臺灣高等法院民事-TPHV,98,重勞上,3,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重勞上字第3號
上 訴 人 環球油漆股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡欽源律師
王歧正律師
複 代理 人 葉建廷律師
被 上訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 邱奕澄律師
王道元律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣桃園地方法院96年度重勞訴字第9號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴人應分別給付被上訴人丙○○新臺幣柒萬壹仟肆佰壹拾壹元、被上訴人甲○○新臺幣柒萬壹仟貳佰零玖元。

上訴人應自民國九十六年八月一日起至被上訴人丙○○、甲○○復職之日止，分別按月於每月二十五日給付丙○○新臺幣壹拾萬伍仟肆佰壹拾陸元、甲○○新臺幣壹拾萬伍仟壹佰壹拾捌元，及均自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本判決第二項所命給付，於被上訴人丙○○、甲○○分別以新臺幣貳萬伍仟元為上訴人供擔保後，得假執行。

但上訴人如依序以新臺幣柒萬壹仟肆佰壹拾壹元、柒萬壹仟貳佰零玖元為被上訴人丙○○、甲○○供擔保，得免為假執行。

本判決第三項所命給付，於每月清償期屆至，被上訴人丙○○、甲○○每月分別以新臺幣叁萬陸仟元、叁萬陸仟元為上訴人供保後，得假執行。

但上訴人每月如分別以新臺幣壹拾萬伍仟肆佰壹拾陸元、壹拾萬伍仟壹佰壹拾捌元為被上訴人丙○○、甲○○供擔保，得免為假執行。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。

查被上訴人丙○○、甲○○（下稱丙○○、甲○○，合稱被上訴人）於原審主張：上訴人終止兩造間勞動契約為不合法，聲明請求：確認兩造間僱傭關係存在。

嗣於本院審理中追加聲明：㈠上訴人應給付丙○○新臺幣（下同）2,213,716元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴人並應自追加聲明狀繕本送達翌日起至丙○○復職之日止，按月給付丙○○105,416元。

㈡上訴人應給付被甲○○2,207,478元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴人並應自追加聲明狀繕本送達翌日起至甲○○復職之日止，按月給付甲○○105,118元（見本院卷第90頁）。

嗣又變更追加聲明為：㈠上訴人應給付丙○○71,411元。

㈡上訴人應自民國（下同）96年8月1日起至丙○○復職之日止，按月於每月25日給付丙○○105,416元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人應給付甲○○71,209元。

㈣上訴人應自96年8月1日起至甲○○復職之日止，按月於每月25日給付被上訴人甲○○105,118元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第166、175頁反面）。

經核被上訴人原請求確認兩造僱傭關係存在，與其追加之訴基於僱傭關係請求上訴人給付薪資，其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上述規定，毋庸經上訴人之同意，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：丙○○於90年11月1日受僱於上訴人擔任特殊塗料事業部（下稱特殊塗料部）業務副理，於93年6月1日升任OEM/ODM 客戶經理（OEM/ODM ACCOUNT Mgr.）；

甲○○於91年8月1日起受僱於上訴人擔任特殊塗料部產銷協調主任，於93年6月1日升任OEM/ODM客戶經理，於94年9月1日升任副商務開發經理（VICE BUSINESS DEVELOPMENT Mgr.），被上訴人曾先後為上訴人與廣達電腦及華碩電腦簽訂5年之合作協議。

詎上訴人於96年3月底以組織變更為由，資遣被上訴人之主管即訴外人庚○○，並於同年4月16日派任梁大維為特殊塗料部之總經理，梁大維先於同年4月間要求被上訴人交出多年經營之客戶名單及訂單轉交其他員工負責，再要求被上訴人開發數位相機市場之新客戶。

又自梁大維到職後，即對被上訴人為密集且不實之記過等處分，嗣於96年7月10日以被上訴人違反工作規則、屢勸不聽為由，開除被上訴人。

上訴人又於同年月13日分別寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人不能勝任工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，並經被上訴人於同年7月間收受。

惟被上訴人自梁大維到任後，對梁大維交付之新工作均依要求進行，並無不能勝任工作，主觀上亦無違反忠誠履行勞務給付義務情事，上訴人違法終止兩造間之勞動契約，兩造僱傭關係仍然存在，且被上訴人仍有繼續為上訴人服勞務之意思，上訴人拒絕受領，被上訴人亦無補服勞務之義務，被上訴人仍得依法請求上訴人按月給付報酬。

爰請求上訴人分別給付丙○○、甲○○自96年7月11日起至同年7月31日之薪資71,411元、71,209元，並請求上訴人自96年8月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資等情。

爰起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在。

（原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加。

）並答辯及追加聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴人應給付丙○○71,411元。

㈡上訴人應自96年8月1日起至丙○○復職之日止，按月於每月25日給付丙○○105,416元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人應給付甲○○71,209元。

㈣上訴人應自96年8月1日起至甲○○復職之日止，按月於每月25日給付甲○○105,118元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：上訴人為因應特殊塗料部之業務性質變更而進行組織調整，分別於96年4月2日、4月4日、4月17日召開業務調整會議，被上訴人均不參加，並拒絕上訴人安排之新職務。

又特殊塗料部新任總經理梁大維為瞭解公司運作情形，要求全體業務人員提供各自負責之客戶名單，然為被上訴人所拒，被上訴人復未依上訴人之規定提出訪客報告、未積極推展工作、亦未至實驗室索取樣本，且被上訴人在96年4月前完全無休假記錄，但自96年4月至7月間，甲○○即請特休8.7日及病假4日，丙○○請特休10日及病假17日，足認被上訴人在主觀上無忠誠履行勞務給付義務之意願。

另甲○○未經上訴人同意，擅自對客戶發送更改聯絡方式之不實內容電子郵件，致上訴人之信譽受損。

丙○○復曾分別於96年5月14日、5月17日當面對梁大維表示，梁大維係有錢人將成為綁架之目標，亦曾對梁大維表示，其曾在桃園地區不動產仲介業工作，可輕易地找幫派份子前來處理，已嚴重違反職場倫理，顯已不能勝任工作，上訴人於96年7月13日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，係屬合法等語，資為抗辯（上訴人不主張被上訴人有勞基法第12條之事由，見本院卷第85頁反面）。

並上訴及答辯聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人丙○○、甲○○在第一審之訴及本院追加之訴均駁回。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被上訴人主張丙○○自90年11月1日起受僱於上訴人，嗣升任為OEM/ODM客戶經理，至96年7月10日止年資共計5年8月10日；

甲○○自91年8月1日起至96年7月10日止受僱於上訴人，擔任OEM/ODM經理，於96年4月18日變更為關鍵客戶經理，至96年7月10日止年資共計4年11月10日。

嗣上訴人於96年7月13日以被上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，以大寮郵局第116、117號存證信函終止與被上訴人之勞動契約，經被上訴人於96年7月間收受，上訴人並核算丙○○資遣費646,551元、甲○○資遣費671,003元之事實，業據被上訴人提出聘用證明書、名片、解僱通知書、存證信函等件為證（見原審卷第11至13頁、第30至37頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。

被上訴人又主張梁大維到職後要求被上訴人交出多年經營之客戶名單轉交其他員工負責，再要求被上訴人開發數位相機之新客戶，被上訴人均依梁大維之指示服勞務，並無不能勝任工作之情事，主觀上亦無不願推展工作之意願，上訴人於97年7月13日以被上訴人不能勝任工作終止勞動契約為不合法，兩造之僱傭關係仍存在，上訴人應給付自97年7月11日起至復職日止之薪資等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。

是以本件兩造爭執之要點在於：被上訴人有無上訴人所稱：⑴拒絕新職、⑵拒絕提出客戶名單、⑶未積極推展工作、⑷甲○○發出不實電子郵件予客戶、⑸丙○○對主管梁大維出言恐嚇之不能勝任工作或主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情事？⑹被上訴人得否請求上訴人給付自96年7月11日起至復職日止之薪資？茲分述如下。

五、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。

六、被上訴人有無拒絕新職？㈠被上訴人主張其等並無拒絕新職務，僅要求與主管梁大維溝通組織變更後新職務之內容等語。

上訴人則抗辯其於96年4月間組織變更，派任梁大維為特殊塗料部之總經理，並分別於96年4月2日、4月4日、4月17日召開業務調整會議，被上訴人均不參加，並拒絕上訴人安排之新職務等語。

㈡經查，上訴人抗辯被上訴人拒絕組織變更後之新職務，拒絕將其名稱變更為客戶經理，甲○○仍保留舊職稱副商務開發經理，丙○○保留舊職稱OEM/ODM客戶經理，被上訴人則否認有拒絕接受新職務之情事，固據其提出甲○○要求上訴人提出公司新組織架構資料之電子郵件及丙○○寄發之電子郵件為證（見原審卷第52、170頁），惟查依上訴人提出甲○○所發電子郵件記載，甲○○稱：「客戶經理對我而言是降級工作，公司裡從沒有人跟我談這件事，只說這是新職稱，請給我正式的公告及組織架構，我已經請求幾個月了，公司出了什麼問題？」（Account Manager is down-grade jobto me. No one in the company ever talked it with mebut just said this was my new title. Please providethe official announcement and organization. I haverequested the official announcement and organizationfor several months. What's the problem to thecompany?...Wendy，見原審卷第78至79頁），足證甲○○係要求瞭解其變更後之職務與原職務之內容及職級有何不同，上訴人所給予之新職務是否有降職情事，其目的係為瞭解上訴人所為職務變動是否符合調動原則，尚難認甲○○係拒絕新職務，或主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情事。

另依上訴人提出丙○○之電子郵件中，丙○○則稱：「請提供正式之組織圖及要約信。

我會修改其內容，否則我只是被你（即梁大維）告知很多次不同職稱。

如果你要我接受新挑戰，我也很樂意接受，但請在組織相關資訊及策略上給我明確的方向。」

（Pls provide official chart & Officialoffering letter from HR. I will modified it when Ireceived it. Otherwise, I was told by you manydifferent job titles.…If you want me to take newchallenge, I am glad to take new competencies too.But, pls give me clear direction on organizationrelative information and Business Strategics.，見原審卷第170頁），足證丙○○亦未拒絕新職，僅係要求提供正式組織圖及新要約信（勞動契約），亦難認其主觀上有違反忠誠履行勞務給付義務之情事。

至被上訴人之主管梁大維固回覆丙○○稱：「組織架構已於96年4月2日變更，並由地區總經理發布，每個人都知道自己的新角色及遵守何人指令，何以你還是爭論此事？」（Organization structure haschanged and was announced by Regional GeneralManager on 2 April, 2007. Everybody are clear abouttheir new roles and whose instruction they need tofollow, why you are still arguing on this?，見同上頁），然查，梁大維僅稱組織架構已變更且發布，並不否認未頒布新組織圖，則丙○○要求公布其在公司內之位階及新組織圖，核屬合理之要求，尚難以此認丙○○違反忠誠履行勞務給付義務。

㈢上訴人又以其人事部門查明被上訴人拒絕新職務後以被上訴人違反工作規則第53條第7款「拒絕聽從主管人員合理指導監督，經勸導仍不聽從者或對上級主管態度不好。」

之規定，給予記大過1次之處分，固據上訴人提出員工處分申請單2件、工作規則1份為證（見原審卷第54、98 頁、第388頁）。

上訴人之人事部門主管經理戊○○於原審亦證稱：上訴人內部懲處流程，係由主管提出，第一階段由主管找部屬說明懲處原因，主管亦會通知人事部，人事部會去找員工給予類似申訴之機會，之後人事部會作事實調查並依據工作規則作成懲處與否之判斷，判斷完成後將懲處通知員工，其判斷之資料來自被上訴人新任主管梁大維將特殊塗料部每日開會紀錄、被上訴人考勤紀錄、電子郵件內容，參考後認對被上訴人所為之懲處係屬正確等語（見原審卷第416至417頁），足證上訴人對被上訴人所為拒絕接受新職務之懲處，係由上訴人之人事主管戊○○依據梁大維提供之書面資料作成，戊○○及梁大維均係上訴人之受僱人，其等證詞難免偏頗上訴人，故僅依上訴人片面作成之員工處分申請單，尚難認被上訴人確有拒絕接受新職之事實。

㈣上訴人又抗辯被上訴人拒絕參加96年4月2日、同年4月4日、4月17日之業務調整會議等語。

經查，96年4月2日為星期一，上訴人係於96年3月30日星期五晚上11時52分以電子郵件通知被上訴人應於96年4月2日上午9時至公司開會，有上訴人提出之電子郵件1件在卷可按（見原審卷第261頁），衡情被上訴人因週休2日而不知上訴人於同年4月2日星期一上午召開業務調整會議致未參加，丙○○仍前往客戶BenQ公司送色板樣本（見本院卷第126頁），甲○○則請特別休假，陪同其父親至醫院就診（Annual Leave，見本院卷第127頁），自難認被上訴人有拒絕接受新職之事。

又上訴人抗辯被上訴人未參加96年4月4日之會議，然查，丙○○於96年4月4日係請病假（見原審卷第158頁），甲○○則係因其父罹患肺癌而請特休假，甲○○之父嗣後於96年4月22日過世（見本院卷第127頁、原審卷第374頁），被上訴人復係依工作規則請假（請假部分詳後述），亦不得以此認被上訴人有拒絕接受新職之情事。

再查，上訴人固抗辯被上訴人未出席96年4月17日之業務調整會議云云，然查，被上訴人主張上訴人之中央伺服器於當日中病毒，丙○○之電腦於96年4月17日亦中病毒，致被上訴人未收到該日開會通知等情，亦據被上訴人提出電子郵件3件為證（即如原審判決附表1之4/17工作表及附件B2至B4，見被上訴人民事答辯㈡狀所附被上證3，即外放證物卷，下稱證物卷，右上角頁碼，第164至167頁），況當日被上訴人仍分別進行如原審判決附表1所示4月17日之工作，尚難以被上訴人未出席96年4月17日業務調整會議遽認其等有何拒絕接受新職之情事。

七、被上訴人有無拒絕提出客戶名單？㈠被上訴人主張其等並未拒絕提出客戶名單等語。

上訴人則抗辯：被上訴人拒絕提出客戶名單，且其提出之客戶名單內容多有不實等語。

㈡經查，證人梁大維於原審固證稱其於96年4月19日早上開會時指示應於1個月內交付客戶名單，惟甲○○未於1個月內交出客戶名單，另丙○○至其作證時迄未交出客戶名單等語（見原審卷第446頁）。

惟查，自梁大維於96年4月19日指示被上訴人應交出客戶名單之翌日即96年4月20日起算，至同年5月19日屆滿1個月，又5月19日、20日為星期六、日，梁大維給予之1個月期限應順延至96年5月21日屆滿。

而甲○○確已於96年5月20日、丙○○於96年5月21日繳交客戶名單，業據其提出電子郵件暨客戶名單為證（即如原審判決附表1之5/20、5/21被上訴人工作內容附件A7、B14，見證物卷第34、35、183頁、本院卷第111頁），其中丙○○提出華碩（Asus）、廣達（Quanta）、金寶（Kinpo）等客戶，與其所提出客戶名片均相符合（見證物卷第351頁），另甲○○於96年5月20日提出客戶名單（見證物卷第34、35頁、本院卷第111頁），亦與其提出客戶聯絡人之名片及電子郵件大致相符（見本院卷第115至121頁），堪認被上訴人確已依其主管梁大維之指示提出客戶名單，故上訴人抗辯被上訴人拒絕提出客戶名單云云，尚無足採。

另上訴人並未舉證證明被上訴人所提客戶名單究有何不實之情，上訴人此部分抗辯亦無足採。

八、被上訴人是否未積極推展工作？㈠上訴人抗辯自梁大維於96年4月16日到職起至同年7月10日解僱被上訴人止，共計67個工作天（下稱系爭期間），丙○○僅提出1份、甲○○僅提出2件訪客報告，被上訴人復未設定工作目標，無工作意願，經人事部予以懲處等語，固據上訴人提出員工處分申請單2件為證（見原審卷第77、101頁），惟查上開員工處分申請書係被上訴人之主管梁大維及上訴人之人事部門作成，係上訴人單方面出具之文書，復為被上訴人所否認，辯稱此期間內幾乎每天均將工作內容以電子郵件傳送予上訴人總經理梁大偉等語，自難僅憑上訴人提出之員工處分申請書認被上訴人未於系爭期間積極推展工作。

次查，依被上訴人提出如原審判決附表1之實際工作表所示，除被上訴人請假期間外，被上訴人於其餘工作日均在辦公室辦公或外出實驗室或拜訪客戶，並據被上訴人提出相關之工作報告、電子郵件共計148件為證（即證物卷），應堪信為真正。

又上訴人對被上訴人於系爭期間內如原審判決附表1之工作內容雖提出如原審判決附表2所示之意見，然上訴人並不爭執被上訴人提出如原審判決附表1附件之形式上真正，除上訴人認其中28件係其公司內部發文及通告，與被上訴人之業務無關，其中10件係符合要求之業務開發及銷售報告外，上訴人就被上訴人提出其餘共110件附件均認係不符合業務開發及銷售要求之不完整報告、雖符合業務要求惟未將副本寄送予其主管梁大維、與主管爭執管理措施之電子郵件與業務無關等語，足證被上訴人於系爭期間確實向上訴人提供如原審判決附表1所示之勞務，惟絕大部分均遭梁大維認定為不合格。

又上訴人既抗辯其於96年4月初組織變更，是被上訴人於上訴人組織變更後數月內與主管討論管理措施或業務目標等事項，尚難認與被上訴人之業務無關。

茍若被上訴人主觀上無工作意願，當無可能向上訴人提出如原審判決附表1所示內容之勞務，足證被上訴人於系爭期間內確有積極之工作意願甚明。

㈡上訴人又抗辯被上訴人未於系爭期間內積極開發新客戶云云，固與梁大維於原審證稱：其到任後，即要求被上訴人於1個月內交出其等所有客戶名單，並要求被上訴人開發數位相機之新客戶，其未具體給予客戶名單，以被上訴人之經驗應於1、2個月內要有績效，因數位相機之產品生命週期僅6個月，被上訴人曾於6月12日報告要去開發9位新客戶，其認為被上訴人主觀上無工作意願，非客觀上無工作能力（見原審卷第446、447頁）等語相符。

然查，曾受僱上訴人從事相同業務工作之證人丁○○於原審證稱：梁大維表示代表總公司來處理這些業務人員，有要求其等將業績做出來，依上訴人公司之行業，業績非能立即做出來，梁大維一直催其等將舊客戶名單交出來，每日跑哪些客戶及聯絡電話都要以書面紀錄交給梁大維。

梁大維所說之話令其感覺到若未達到梁大維要求之業績即會處理其等業務人員；

以上訴人公司之行業要找到新客戶衝出新業績需半年至1年之時間，甚至更久；

因上訴人係作手機、電腦、數位相機之塗料，需要一些國際性認證，例如蘋果、HP公司認可塗料是否含毒，中間有許多流程，例如HP公司指定顏色後，仍須客戶確認顏色及塗料之耐磨性、附著性、硬度、含鉛、汞等有毒物質量，有客戶要求銀粉含量、抗紫外線、抗溶劑，甚至SGS認證，故需甚久時間等語明確（見原審卷第318頁至319頁）。

又查梁大維係於96年5月11日指派丙○○負責開發Gateway、Philip-LG及其他區域性之窗口（見證物卷第173頁反面），另於96年5月14日指派甲○○負責普爾（Premier）及其他區域性之數位相機廠家（見證物卷第30頁），至上訴人終止勞動契約之96年7月13日僅2個月，自難以被上訴人未能於2個月內開發新客戶成功，遽認其主觀上工作意願，梁大維證稱被上訴人未於96年7月10日前開發新客戶足證被上訴人主觀上無工作意願云云，顯與事實不符。

㈢再查，與被上訴人同部門之業務經理己○○於原審證稱：其係自96年3月21日起擔任上訴人公司之業務經理，其本身並無客戶，其外出拜訪客戶後均提出訪客報告，其向上訴人取得新產品樣本後，2、3個月內即取得客戶訂單，係上訴人公司指定予伊之客戶之一，其客戶名稱為精元公司、群光公司、達方公司，為上訴人之舊客戶，其除上訴人所給予之客戶外，本身並未開發新客戶（見原審卷第404至408頁），是證人己○○受僱於上訴人擔任與被上訴人相同之業務經理職務，惟上訴人並未要求其須自96年4月梁大維到職後2、3個月內須開發新客戶，而係提供其原有客戶予己○○，且迄至己○○於97年5月28日於原審作證時已逾1年仍無新客戶（見原審卷第407、408頁），上訴人亦認己○○無不能勝任工作之情事。

反觀被上訴人原係在特殊塗料部負責華碩、廣達等電腦廠商及宏達電等手機廠商客戶，於梁大維到任後，上訴人卻要求被上訴人須將原有之客戶全部移交予其他業務員，並須在2個月內開發數位相機市場之新客戶，與己○○相較，被上訴人至96年7月13日止雖尚未開發新客戶，亦難認被上訴人有何不能勝任工作之情事。

㈣上訴人又抗辯丙○○於系爭期間內僅提出1份訪客報告，且僅於96年4月19日及5月7日前往實驗室要求提供樣品，另甲○○於系爭期間內僅提出2份訪客報告，且未前往實驗室要求提供樣品之紀錄等語，固據其提出實驗室樣品紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第310至311頁）。

惟查，甲○○確曾於96年6月5日向上訴人位於廣東東莞實驗室申請樣品，有其提出之電子郵件在卷可憑（見原審卷第364頁）。

又上訴人所屬臺灣實驗室之經理賴振國於本院審理時證稱：上訴人除設於臺灣之實驗室外，另於天津、上海、廣東東莞亦均設有實驗室，如業務人員申請樣品須在網路系統填寫工程需求卡，急件得用電話或電子郵件，由總管上開4實驗室之經理黃權決定分配何實驗室受理，賴振國僅知分配至臺灣實驗室之部分（見本院卷第143頁反面至144頁），足證上訴人抗辯甲○○未向實驗室申請樣品云云，尚無足採。

況被上訴人之客戶原為電腦、手機等廠商，梁大維到任後要求被上訴人開發不同市場之數位相機客戶，被上訴人自須先研究其所不熟悉之數位相機市場，並探詢各廠商是否接受其等拜訪，待拜訪並介紹上訴人公司之產品或服務後，如有廠商願提供試樣或試漆之機會，被上訴人始須向實驗室要求提供樣品或色板，依證人丁○○所言開發新客戶拿到新訂單往往需費時半年至1年以上，而梁大維於96年5月間指派被上訴人開發新客戶後，被上訴人於96年6月至7月10日止雖無申請樣品或色板或申請數量雖甚少，然被上訴人於96年3月以前則有為數甚多之樣品或色板申請，亦有上訴人提出打樣色板申請數統計表2紙附卷可按（見本院卷第164、165頁），足證被上訴人於96年5月至7月申請樣品及色板數量下滑，實乃因梁大維指示其等開發新客戶所致，其申請數量下滑應屬正常，尚難以此認被上訴人主觀上無忠誠履行勞務給付義務之意願。

㈤上訴人另抗辯丙○○於系爭期間共計67個工作日，其請假、休假、曠職合計缺席日數達38.5日（見原審卷第479頁），僅工作24日，甲○○則請特別休假8.7日、病假4日，其等主觀上無忠誠履行勞務給付義務之意願等語。

惟查：⒈按上訴人之工作規則第35條第4項規定，上訴人之從業人員因疾病或生理原因必須治療或休養，經勞保醫院或公司特約醫院證明，得請普通傷病假，其未住院者，全年不得超過30日；

又上訴人之從業人員工作滿5年以上，10年未滿者，其特別休假為14日，上訴人工作規則第32條亦有明文（見原審卷第388頁）。

⒉經查，丙○○於96年度4月至同年7月止，其請病假日數，分別為：4月份請病假5日，6月份請病假6日，7月份請病假3日，同年其餘月份則無請病假紀錄，有丙○○之請假單為證（見原審卷第158至159頁），而丙○○此期間內所請病假，亦有其提出之診斷證明書為憑（見原審卷第161至163頁），其請假天數復未違反上訴人之工作規則。

另丙○○於96年間所請之特別休假為：2月份1日，4月份4日，5月份為2日、0.75日（即6小時）、0.43日（3.5小時）；

6月份為2日，亦有上訴人提出丙○○之請假單在卷足按（見原審卷第158至159頁），並未違反上訴人工作規則。

上訴人就丙○○並無超額請假情事並不爭執（見原審卷第481頁），丙○○所請之病假及特別休假復均經其主管核准（Approved by），此觀請假單之記載即明（見原審卷第158至159頁），是丙○○既均依規定請假，其主管梁大維復予以核准，自難認其未忠誠履行勞務給付義務。

⒊次查，甲○○亦有特別休假14日，故其於系爭期間內請特別休假8.7日、病假4日，尚難認有何違反工作規則之情事。

又甲○○之父於96年4月22日過世，同年5月3日公祭（見證物卷第171頁），甲○○自同年4月23日至27日、5月2日至4日亦均請喪假，另因陪同其父至醫院就診，而於4月19、20日請特別休假等情，此觀上訴人提出甲○○請假紀錄之記載即明（見原審卷第474、475頁），尚難認以甲○○請假即認其無工作意願。

故上訴人以被上訴人於96年4月以前均未請假，4月以後即密集請假，顯無意願履行勞務契約云云，亦無足採。

九、甲○○是否發出不實電子郵件予客戶？丙○○是否對主管梁大維出言恐嚇？㈠甲○○主張因上訴人公司政策變更，故其發出電子郵件通知客戶聯絡方式改變，其未寄發不實電子郵件予客戶等語。

上訴人則抗辯甲○○發出不實電子郵件予客戶，致上訴人公司商譽受損等語。

㈡經查，上訴人抗辯甲○○寄發不實電子郵件予客戶，固據其提出電子郵件1件為證（見原審卷第59頁）。

惟查甲○○於96年5月10日寄發予客戶之電子郵件內係記載：「因為我們公司正執行新政策，過去幾年所用行動電話將變更為私人電話，為避免延遲服務，請打電話至辦公室或實驗室，這段期間電子郵件也是好的聯絡方式，我們會儘快與你們聯絡」（Due to our company is implementing the new policy,the cell phone numbers we have been used for yearswill become private ones. In order not to delay theservice, please call to the office or the lab.Sending emails will also be a good way forcommunication at this moment. We will get back toyou as soon as possible. ，見原審卷第59頁），核與甲○○主張係上訴人於96年5月9日業務會議時要求申請行動電話公務費用須提出發話及受話明細，不得僅提出總金額申請（Phone bills: Need detailed in/out calls listed.The cover page with total balance is not acceptalbe.）等情相符（見原審卷第122頁），是上訴人既要求被上訴人申請公務用行動電話費用時，須列明發話及受話明細之要求，甲○○為避免公私電話混用，始通知客戶原由甲○○個人申請之行動電話，將轉為其個人使用，不再供公務使用，自難認甲○○寄發不實之電子郵件予客戶，上訴人抗辯甲○○寄發不實電子郵件予客戶，致其公司商譽受損害云云，亦無足採。

㈢上訴人又抗辯丙○○於96年5月14日上午在公司休息區不當散布梁大維為有錢人並將成為綁架之目標等言論，復於同年月17日在梁大維辦公室威脅梁大維要找幫派份子處理，經人事部查證屬實，依工作規則第53條第7款得記大過1次，足認丙○○違反對上訴人主觀上無忠誠履行勞務給付義務之意願，為不能勝任工作情事云云，固據其提出員工處分申請單1件為證（見原審卷第99頁）。

次查，證人丁○○於原審證稱：丙○○有這樣陳述（總經理是屬有錢人，並將成為綁架之目標），但丙○○係開玩笑，且非針對梁大維，丙○○沒有此意，當時其與丙○○在吸菸區聊天哈拉，梁大維過來加入其等聊天等語（見原審卷第320頁），堪認丙○○曾向其主管梁大維開玩笑稱其係有錢人易成綁架目標。

丙○○所開玩笑確有不當，惟已經上訴人給予記大過1次之處分，嗣後丙○○對梁大維即未再為類此之其他不當言語或玩笑，上訴人施以勞基法所賦予之保護手段後，即已改善丙○○之行為，自難僅以丙○○此次不當玩笑，遽認其主觀上無忠誠履行勞務給付義務之意願，故上訴人以丙○○對梁大維所為此次不當言語，依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，顯已違反解僱最後手段性原則。

十、被上訴人得否請求上訴人給付自96年7月11日起至復職日止之薪資？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。

而勞務給付之特性為第1日不為勞動，第1日自無為雙倍給付之義務，以故，勞務給付之相對人受領勞務遲延時，勞務給付之債務人並無補服勞務之義務，但仍有報酬請求權（最高法院95年台上字第390號判決意旨參照）。

㈡經查，被上訴人並無上訴人所稱拒絕接受新職、拒絕提出客戶名單、未積極推展工作之情事，甲○○亦無對客戶發出不實電子郵件之行為。

另丙○○雖對主管梁大維確曾出言不當，惟已經上訴人給予記大過1次之處分而有所改善，且被上訴人自96年4月份起至7月10日止，復依上訴人要求開發其未曾接觸過之數位相機市場之新客戶，尚難認上訴人已舉證證明被上訴人主觀上有違反忠誠履行勞務給付義務之意願，或被上訴人主觀上無工作意願，故上訴人於96年7月13日以被上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭契約，為不合法，惟上訴人既於96年7月10日以被上訴人違反工作規則為由終止勞動契約（上訴人於本件訴訟不主張被上訴人違反工作規則為終止勞動契約之事由），而拒絕受領被上訴人之勞務，自屬受領勞務遲延，揆諸前開說明，被上訴人仍得請求僱傭關係存在期間之報酬。

㈢次查，丙○○、甲○○離職前最後6個月平均薪資分別為105,416元、105,118元，業據被上訴人提出資遣決算明細單2件為證，並為上訴人所不爭執（見本院卷第129、130、133頁），故丙○○請求上訴人給付自96年7月11日起至同月31日止未付薪資71,411元（105,416元×21日÷31日＝71,411元），及自96年8月1日起至丙○○復職之日止，按月於每月25日給付薪資105,416元；

暨甲○○請求上訴人給付自96年7月11日起至同月31日止未付薪資71,209元（105,118元×21日÷31日＝71,209元），及自96年8月1日起至甲○○復職之日止，按月於每月25日給付薪資105,118元，均屬有據。

十一、綜上所述，被上訴人主張上訴人於96年7月13日以被上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約為不合法等語，應可採信。

上訴人抗辯被上訴人主觀上無忠誠履行勞務給付義務之意願云云，洵非可採。

從而，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

是則原審確認兩造僱傭關係存在，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另被上訴人於本院追加請求上訴人給付丙○○96年7月份未付薪資71,411元、甲○○71,209元，及自96年8月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月25日分別給付丙○○薪資105,416元、甲○○薪資105,118元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，應予准許。

又就本院判命上訴人給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，於法尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

十三、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 秦仲芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。