尚可自行裁量決定一定事務之方法，基此，兩造間之關係，實與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬雇主，雇主之指示具有規範性質之服從者，確不相同。

至於被上訴人所提各項欲證明伊承認其為員工之證物，仍應視其員工身份及服務內容而決定雙方法律關係，例如：公司總經理亦屬公司員工，因此員工兩字並不能代表其與公司間即屬僱傭關係。

至於被上訴人所稱Alex Maaghul係集團總經理，而甲○○先生為亞洲區總經理，被上訴人上級督導機關上達集團總經理層面，顯見其權限位階之高，絕非僱傭關係所得解釋。

另依被上訴人主張，顯係認為倘屬委任即不應受到管考，惟依我國公司法，總經理及其他經理人，縱屬委任，亦需受到公司人事制度之管考，故是否受到管考與是否構成委任關係並無關聯，應予區分。

是以，被上訴人自為伊之高階經理人，其與伊間係屬委任關係，本件應無勞基法之適用。

㈢民間企業為求生存所作裁員之決定，無非係求企業之存續，俾免造成社會更大之不安，故透過企業經營權之保障，允許企業終止與員工間之任用契約，此亦係為顧及企業絕大多數員工之工作權。

勞基法第11條第4款所謂業務性質變更，除指公司之營業項目外，生產產品或生產技術之變更外，凡公司民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更，皆與業務性質變更有關，並非侷限於公司登記所營事業項目變更，從而伊將商業發展部（IT/TV）予以調整，無非係考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更，事後更因併入之銷售與服務部門，僅著重在臺灣市場，故其人力工作需求有限，確有減少人力之必要，經伊合理評估後，終止與被上訴人間之任用關係，是本件縱受勞基法之限制，實亦符合勞基法之規定。

況且伊之特殊塗料業務，即係在成品生產過程塗裝所需，是故，伊隨此市場變化而被迫選擇在大陸當地直接設立生產製造中心及業務單位，實係正當且必要。

被上訴人一再質疑伊組織調整以因應前揭市場變化之說詞，實則，被上訴人離職前所屬部門全體每月之平均差旅費約為114萬元，其中絕大部分均為前往大陸地區，以被上訴人出差紀錄而言，其於95年公出190天，前往大陸地區即達154天，此差旅費金額於被上訴人離職後，立即降至平均約27萬元，亦可證伊確因應前揭市場變化而將發展重心置於台灣市場之調整措施。

㈣伊並無新增人力以補被上訴人遭資遣後位置之情事，更無增聘5名員工等情事，至於大陸團隊是否擴編，與本件無關。

另就公司組織而言，組織扁平化以前，如被上訴人所自承者，係由集團總經理Alex Maaghul透過亞洲區總經理甲○○先生，再透過伊對被上訴人等部門經理進行業務推動，而梁大維總經理係取代甲○○先生之職權，並長期駐台，以專責推動並處理伊相關業務，等同將亞洲地區總裁層級權力移至台灣地區梁大維總經理，行政層級即少一層，當有行政組織扁平化之效果。

伊於資遣被上訴人後，因其他員工離職及行政調整作業，而有增補人力之狀況，但均有正當理由，例如被上訴人遭資遣後，於96年7月間，于靜文及被上訴人胞弟黃國鋒因主客觀因素無法勝任工作而遭依法解聘，再加上洪祈木自動離職，故伊特補充人力，惟此係在被上訴人離職後因另有員工離職而發生之人力變動狀況，不足證明伊資遣被上訴人時是否有減少勞工必要；

此外，伊另於96年4月及同年10 月另新聘兩位行政助理，係伊既已決定組織調整以因應市場變化，故將屬於臺灣市場之特殊塗料業務獨立列帳，一改以往只有費用而無業務收入之狀況，因而產生行政工作，遂聘用行政助理，此亦與伊資遣被上訴人時是否有減少勞工必要無涉。

此外，有關競業禁止之協議效力，向為我國法院所承認，伊所以要求協議，係針對被上訴人涉入甚多商業業務機密，故要求被上訴人簽訂，自屬合理且合法。

伊聘用被上訴人時之當初版本與伊所提被證12號內容並無重大差異，而被上訴人執持各項無稽理由拒絕簽訂，無法確認其對伊公司之業務忠誠性，伊在面臨業務性質變更而有減少勞工必要之際，引此作為選擇被上訴人作為資遣對象之眾多考量因素之一，自屬合理。

㈤伊所處市場已有變化，經過前揭業務變更調整後，留用人力及主管（即總經理）均已足以應付業務所需，被上訴人原重大陸地區業務之專長，亦非屬現今伊調整後之銷售及服務部門將以臺灣市場為主要業務開發方向之所需，且衡諸被上訴人前述近年來之各項異議立場，伊實無適當工作予被上訴人。

至於被上訴人主張其資歷良好，豈可能無適當工作可供安置云云，實係忽略伊針對市場變遷對於特定人力之需求與企業生存之必要作業，當屬無理。

縱認被上訴人之主張為有理由，若被上訴人自96年5月起，有因轉向他處服勞務而取得報酬亦應予以扣除等語。

並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之點後，兩造同意僅就言詞辯論所陳述之事實及主張之法律關係為論斷：㈠兩造不爭執之事項:⒈上訴人於96年4月4日以存證信函終止與被上訴人間之契約關係。

⒉被上訴人自92年3月起擔任上訴人公司商業發展部經理。

⒊兩造間之契約關係終止前，被上訴人每月薪資為32萬804元。

㈡兩造之爭點：⒈兩造間所成立之契約關係，究屬委任契約或為僱傭契約？⒉如認兩造間所成立之契約關係為僱傭契約，上訴人依勞基法第11條第4款之規定，終止與被上訴人間之僱傭契約，是否適法？⑴上訴人公司之業務性質有無變更？⑵上訴人公司有無減少勞工之必要？⑶上訴人公司有無適當工作可供安置被上訴人？⒊被上訴人請求上訴人給付自96年4月1日起至同年月30日止之薪資32萬804元，及自96年5月1日起至被上訴人復職之日止，每月之薪資32萬804元是否有理由？

四、茲就兩造之爭點分別論述如下：㈠兩造間所成立之契約為僱傭契約：⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年年度台上字第1795號判決要旨參照）。

而所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。

委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。

所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。

僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。

兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決要旨可資參照）。

是僱傭契約與委任契約，均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；

委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。

受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明。

當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。

⒉次按所謂勞工，謂受僱主僱用從事工作獲致工資者。

所謂僱主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。

勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與僱主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故「從屬性」為勞動契約最大特色，其中包含人格上之從屬性及經濟上之從屬性。

前者指勞工提供勞務之義務履行係受僱主之指示，僱主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，僱主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產；

後者係指勞工完全被納入僱主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴僱主之生產資料始能進行勞動，對僱主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於僱主，為僱主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，至判斷之依據應以義務實際給付情形為著眼點。

⒊經查，被上訴人自92年3月28日起，擔任上訴人商業發展部經理乙職（Business Development Manager）之事實，為兩造所不爭執，且有契約1紙可證（見原法院96年度桃勞簡字第10號卷第6頁），堪信為真實。

依該契約之內容，雙方就被上訴人工作地點：桃園縣、報酬：每月271,700元、工作時間：星期一至星期五上午8點30分至下午5時30分、週休2日、比照公務機關休假、適用勞保、健保、試用期間1個月、年度休假依臺灣勞基法之規定等事項均有明確之約定，足徵上訴人於契約中已就被上訴人勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程、適用法規等事項詳予規定，被上訴人對於自己之給付地點、時間及給付量及勞動過程，顯然無法自行支配；

且上開契約內容未見上訴人有令被上訴人為處理一定目的之事務，由被上訴人具有獨立之裁量權之意思。

再者，被上訴人任職期間，關於其業績與發展，尚需接受上訴人所屬集團特殊塗料亞洲總經理甲○○及全球總經理AlexMaaghul之考核，評估其有無達成年度目標（業績、客戶開發、對下屬員工之教育訓練），並給予評分，此有兩造所不爭執之被上訴人95年度考評及考績表可參（見原審卷二第40頁至第46頁），益徵上訴人對於被上訴人確具有相當程度之指揮監督關係，是可認系爭契約顯具勞動契約人格上之從屬性。

上訴人雖辯稱被上訴人必須經常外出拜訪客戶，其並無限制被上訴人工作之地點，且被上訴人之工作性質，可能超時工作，卻無請求加班費之資格，可見上訴人並未嚴格規範被上訴人之工作時間云云。

惟查，被上訴人需要經常外出拜訪客戶或出國洽公，係因其工作性質與市場開發有關，而非工作地點不確定，亦非就工作地點有決定權，此無從作為兩造間法律關係係委任契約之證明，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。

⒋次查，依證人即原任職於與被上訴人同部門人員于靜文於原審到庭證稱，被上訴人遭資遣前，上訴人特殊原料事業部於亞洲區總經理之下有3個市場開發部門，除了IT /TV外，還有無線通訊器材商業開發部、運動及休閒器材開發部，另外還有1個研發部門，被上訴人擔任IT/TV經理，薪資係固定額度，有年終獎金但沒有分紅，並未按業績或績效計酬，其工作內容是受上級指派去作技術服務、產品開發或市場開發等，若客戶對於產品使用有問題，就到客戶的生產線去協助，若實驗室產品試用的結果不好，被上訴人就要到實驗室去協助研發人員開發，另亦受公司指派到特定客戶就公司已經取得合約的部分去履行。

被上訴人並不可自行決定是否以上訴人名義與特定客戶簽約，僅得向公司建議有潛力之客戶並向公司報告後去洽商。

且96年間上訴人建議被上訴人所屬市場開發部去開發宏達電子公司客戶，卻於開發成功後，逕行下令將此客戶業務及業績移轉至其他部門等語（見原審卷四第12頁至第13頁），足見被上訴人之報酬與其各該月份績效並無直接之關聯，且被上訴人於提供勞務之過程需配合上訴人之經濟組織與生產結構。

縱或被上訴人於執行職務過程中對於下屬有所指揮、可直接與客戶洽談、必須提出計畫向上級報告或以其專業提供技術服務，然此乃其市場發展開發之性質使然，尚難謂其關於事務之處理有相當之指揮性、計畫性或創作性。

相對於前述契約履行過程中，上訴人對於被上訴人勞務給付方法之規制程度之嚴謹，以及被上訴人配合上訴人經濟組織與生產結構進行勞務給付之情，兩造間從屬關係相對而言即因之強化，是被上訴人所提供之勞務其人格上與經濟上之從屬性均高，亦可認定。

⒌至上訴人辯稱被上訴人擔任市場發展開發經理期間，可自行裁量決定一定事務之方法，具有一定獨立裁量權，並提出電子郵件以證明被上訴人有權決定贈送廠商禮物之價格及產品報價金額（見原審卷四第31頁至第44頁），然就前開電子郵件之內容僅可窺知，被上訴人曾經告知員工贈送廠商禮物價格額度或向廠商告知商品價格，尚無從得知此等決定，是否由被上訴人單獨作出，況且致贈廠商尾牙禮品之事項，顯非市場發展開發之核心業務，縱令上訴人授權被上訴人單獨就其致贈廠商禮品價格為決定，亦難以此推論被上訴人就所有市場發展開發業務亦有決策或裁量權。

此外，就兩造所提上訴人與Alex Maaghul及甲○○往來之電子郵件，AlexMaaghul予被上訴人郵件內容載有：「我（即Alex Maaghul）知道你不喜歡Donyan和我找人給你，所以我們讓你自行決定..... 我們允許你用任何管道去找人，如果我們認為你有問題，我們將跳進來開始幫你找人」、「我將在近9月的時候到台灣，所以我希望見到你的商業策略，以決定我們需要怎樣得長期投資」、「底線是你必須呈現好的人才給我和東言，而我將決定其價值」；

甲○○予被上訴人之郵件中提到：「我已核准你雇用這個新人，但我不要他在所有聘僱程序未完成前就開始工作」；

被上訴人予Alex Maaghul與甲○○郵件則提到關於其對Patrick Chen、Anson面試結果，據該郵件之內容亦可知被上訴人對於新進人員之僱用與其薪資，須出具面試報告予Alex Maaghul與甲○○，經其2人核准（見原審卷二第248頁、第249頁、第251頁、第62頁、原審卷一第195頁），足見被上訴人雖為部門經理，但其部門新進人員之聘僱，並非以其意見為最終之決定，此亦據證人即上訴人公司人事經理張其文到庭證述屬實 (見本院卷第181頁)。

被上訴人對於被授權處理之事務既然無自由裁量之餘地，尚受上訴人所屬集團全球總經理與亞洲區總經理之指揮控制，顯與委任契約受任人處理事務時具有裁量空間之內涵有別，此與被上訴人按月領取薪資之高低無涉，上訴人前開所辯，顯不足採。

⒍至證人甲○○雖於本院到庭證稱：伊係代表阿克蘇諾貝爾集團特殊塗料亞洲區的主管，並非被上訴人之直接主管，渠監督上訴人公司，被上訴人代表上訴人公司向渠報告。

被上訴人負責商業發展，也就是市場開發業務，工作內容不包括技術服務與產品開發，但因為業務相關，故需隨時到實驗室看開發的產品是否符合市場客戶的要求，被上訴人也要瞭解客戶買產品後的後續問題有無解決。

被上訴人對於開發何種客戶、如何開發有獨立的決策權與裁量權，具體情形為廣達公司與宏達電智慧型手機，均由被上訴人獨立與客戶談判，所簽訂之合作協議，毋庸經過上訴人公司或集團批准，但被上訴人有先知會伊。

台灣方面的新客戶的開發均由被上訴人處理，並未經過上訴人的指派等語(見本院卷第163頁至第166頁)。

惟查，依聘僱合約「工作說明書」第4點載明被上訴人基於特殊塗料部門之商業發展部主管之地位，向身為亞洲區總經理之證人報告並非代表子公司向證人報告（見原審卷二第15頁）。

依證人甲○○與被上訴人往來之電子郵件內容可知，被上訴人幾乎無分大小事，均需向證人請示，並於獲准後，方能執行，例如被上訴人的年假休假日數、員工旅遊的舉辦、尾牙聚餐、與客戶開會之地點(見原審卷二第80 頁至第90頁、本院卷第207頁至第209頁)，足見被上訴人並無決策權，證人甲○○稱其非被上訴人之主管，並非事實。

證人甲○○並指稱被上訴人有獨立的決策權及裁量權，是上訴人與廣達公司、宏達電公司智慧型手機之合作，均由被上訴人獨立與客戶談判，所簽訂之合作協議，毋庸經過上訴人公司或集團批准云云。

然依卷附阿克蘇諾貝爾集團與廣達公司簽訂之合作協議書，除由證人甲○○代表阿克蘇諾貝爾集團簽名締約外，證人甲○○在簽約前，更指示被上訴人修改契約條款或甲○○自行逐項修改契約用詞，參與合作協議書具體內容之訂定外，復於合約書中逐頁於右下角蓋章審核（見原審卷二第191頁至第198頁），益徵被上訴人之工作內容係事務性質，而無實質決定權。

證人甲○○所稱被上訴人有獨立的決策權及裁量權，與事實不符，自非可採。

至業務人員主動開發新市場，係業務性質之必然，尚難據此作為判斷契約係僱傭或委任之標準。

綜上，兩造間契約履行過程中，被上訴人對於事務之處理，仍須受上訴人指揮監督，上訴人對於被上訴人勞務給付方法，亦有相當之規制，總體觀察被上訴人勞務給付有其從屬性，難認兩造間契約為委任契約之性質。

⒎末查，被上訴人於92年3月1日起轉任上訴人公司後，上訴人所屬集團特殊塗料全球次事業部經理Alex Maaghul及亞洲區總經理甲○○曾發函通知被上訴人及上訴人公司人事部經理張其文，確認上訴人公司承認被上訴人之前在各個阿克蘇諾貝爾公司的服務期間，有關服務之獎勵、福利縮減之補貼、退休金或退休福利之計算，係自西元1999年11月1日起持續累計(見原審卷二第19頁至第24頁)；

另上訴人於96年4月4日以大寮大發郵局第56號存證信函通知被上訴人終止勞動契約，係依據勞基法第11條第4款(其誤載為第4項)規定為之，函中並敘明依勞基法第16條第3項與第17條規定計算資遣費，在在顯示上訴人認定兩造間之契約為僱傭契約，而非委任契約。

⒏綜上，兩造間之系爭契約有人格上之從屬性及經濟上之從屬性，已如上述，被上訴人主張兩造間之契約為僱傭契約，洵屬有據，上訴人抗辯系爭契約為委任契約，自非可採。

準此，兩造間之僱傭契約應有勞基法之適用，亦可認定。

㈡上訴人依勞基法第11條第4款之規定，終止與被上訴人間之僱傭契約，不合法：按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款固定有明文。

然此所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。

必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱勞工之必要。

茲就上訴人公司之業務性質有無變更、有無減少勞工之必要、有無適當工作可供安置被上訴人等情，分述如下:⒈上訴人公司之業務性質有無變更？上訴人抗辯其業務性質變更，無非以：上訴人公司係著眼於臺灣與中國大陸兩地市場之消長，面對各電腦大廠分將製造或研發中心移往中國大陸之現實，而不得不將原建置在上訴人公司之IT/TV商業發展部予以裁撤，改為隸屬在中國大陸之子公司。

而上訴人公司在裁撤IT/TV商業發展部後，即可節省差旅費每月80餘萬元。

且自IT/TV商業發展部改隸於中國大陸子公司後，特殊塗料事業部即配合集團要求轉型，改為提供台灣市場之銷售服務業務，另聘梁大維擔任特殊塗料事業部總經理，並開始計算本身之銷售服務業績，可以證明上訴人確因配合市場情勢之改變而變更業務性質等情云云。

惟查，台灣與中國大陸之經濟市場互有消長，乃世界之趨勢，而經濟市場之消長，與上訴人之業務性質會否變更，並無必然關連。

蓋目前許多電腦大廠將研發與設計中心設置在台灣，並且由台灣負責研發、接單，中國大陸則以低廉工資取勝，加以代工後出貨，此亦屬世界經濟發展之趨勢；

然市場開發遍佈全球，被上訴人所隸屬的商業發展部當仍著重於國際市場開發，上訴人以被上訴人所屬之IT/TV商業發展單位改隸屬於中國，指為係業務性質變更，尚非可採。

況上訴人自承組織轉型後聘用曾瀅綜、胡真、留瑞澤擔任客戶經理，又聘賴姿妃、姚靜伶等助理人員，再延攬梁大維擔任總經理負責台灣市場銷售服務。

倘上訴人公司不注重台灣區之市場開發，沒有新的銷售市場，何來售後服務或客戶服務可言？苟無售後服務，又何須增加行政人員？顯見上訴人公司資遣被上訴人、于靜文、黃國峰等業務行銷、市場開發方面之資深長才，其真意並非在組織改造。

再參之2007年1月15日甲○○通知被上訴人有關被上訴人IT/TV團隊人員調薪及年終獎金比例之電子郵件，內容清楚記載大陸廣東東莞及浙江嘉善IT/TV團隊人員皆屬於銷售服務人員編制，而台灣IT/TV人員則全屬於商業開發人員（除市場開發外兼做台灣地區的銷售與服務）(見原審卷二第72頁至第77頁)，可證上訴人公司特殊塗料部門所屬特殊塗料次事業部在設立時之組織架構，便早已因應IT/TV產業電子原廠與設計廠總部多設在台灣，而代工製造廠皆在大陸之現實，故將IT/TV商業發展團隊中的商業發展人員設置於台灣，而將IT/TV商業發展團隊中的銷售服務人員設置於大陸。

縱使上訴人因本件訴訟而將該公司的特殊塗料部門重組或改變名稱，但實質工作內容，與被上訴人遭違法資遣前殊無二致，此有工作說明書可資對照(見原審卷三第163頁與164頁背面)，可證明先前為被上訴人下屬之于靜文，於上訴人所稱之「改組」前、後，其職責內容(Job Contents)幾乎是完全雷同，黃國峰部分情形亦相同(見原審卷三第163頁背面與第165頁)。

故上訴人抗辯其因業務性質變更而資遣被上訴人，並非可採。

⒉上訴人公司有無減少勞工之必要？按如業務性質雖有變更，但原來的勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。

此外對於不能勝任之勞工，如可改調其他工作，應亦無解僱之必要。

經查，依原為被上訴人下屬之黃國峰、于靜文之工作說明書，在被上訴人遭資遣前、後，黃國峰與于靜文均未因上訴人公司所謂之「改組」，而有工作內容之變異(見原審卷三第163頁至第165頁)；

證人于靜文復於原審到庭結證稱：「(按問ITTV部門在原告(即被上訴人)離職後，其人數是增加或是減少？)原來大約是10人，原告離職後到96年7月的時候有增加5人」（見原審卷四第15頁)，可以證明在被上訴人遭到資遣後，上訴人公司仍在持續招募員工，並無減少勞工之必要。

⒊上訴人公司有無適當工作可供安置被上訴人？按因業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕。

又於認定「無適當工作可供安置時」時，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已『形骸化』而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，庶幾與誠信原則無悖(最高法院98年台上字第652號判決要旨參照)。

經查，上訴人公司為阿克蘇諾貝爾集團之一員，為上訴人所不爭執，依被上訴人具有企業管理碩士背景，且具化工專業知識，又有超過17年的塗料工作背景，從實驗室研究員、技術服務工程師、重要客戶主任、銷售及服務經理到領導市場開發與銷售服務團隊的商業發展經理；

從英商ICI得利塗料所歷練過的汽車原廠漆、一般工業用漆、荷蘭商阿克蘇諾貝爾集團的金屬塗料、與特殊塗料，並成功的為其開發電腦、自有品牌手機產品的塗料技術與市場等豐富之學、經歷，應有職務可供安置。

倘上訴人主張其無適當工作可安置被上訴人，則核諸上開說明，除須證明台灣地區之上訴人公司已無適當工作可安置被上訴人外，尚須證明上訴人所屬阿克蘇諾貝爾集團亦無適當職位可以安插，始能認為確實該當已無適當職位可供安置之要件。

上訴人就此有利於己之事實，未能舉證證明之，自難作有利於上訴人之認定。

㈢被上訴人請求上訴人給付自96年4月1日起至同年月30日止之薪資32萬804元，及自96年5月1日起至被上訴人復職之日止，每月之薪資32萬804元為有理由：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明定。

本件上訴人終止兩造間僱傭契約不合法，已如前述，故兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人曾於96年4月11日以桃園府前（21支）郵局第769號存證信函請求上訴人公司回復工作並按月給付薪資，但為上訴人公司於96年4月23日以大寮郵局第75號存證信函拒絕，且兩造於96年5月9日於桃園縣政府進行之勞資爭議調解，亦調解不成立，此有存證信函及其回執、調解紀錄等件可稽(見原法院96年度桃勞簡字第10號卷第10頁至第14頁)，是上訴人公司已構成受領遲廷；

上訴人對於被上訴人之薪資為每月32萬804元，並不爭執，是被上訴人請求上訴人於兩造僱傭關係存在期間應按月給付報酬，包括自96年4月1日起至同年4月30日止，1個月之薪資計32萬804元，及起訴狀繕本送達翌日即96年9月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，及自96年5月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資32萬804元，洵屬有據。

上訴人另抗辯被上訴人自96年5月起，若有因轉向他處服勞務而取得報酬亦應予以扣除一節，查被上訴人自離職後，並未在他處服勞務而取得報酬，此有財政部臺灣省北區國稅局96年度綜合所得稅各類所得資料清單(見本院卷第173頁至第174頁)、稅務電子閘門財產所得調件明細表(見證物外放)在卷可稽，上訴人亦未能舉證證明被上訴人自離職後，有在他處服勞務而取得報酬之情事，是上訴人此一抗辯，不足採。

五、綜上所述，被上訴人主張兩造間訂立之系爭契約為僱傭契約，有勞基法之適用，上訴人違法解僱被上訴人，為可採；

上訴人抗辯兩造之系爭契約為委任契約，其終止與被上訴人間之契約，符合勞基法之規定，為不可採。

從而，被上訴人依勞基法之規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人32萬804元，及起訴狀繕本送達翌日即96年9月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，及自96年5月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資32萬804元，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，及為假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 周舒雁
法 官 陳姿岑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 黃慶霽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。