臺灣高等法院民事-TPHV,99,上國,3,20100817,1

臺灣高等法院民事判決 99年度上國字第3號
上 訴 人 臺北縣五股鄉公所
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 連耀霖律師
被 上訴人 星泉科技股份有限公司
法定代理人 戊○○
被 上訴人 長佑營造有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 簡榮宗律師
朱峻賢律師

上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月7日
臺灣臺北地方法院98年度國字第3號第一審判決提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人長佑營造有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾肆萬柒仟壹佰捌拾叁元，及自民國九十七年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人長佑營造有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人長佑營造有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾捌萬貳仟元為被上訴人長佑營造有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人長佑營造有限公司以新臺幣壹佰柒拾肆萬柒仟壹佰捌拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國88年9月6日與被上訴人星泉科技股份有限公司（原名星泉工程顧問科技股份有限公司，下稱星泉公司）簽訂「新五路施設排水箱涵銜接塭子川工程委託設計監造契約書」（下稱系爭監造契約），委託星泉公司就新五路施設排水箱涵銜接塭子川工程（下稱系爭工程）為設計監造。
嗣經上訴人公開招標，由被上訴人長佑營造有限公司（下稱長佑公司）標得系爭工程，於89年 7月31日簽訂系爭工程契約。
長佑公司於90年5月10日申報竣工，同年6月27日開始驗收，同年10月26日驗收合格，被上訴人明知系爭工程中之五股鄉○○路排水閘門（下稱系爭閘門），係採將其開關連結於二重疏洪道抽水站控制開關之設計，當二重疏洪道抽水站進行抽水並關閉抽水站閘門（下稱Ｂ閘門）時會連動關閉系爭閘門，長佑公司亦明知未完成驗收移交予上訴人前，對於系爭閘門通電測試後，應予斷電，以免因系爭閘門不當連結二重疏洪道抽水站而造成不可預料之情事；
星泉公司為系爭工程之設計監造人，對於長佑公司為通電測試時應予監督，督促其於測試後將系爭閘門予以斷電。
詎長佑公司於測試系爭閘門後竟未予斷電，適90年9月 1日、3日五股鄉地區大雨，二重疏洪道抽水站進行抽水，於關閉Ｂ閘門時連動將系爭閘門關閉，致排水箱涵無法排水，造成五股鄉○○路地區淹水，訴外人萬虹興業有限公司（下稱萬虹公司）受有損害，向上訴人請求國家賠償(下稱系爭國家賠償事件)，經判決確定上訴人應負損害賠償責任，上訴人已於95年7 月27日依判決賠償萬虹公司新臺幣（下同）349萬4,365元，被上訴人係就損害原因應負責任之人，並就上開損害負不真正連帶之責，爰依國家賠償法第3條第2項規定，求為判決被上訴人各應給付上訴人上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一被上訴人已為給付，另一被上訴人之給付義務消滅等語。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人各應給付上訴人349萬4,365元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一被上訴人已為給付，另一被上訴人之給付義務消滅㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人並未依國家賠償法施行細則第41條第3項規定，於起訴前與星泉公司進行協商程序，其對星泉公司之訴為不合法。
星泉公司僅負責設計並監造長佑公司之施工品質，至於長佑公司完工後，對於系爭閘門是否斷電之管理部分，則非星泉公司之工作範圍，其對於系爭閘門之設計、監造並無過失。
系爭閘門採遠端控制，係上訴人之要求，完工時無須另為交付，於90年9月 1日、3日淹水時，均在上訴人之監控保管中，且系爭閘門於同年 6月27日時，即已經進行初驗，當日未能驗收係上訴人之驗收人員甲○○無故未到所致，應歸責於上訴人，又長佑公司於同年 8月已完成所有缺失之改善，如需上訴人受領，至遲於當時，應認系爭閘門已由上訴人受領，又上訴人之人員於系爭淹水事件發生前，即已知悉系爭閘門與Ｂ閘門連動設計及操作方式，本件發生淹水事件係因抽水站操作關閉系爭閘門，不應由渠等負責。
長佑公司縱使有管理工地之責任，僅止於管理工地工程或設備器具，避免因工地工程或設備器具侵害他人權利，不及於系爭閘門之啟閉，上訴人所屬五股抽水站人員關閉Ｂ閘門連動至系爭閘門，才是造成系爭淹水事件之直接原因，且閘門是否啟閉，涉及雨量、河川水位等專業評估，長佑公司僅施工廠商，自難要求長佑公司負擔此種責任。
況90年9月1日工商路區域淹水時，上訴人已有人員到場，自得知悉淹水之原因係五股抽水站遠端遙控連動關閉系爭閘門，則同月 3日又因同一原因再度淹水，上訴人自難卸責。
另縱認被上訴人就淹水事件之發生有可歸責之事由，上訴人亦有管理系爭閘門疏失之過失，不得就其賠償金額，全數向被上訴人求償等語，資為抗辯。
於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；
㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准為免假執行之宣告。
三、查上訴人主張其於88年9月6日與星泉公司簽訂系爭監造契約，委託星泉公司就系爭工程為設計監造，嗣經上訴人公開招標，由長佑公司標得系爭工程，長佑公司於90年 5月10日申報竣工，同年 6月27日開始驗收，同年10月26日驗收合格，系爭閘門之開關採連結於二重疏洪道抽水站控制開關之設計，當二重疏洪道抽水站進行抽水並關閉Ｂ閘門時會連動關閉系爭閘門；
90年9月 1日、3日五股鄉地區大雨，二重疏洪道抽水站進行抽水，於關閉Ｂ閘門時連動將系爭閘門關閉，致排水箱涵無法排水，造成五股鄉○○路地區淹水，萬虹公司受有損害，向上訴人請求國家賠償，經判決確定上訴人應負損害賠償責任，上訴人於95年 7月27日依判決賠償萬虹公司349萬4,365元等事實，業據其提出系爭監造契約、系爭工程契約、驗收紀綠、臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)91年度國更字第 1號民事判決、本院93年度上國字第32號民事判決、最高法院95年度台上字第1342號民事判決、萬虹公司收據及上訴人公庫支票為證(板橋地院卷第 8至81頁)，並經本院調閱上開事件歷審案卷核對無訛，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人為系爭國家賠償事件就損害原因應負責任之人，並負不真正連帶之責等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按賠償義務機關依本法第2條第3項、第3條第2項或第4條第2項規定行使求償權時，應先與被求償之個人或團體進行協商，並得酌情許其提供擔保分期給付；
前項協商如不成立，賠償義務機關應依訴訟程序行使求償權，國家賠償法施行細則第41條第3項、第4項固定有明文。
惟國家賠償法就賠償請求權人向賠償義務機關為請求時，依該法第10條及第11條規定，應先協議，然就賠償義務機關行使求償權時，則無此規定，應屬有意排除，上開施行細則所定，與母法不合，自得不予援用；
況賠償義務機關之行使求償權，係於對權利或利益受損害之人民賠償之後，其求償金額已定，縱有協商，賠償義務機關似不得為退讓，僅得酌情准許被求償之個人或團體分期付款，此與請求國家賠償之協議先行原則，賠償義務機關與請求人得就是否賠償及其賠償金額為協議之情形亦屬有間；
因此，賠償義務機關依國家賠償法第3條第2項規定，行使求償權時，縱未與被請求之個人或團體協商而逕行起訴，亦難認有起訴不合程式或不備其他要件之情事，得以裁定駁回其訴。
本件星泉公司抗辯上訴人於起訴前未與其進行協商等語，有上訴人97年7月17日國家賠償案第1次協議紀錄在卷可稽(原審卷第114頁)，並為上訴人所不爭執（原審卷第112頁），固堪採信。
惟揆諸上開說明，本件上訴人於起訴前未踐行國家賠償法施行細則第41條第3項所定之協商程序，並非得認其起訴不合程式或不備其他要件，是星泉公司抗辯上訴人之訴不合法云云，並非可採。
㈡上訴人主張星泉公司依系爭監造契約第2條2.5至2.7、2.9約定負有代上訴人監督承包商關於系爭工程施工、測試、檢驗、安全、衛生及其他與工程有關事項之責任，其未盡監造責任，致使90年9月 1日及3日淹水事件之發生，星泉公司為系爭國家賠償事件就損害原因應負責任之人云云。
惟查，星泉公司固與上訴人訂有系爭監造契約，就系爭工程負有監造之責，然系爭監造契約第2條星泉公司應提供之服務之2.5約定：「派技術人員常駐工地監督承包廠商依照詳細設計圖說施工並於工程開工時提出監造計劃書。
如發現承造人不按圖施工，應立即糾正，如承造人不聽糾正，應以書面通知甲方（按即上訴人）處理。」
2.6 約定：「根據設計圖樣與規範執行工程品質之檢驗及辦理材料及其它檢驗，其結果應函知甲方。」
2.7 約定：「指導施工方法檢查安全及衛生，施工基準測量；
承造人放樣測量之校核。」
2.9 約定：「其它本工程有關事務及監造人應辦事項。」
(板橋地院卷第 9頁)，其中2.5款係指星泉公司應監督長佑公司應按圖施工，2.6款係指星泉公司應執行工程品質、材料之檢驗，該款雖另有「其它檢驗」，但依其文義，應為例示約定，係指工程品質、材料等相類似之檢驗而言，可知上開二款之約定，並不及於工地安全之管理及維護。
再上開2.7 約定雖有「指導施工方法檢查安全及衛生」之義務，然觀其與「施工基準測量」、「承造人放樣測量及校核」併列，顯係指指導及檢查工程施作上之安全及衛生而言，而不及於完工以後至驗收前安全管理維護之監督。
又2.9之約定係第2條星泉公司應提供服務之概括約定，應係指與2.1至2.8約定有關事項之其他事務或應辦事項而言，亦即指工程之設計、圖說、招標、工程施作之監督、估驗、報表、結算及協助承包廠商擬訂品質管制計畫而言，而非漫無邊際的要求星泉公司就工程之全部事項負其責任。
復參以系爭監造契約第8條監造疏失之約定，其8.1約定星泉公司應派專人負責現地監造，如有未現場監造，於工程完工後再按實際監造天數依比例核付監造費，係以工程完工為界限，8.2 約定施工期間監造及材料檢驗與驗收之處罰，8.3 約定逾期完成工程結算書之處罰，均未有完工後安全管理及維護之監督。
足見星泉公司就系爭監造契約所負之監造責任，僅限於工程施作有關之事項，其餘並非該公司責任範圍，其就完工後驗收前管理缺失所致他人之損害，自無庸負責；
又系爭閘門與Ｂ閘門連動之設計，係上訴人所要求，為上訴人所不爭執，是於設計上星泉公司亦無過失可言。
從而，本件上訴人依上開約定主張星泉公司為系爭國家賠償事件就損害原因應負責任之人云云，並不可採，其依國家賠償法第3條第2項規定向星泉公司求償，即非有據。
㈢查系爭工程契約第9條第7項第1款約定：「本契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方(按即上訴人)供給及乙方（按即長佑公司)自備者，均由乙方負責保管。
……」同條第8項約定：「乙方為執行施工管理事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其員工處理下列事項：１工地管理事項……⑶已施工完成定作物之管理。
⑷公共安全之維護。
⑸工地突發事故之處理。
……３施工品管有關事項……⑵天然災害之防範……」（板橋地院卷第22頁)，第15條第9項約定：「本契約驗收合格後，乙方同意與甲方指定之接管單位辦理點交……甲方逾期不處理或不自行接管時，甲方同意完成點交程序，乙方不負責保管本契約……」（板橋地院卷第32頁），足見上訴人主張長佑公司於系爭工程驗收點交前，就系爭工程有保管之責，洵屬有據。
又本件係於90年10月26日始全部驗收合格，有驗收紀錄在卷可查(板橋地院卷第38至40頁)，是被上訴人辯稱系爭工程完工後無須交付，若需交付，長佑公司於同年 8月已完成所有缺失之改善，至遲於當時，應認系爭閘門已由上訴人受領，又縱認長佑公司於驗收前應負工地管理之責，亦僅及於管理工地工程或設備器具之妥善，不及於系爭閘門之開閉云云，均與上開約定有違，並非可採。
證人即長佑公司承包商謝春火於系爭國家賠償事件雖證稱：在測試期間為了怕有臨時狀況，將整個工程交給上訴人云云（原審卷第144頁)，與上開約定不符，且其亦證稱被上訴人與長佑公司如何約定並不清楚（原審卷第145頁)，足見其所證測試期間已將系爭工程交予上訴人云云，為其推測之詞，並不足採。
長佑公司又辯稱系爭閘門於90年 6月27日未經驗收，係因負責系爭閘門機電驗收之甲○○無故未到所致，自應歸責於上訴人云云。
查90年 6月27日驗收項目包括系爭工程全部施作項目，而當日負責驗收系爭閘門機電部分之協驗人員甲○○未到場等情，業據證人即負責主驗之乙○○證述在卷（本院卷第150、152頁），證人甲○○亦證稱當日確未到場(本院卷第 153頁)。
甲○○雖證稱該驗收期日並未通知伊云云，核與卷附90年 6月20日(九十)北縣五建字第7561號函所載不符(本院卷第 167頁)，固非足採，但其原因為何，依90年10月12日驗收通知單所載係因資料不齊全無法勘驗所致，有上訴人90年10月9日(九十)北縣五建字第17130號函在卷可憑(本院卷第 168頁)，被上訴人雖辯稱該函文上開所載文句不實云云，惟參以被上訴人辯稱長佑公司於90年 8月間已改善所有缺失等情，上開函文所載初驗時應資料不齊全無法勘驗乙節，應屬可採；
況系爭工程機電部分工程於同年 8月間尚在改善缺失，已如上述，嗣於90年10月12日驗收時仍有缺失，觀之該日驗收紀錄亦明，是縱認90年 6月27日初驗時甲○○無故未到場，亦不能證明當日能驗收合格，而得免除長佑公司之保管義務，足見長佑公司上開所辯，尚非可採。
㈣上訴人主張長佑公司應於系爭閘門測試後，拆線斷電云云。
惟查，系爭閘門之電動操作機，設有近端控制及遠端控制，有系爭閘門設備規範在卷足稽（原審卷第16至20頁)；
並經證人即系爭閘門之設計者戊○○證述在卷(原審卷第 262頁)，證人謝春火於系爭國家賠償事件亦證稱：系爭閘門可由三處操作，一由抽水站遠端控制，一由馬路對面原有的水閘門，另一為現場水閘門以手動控制等語（原審卷第140頁)。
可知欲切斷系爭閘門與Ｂ閘門之連動，只須將其設於近端控制即可，並無須拆線斷電，且系爭閘門採連動設計，長佑公司依設計施作完成後，上訴人要求被上訴人拆線斷電，亦難謂與契約意旨相合。
然系爭工程於驗收完成前，長佑公司對系爭閘門有保管之責，此項保管責任，非僅於工作物本身之保管，尚包含公共安全之維護，已如前開㈢所述，又系爭閘門並無抽水機設備，業據證人即實際施作系爭閘門之陳文章證述在卷（原審卷第224頁)，此應為長佑公司所明知，則長佑公司自應注意於驗收前將系爭閘門維持在近端控制，以免與Ｂ閘門連動，造成不可收拾之後果，而90年9月 1日、3日發生淹水事件，係因系爭閘門開關設於遠端控制之故，業據證人即系爭閘門附近居民陳儀章於系爭國家賠償事件、上訴人之系爭工程承辦人林武宏證述在卷（原審卷第148、222頁），並為長佑公司所不爭執，是長佑公司顯有應注意、能注意而疏於注意，未將系爭閘門設定於近端控制，致上訴人所屬人員於90年9月 1日、3日關閉Ｂ閘門時，連動將系爭閘門關閉，發生淹水事件，長佑公司就該事件之發生有過失，應堪予認定，上訴人主張長佑公司就系爭事件之損害原因應負責任，即屬有據。
㈤長佑公司辯稱於90年9月1日前上訴人之人員已知悉系爭閘門與Ｂ閘門採連動設計，並知悉操作方式等情，業據證人謝春火於系爭國家賠償事件、陳文章即系爭閘門之實際施作者及戊○○於原審證述無訛（原審卷第142至143、224、261頁）。
雖證人即上訴人之員工林君昇、蔡泳煌於系爭國家賠償事件證稱：未參與系爭閘門之測試，不知系爭閘門與Ｂ閘門連動，抽水站控制面板無系爭閘門云云（原審卷第63、64頁），證人即上訴人之系爭工程承辦人員林武宏於系爭國家賠償事件證稱：施工中承包商應自我測試，驗收之前，上訴人不需會同測試，驗收時承包商有操作給我們看，除此之外，並沒有另外找時間教我們如何操作云云（原審卷第70頁），復於原審證稱：90年 6月27日主體工程驗收，系爭閘門90年10月12日第一次驗收，這期間對閘門都沒有作測試，廠商作測試不需要通知我們云云（原審卷第222頁)；
另證人乙○○及甲○○證稱於90年6月27日未驗收及測試系爭閘門等語(本院卷第150、152至155頁)。
然查，90年 6月27日固未驗收系爭閘門，但系爭閘門採連動設計，為上訴人之要求，上訴人不能委為不知，縱其內部人員不知，亦屬內部聯繫之問題，而系爭閘門之電力如何配接，須上訴人之指示，而遠端控制設於五股抽水站內，其安裝及測試，必然知會上訴人，並須上訴人之配合，否則如何安裝及測試，又如未經測試，焉能申報完工，且證人林君昇、蔡泳煌為上訴人淹水事件發生時之五股抽水站工作人員，林武宏更為系爭工程之承辦人員，渠等上開證詞與自身就淹水事件之發生有無過失，有利害關係，容有偏頗上訴人及迴護自身利益之虞，自非足採。
又系爭淹水之臺北縣五股鄉○○路市區道路測溝及排水系統，由上訴人管理維護，有臺北縣政府92年3月28日北府水排字第0920203776號函附於系爭國家賠償事件可查(該案一審更字卷第68頁），系爭閘門係屬整體防洪之一部，於該閘門完工後驗收前，雖仍由長佑公司管理維護，但上訴人本於防洪職責，仍應隨時加以必要監控之義務，且依系爭工程契約第9條第7項第2款規定，上訴人於驗收前，有使用必要時，亦得加以使用（板橋地院卷第22頁），上訴人陳稱其於驗收前無從管理云云，並不足採。
本件上訴人之人員既知系爭閘門與Ｂ閘門採連動設計，且長佑公司於90年 5月10日已申報竣工，即應知系爭閘門與Ｂ閘門已完成連動，其應注意五股鄉○○路之排水狀況，而決定是否關閉系爭閘門，於90年9月1日及 3日下大雨之時，亦非不得派員至現場巡視，其能注意而未注意，致將系爭閘門連動關閉，而發生淹水事件，亦為系爭國家賠償事件損害發生原因之一，長佑公司辯稱上訴人就水災之發生亦有過失，為損害原因應負責任之人等情，亦堪予認定。
㈥本件上訴人與長佑公司就90年9月 1日及3日水災之發生，均有過失，皆為系爭國家賠償事件損害發生原因應負責任之人。
查系爭閘門之啟閉，涉及雨量、水位高度等專業水文之判斷，上訴人固然較長佑公司更具其知識與經驗，惟系爭閘門未經驗收，且無抽水機，關閉即會造成雨水無法排除，為長佑公司所明知，自應將其開關設置於近端控制，上訴人亦應監督長佑公司於驗收前，勿使其與Ｂ閘門連動，尤其90年 9月 1日發生淹水事件後，上訴人及長佑公司更應注意系爭閘門與Ｂ閘門之連動設計，但上訴人與長佑公司均未注意，致使同月 3日再因關閉Ｂ閘門而連動關閉系爭閘門，造成五股鄉○○路地區再度淹水，本院審酌上情認上訴人與長佑公司就系爭國家賠償事件就損害原因應各負50% 之責任。
本件上訴人已賠償萬虹公司349萬4,365元，其50% 為174萬7,183元(3,494,365X50%=1,747,183，小數點以下四捨五入），即為上訴人該得對長佑公司求償之金額。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第2項規定，請求長佑公司給付174萬7,183元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年 9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬有據，應予准許。
其逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依上訴人及長佑公司之聲請，定如主文第5項所示之相當擔保金額，為附條件准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第11庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。