臺灣高等法院民事-TPHV,99,上更(一),20,20150513,1

臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第20號
上 訴 人 龍心科技有限公司
法定代理人 林明正
訴訟代理人 許諺賓律師
被 上訴人 永寰盛企業有限公司
法定代理人 尤星儒
訴訟代理人 楊華興律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國97年11月21日臺灣士林地方法院93年度訴字第1329號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰肆拾萬元，及自民國九十三年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰肆拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件上訴人主張：被上訴人於民國92年1月間接獲美國客戶訂單後，即於同年2月至4月間與上訴人簽訂契約（下稱系爭契約），向上訴人訂購「嬰兒防遺失器」子/母機PCB板半成品6萬1,000組，貨款共新台幣（下同）627萬7,400元，而兩造系爭契約之性質，有買賣與承攬之混合契約性質，由上訴人將被上訴人提供之滑動開關、可變電阻VR、電池彈片、蜂鳴器暨按鍵等零組件，再以上訴人之其他材料零件，設計、加工而焊接於印刷電路板上製成產品（下稱系爭產品），該系爭產品之加工方式與品質暨非兩造在簽約時所共同確認買賣契約內容之要素，自與民法第388條所規定之貨樣買賣性質不同。

對此，上訴人已依約交付系爭產品，並經被上訴人測試合格、組裝後出貨予美國客戶。

詎被上訴人嗣後卻僅給付182萬0,700元，拒付其餘貨款，旋雙方為解決貨款問題，曾於同年7月3日簽訂協議書（下稱系爭協議書），故兩造所簽訂之系爭協議書內容，實係兩造為給付貨款之和解性質之約定，約定被上訴人分期分次給付該貨款440萬元，並由其簽發同年10月5日期支票二紙共220萬元，先供上訴人票貼使用，後再簽付93年1月5日100萬元及同年4月5日120萬元支票二紙。

上訴人因被上訴人財務吃緊，始同意簽署該協議書，倘被上訴人僅係借票供上訴人週轉，票貼利息無由其負擔之理？又倘如被上訴人所言，以系爭產品之品質作為其決定付款與否之要件，該協議內容既由被上訴人所自行擬定，則如此重大之事項，豈有未載明於協議書內容之理？是依據雙方協議內容，既屬有效，亦未經被上訴人訴請撤銷意思表示而失效，依據該協議內容，被上訴人自應給付上訴人440萬元。

系爭協議書第1條載明抽回換票時，被上訴人應再開立同額支票換票，惟被上訴人竟不置理，亦拒予履行，其於93年5月17日解除契約，已逾定作人一年之除斥期間，且不合法。

又該協議書依民法第737條規定，業生和解效力等情，爰依民法第345條規定及系爭協議書約定，求為如起訴聲明：被上訴人給付440萬元，並自支付命令送達翌日即93年11月6日起加計法定遲延利息。

嗣原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經本院98年度上字第65號(下稱前審)判決如上開起訴聲明，嗣最高法院廢棄發回更審，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人440萬元，及自93年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠系爭契約定性應為「貨樣買賣」或偏重於買賣之「製造物供給契約」之性質，是系爭契約應依買賣之相關規定。

故被上訴人於92年3月14日出貨5,088組，美國客戶即於同年4月間致電品質不良，並取消後續訂單，旋對庫存貨物檢測，發現不良率極高，始知系爭產品有嚴重之瑕疵。

上訴人業於其信函承諾PC板若因不穩定因素或設計有瑕疵，與當初所提供樣品之驗證出入很大時，一定負責，其交付之貨物自須設計無瑕疵、品質穩定，能發揮通常效用。

又被上訴人提供之開關無何品質不良，上訴人以人工焊接之樣品經被上訴人確認後始委託其製造，其接獲訂單後為節省成本以焊錫爐加工，對系爭產品之瑕疵自難辭其咎，該產品與其提供之樣品有重大出入，顯未依約履行。

被上訴人曾多次要求將不良品取回處理，上訴人均不回應，參考迎凱電通股份有限公司（下稱迎凱公司）委託財團法人工業技術研究院(下稱工研院)所作之測試檢驗報告（下稱系爭檢驗報告），該開關以96度C蒸煮老化8小時，再以100度C烤一小時後焊錫式試驗，不良率100％，系爭產品瑕疵係因上訴人未盡注意，以焊錫爐高溫焊接，顯可歸責其事由所致。

系爭協議書係因上訴人願將貨物回收，並稱財務吃緊，被上訴人始勉強同意簽署，並非同意無條件付款，貨款仍以瑕疵已處理為必要。

被上訴人於92年間多次促請上訴人補正，並於同年9月23日函告不得將支票兌現，上訴人仍予提示，系爭產品存有瑕疵，上訴人皆應負民法第354條之瑕疵擔保責任及民法第364條另行交付無瑕疵之物之義務，惟上訴人卻從未修補並另行交付無瑕疵之物，被上訴人當可依民法第264條主張同時履行抗辯，並拒絕給付尾款，亦得依民法第227條、第229條及第254條不完全給付之規定，解除契約。

則系爭契約業已解除，被上訴人當無義務給付尾款。

退步言之，倘系爭契約適用承攬之相關規定，上訴人仍應負瑕疵擔保責任，而系爭產品確有瑕疵且為兩造所不爭執，則依民法第492至493條之規定，上訴人自有修補之義務，惟上訴人卻遲未履行修補義務，被上訴人當可依民法第264條主張同時履行抗辯並拒絕給付尾款。

縱使上訴人之請求給付尾款有理由，然無論系爭契約適用「買賣」或「承攬」之規定，上訴人皆負有修補之義務，但上訴人卻從未修補，則上訴人就「應修補，卻未修補，而省下來的支出」當屬「受有利益」，則被上訴人當可另依民法第216條之1及第179條主張損益相抵或不當得利而抵銷，但上訴人請求之金額卻未扣除上開利益，顯見，上訴請求之金額顯然過高。

㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。

⒉如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：(見本院卷(一)第140頁正、背面)㈠被上訴人於92年2至4月間與上訴人訂立系爭契約，委託上訴人設計生產嬰兒防遺失器之子/母機PCB板半成品共6萬1,000組，貨款總計627萬7,400元（含稅）。

上訴人已將系爭產品全數交付被上訴人。

㈡被上訴人曾於92年3月8日交付面額182萬700元之支票予上訴人，並已於同年4月3日兌付，所餘尚未支付之貨款為440萬元。

㈢系爭產品之零件滑動開關、可變電阻、電池彈片、蜂鳴器及按鍵係由被上訴人自行向廠商購買並提供予上訴人，再由上訴人設計及加工於電路板，被上訴人則負責組合外殼及外包裝。

㈣被上訴人曾於92年9月23日傳真函文予上訴人，表示系爭產品品質有問題。

㈤被上訴人曾於92年10月2日召集迎凱公司、曾上賓及上訴人開會討論系爭產品瑕疵責任歸屬問題。

㈥曾上賓於92年10月17日就系爭產品之問題提出書面意見記載：「1、彈片在生產時，高度未抓好，造成彈片與峰鳴器短路；

2、彈片過錫在助焊劑槽接觸造成絕緣；

3、母機機版在排版時於彈片位置挖洞，造成所有彈片100%與助焊劑接觸到；

4、母機滑動開關，排版方式造成不良為20%，接觸到錫，助焊劑所產生之不良，生鏽、卡死、變形；

5、子機不良較少是排版方式為2pcs；

6、主要原因當初生產時改為手焊就不會造成不良率達30%；

7、生產時如果有用心，就會做治具去克服（製程上）；

8、排版時，多加5mm板過，就會減少不良，彈片不挖，助焊劑就不會跑進去。

…」等內容。

㈦零件供應商迎凱公司曾將滑動開關送請工研院為焊錫性試驗所出具之系爭檢驗報告：1、以96度C蒸煮老化8小時，再以100度C烘烤1小時之後進行銲錫式試驗，2、助焊劑：純松香助焊劑，3、沾錫條件：245度C、5秒，測試結果不良率為100％，均不合格。

㈧兩造曾於92年7月3日簽立系爭協議書，內容記載︰「一、甲方開立92年10月5日新台幣兩百二十萬元整支票供乙方作票貼之用（9月5日後利息由甲方支付，以銀行利息計算），如甲方到期錢未到位，乙方同意抽回支票換票如乙方未抽回換票造成甲方信用之損失乙方需完全承擔。

二、乙方抽回換票同時甲方另開新台幣壹百萬支票（93年1月5日）予乙方作為票貼之用。

三、93年4月5日開立新台幣壹百二十萬支票予乙方作票貼用」等文字。

㈨被上訴人曾於93年5月17日委由律師寄發存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示。

四、兩造爭執事項：(見本院卷(一)第140頁背面，但爭點先後順序，本院得作調整)㈠系爭契約性質為何？上訴人所交付之系爭產品有無瑕疵？如有，是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人得否依買賣、不完全給付、承攬之規定，拒絕給付其餘貨款？㈢上訴人得否依系爭協議書之約定請求被上訴人給付款項？㈣系爭契約是否經被上訴人合法解除？

五、得心證之理由：㈠系爭契約性質為何？上訴人所交付之系爭產品有無瑕疵？如有，是否可歸責於上訴人？⒈按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。

此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。

如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；

側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；

兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。

查系爭產品之零件滑動開關、可變電阻、電池彈片、蜂鳴器及按鍵係由被上訴人自行向廠商購買並提供予上訴人，再由上訴人設計及加工於電路板，被上訴人則負責組合外殼及外包裝，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），則從上訴人提供勞務、設計製成系爭產品交付被上訴人，再由被上訴人給付貨款以觀，系爭契約性質係承攬與買賣兼具，應認係承攬與買賣之混合契約。

至被上訴人辯稱係因上訴人無力購買材料，始由伊提供一部分零件，故系爭契約應定性為偏重於買賣之製造物供給契約云云，然被上訴人忽略上訴人在系爭產品中，尚有提供勞務、設計等承攬層面，故其所辯，尚不足採。

⒉按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，民法第388條定有明文。

查上訴人曾提供2-4組以手工焊接之樣品予被上訴人，而系爭產品則係以過錫爐方式加工製作之事實，為兩造所不爭執，而查被上訴人係向上訴人訂購6萬1,000組系爭產品，系爭產品內復皆有5個焊接點，以手工焊接，須花28.43秒，有本院命被上訴人法定代理人進行手工焊接系爭產品之勘驗筆錄及現場照片在卷可稽(見本院卷(二)第9、12、13頁)，再參以上訴人提出之出貨統計表(見原審卷(一)第38至41頁)可知，出貨日期係在92年3、4月間，則在短短2個月間，豈有可能以人工焊接方式完成6萬1,000組系爭產品之數十萬個焊點，是上訴人在交付手工焊接之樣品予被上訴人時，並無以相同加工方式(手工焊接)完成系爭產品之意思，且被上訴人於訂購系爭產品時，亦未提出規格書或口頭告知，要求須以手焊方式，已難課上訴人對系爭產品必須以手焊方式之注意義務。

又查上訴人報價時，係以被上訴人提出之樣品為估價，且該樣品測試結果，每一組頻率皆不相同，此有上訴人提出之產品報價單備註欄⑵及⑸之(C)記載可明(見原審卷(一)第42頁)，可知被上訴人提供樣品功能測試不穩定，是上訴人主張其嗣後提供2-4組之手工焊接樣品係單純作為功能測試是否正確之半成品，並非實際量產品，因手工半成品部分電子零件之數值有些尚未確定等語，應屬可採。

被上訴人辯稱兩造主觀上均認為樣品等於契約標的物等於必要之點，系爭契約應定性為貨樣買賣云云，應不可採。

從而兩造應無以上訴人提出之2-4組樣品為加工準則之意思，系爭訂購合約應非屬貨樣買賣。

至被上訴人辯稱，兩造未以書面約定契約標的物之具體內容為何(規格、大小、功能、形狀、外觀、顏色、品質)，兩造即以上訴人提供之樣品作為特定契約標的物云云，然查在上訴人提出之產品報價單中即已提及被上訴人曾先提出樣品，作為上訴人估價之依據，已如前述，是以有關契約標的之具體內容，兩造均已有認識，僅因該樣品功能數值不穩，上訴人另以手焊方式作出2-4組樣品，作為功能測試之確認，均如前述，故被上訴人此部分辯詞，自無可取。

⒊又查兩造曾同意就系爭產品過錫爐後是否因無法吃錫之瑕疵先後數度送工研院、工研院材料與化工研究所、財團法人金屬工業中心(下稱金屬中心)鑑定，惟工研院函覆因相關技術領域專家無適當人選、減化問題仍無法鑑定、金屬中心函覆其目前設備無法進行判斷或鑑定，有工研院100年12月28日、102年11月25日函、金屬中心101年2月21日函在卷可參(見本院卷(一)第236、264、246頁)，另上訴人對工研院材料與化工研究所鑑定費用過高而捨棄鑑定之聲請(見本院卷(二)第48頁)，故本院乃依本件所存卷證資料，綜合判斷系爭產品是否有瑕疵。

查證人曾上賓於原審證稱：「我當初是接被告(按：指被上訴人)組裝和包裝部分，我作焊接蜂鳴器和把機板放在盒子裡面組裝起來。

包裝放電池。」

、「組裝之前沒有測試，組裝起來之後放電池再測試，打開開關看LED燈是否會亮？LED燈是顯示電源和蜂鳴器是否會叫？」、「每件組裝好都按照前述程序測試，在第一批組裝過程中，就有發現開關有問題，開關是塑膠的材質，測試時出現開關熔掉、卡死的情形。」

等語（見原審卷(一)第121、122頁），復參諸兩造於94年3月11日會同清點系爭產品成品時，蜂鳴器鳴叫聲音此起彼落，顯示系爭產品電源開關未處於關閉狀態之事實，亦據上訴人於原審準備書狀㈡所自承（見原審卷(一)第100、101頁），足認系爭產品於開關部分確有瑕疵存在。

而系爭產品之開關係由上訴人委由訴外人寶鑑電子科技股份有限公司（以下稱寶鑑公司）焊接於印刷電路板上，開關之零件則由訴外人迎凱公司所提供，為兩造所不爭執。

迎凱公司江志浩於上開92年10月2日被上訴人召集各廠商討論產品之會議中表示其提供之開關均經過出場測試，被上訴人公司之尤星儒亦表示向迎凱公司購買開關已有一段時間，該開關用在其他機種上從來沒有發生問題（見原審卷(二)第62頁），另證人即原任職於受上訴人委託焊接系爭開關之寶鑑公司之毛健全亦證稱於焊接過錫前，並未發現開關有問題（見前審卷第114頁背面），可見系爭產品之開關本身，並無瑕疵存在，而電源開關無法確實關閉電源之瑕疵應係於銲接組裝之過程中造成。

⒋被上訴人雖曾辯稱系爭電源開關無法確實關閉電源之瑕疵係上訴人於焊接時，助焊劑松香滲入開關內，固化後造成接觸不良所致，證人曾上賓於原審亦提出書面意見書表示「母機滑動開關接觸到錫、助焊劑產生不良，生銹、卡死」等語（見原審卷(一)第71頁），惟證人毛健全則證稱「寶鑑公司於92年間曾否替龍心科技公司加工過一批嬰兒防遺失器之子/母機PCB板，加工之內容是把所有的零組件跟PC板組成一個控制面板，純粹就是焊接，根據原始設計者的資料，作一個結合的動作，比如電子彈片、滑動開關、可變電阻。

加工之過程是依客戶提供的資料，人工把所有的零件安插在面板上，然後經過專業自動化焊錫爐作焊接，最後作檢查測試動作。

每個零件過焊錫爐的時間大約是三、四秒鐘，溫度是245度，正負5度左右。

至於如何判斷要以何種方法、溫度去焊的問題，因基本上電子產品的條件都是一樣，過焊錫爐的溫度都是固定的，如果客戶所提供的零件材質不良，要事先告訴我們，如果沒有告知的話，我們就會按照固定的程序過焊錫爐，所產生的品質可能就不良，如客戶事先告知材質不良，我們會採用其他的方式，比如用人工焊接。

但零件的材質好或不良，在經過過錫的過程對材質不會產生影響。

過錫的助焊劑是水性的助焊劑，早期的助焊劑是松香。

水性的助焊劑，就是一個助焊的效果，讓焊接的效果更好，且符合環保。

水性的助焊劑基本上不會跑到滑動開關裡面，它只是薄薄的一層在表面上，在過錫的過程中已經烤乾了，就算是跑進去也不會有影響，為什麼不會有影響，是屬化學領域，我也不清楚。

本件加工好之後檢測，用目測看外觀、電測就是實際導電看是否能正常運作，檢測結果都是良好的才出貨。

我在寶鑑公司是從基層作起，整個流程都清楚。

龍心公司林先生在本件加工之前，沒有告知本批貨品不可過焊錫爐或要用手工焊接。

寶鑑公司的焊錫爐的品牌是嵩鎰公司，是國產，噴霧式的，用波焊的方式焊接，所使用的助焊劑是阿爾發品牌的，是水性的噴焊劑。」

等語（見前審卷第112至114頁），被上訴人所提有關助焊劑之相關資料，亦載明免洗型之助焊劑，是松香型助焊劑和水溶性助焊劑的進一步發展，但嚴格而言，線路板上的殘積依然存在，因此免洗助焊劑的定義是所留存的殘留物對線路板上的電路無礙（見前審卷第83頁），訴外人寶鑑公司為上訴人過錫加工既係使用水性免洗型助焊劑，而非使用松香為助焊劑，則系爭產品開關之瑕疵，自非因松香滲入開關內，固化後造成接觸不良所致，被上訴人所辯系爭電源開關無法確實關閉電源之瑕疵係上訴人於銲接時，助銲劑松香滲入開關內，固化後造成接觸不良所致，應無可取。

⒌再查上訴人主張未加工前開關材質已有不良等語，惟查「我這個東西是不可過錫爐的，只用後焊的」等語，已據提供系爭開關迎凱公司江志浩於92年10月2日被上訴人召開的會議中陳述明確，有錄音譯文在卷可查（見原審卷(二)第62頁），可見不論開關材質有所不良，該開關即不得以過錫爐方式為之，而「如果客戶所提供的零件材質不良，要事先告訴我們，如果沒有告知的話，我們就會按照固定的程序過焊錫爐，所產生的品質可能就不良」等情，亦據證人毛健全證述如前，參諸系爭檢驗報告示，該滑動開關經焊錫性試驗以沾錫機焊錫後不良率為100%（見原審卷(二)第51至52頁），足認系爭開關無法確實關閉電源之瑕疵，是因採取過錫爐方式焊接所造成。

⒍續查迎凱公司於交付開關予被上訴人時，已併將該公司之承認書提供予被上訴人，該公司之承認書已標示該開關不可過錫爐等情，已據江志浩於92年10月2日被上訴人召開的會議中所陳明，有錄音譯文在卷可參（見原審卷(二)第62頁），被上訴人亦自承「可否過焊錫爐，只要參考規格書即可」、「沒有約定提供規格書」、「不用提供規格書」等語（見前審卷第62頁、本院卷(一)第88頁正、背面），可見上訴人所稱除非特殊零件才會提供規格書，因本件係一般零件，非特殊零件，根本不用規格書等語，應屬可採，上訴人根本不會要求被上訴人提供規格書。

是被上訴人既曾於92年9月23日致函上訴人表示「貴公司(按:即上訴人)於民國92年3月份銷售於本公司之子母機機心一批共50,000組，同年4月份再交貨10,000。

在3月份陸續交貨時本公司就已反應開關不可過銲錫爐，因為此加工法一定會影響品質」，有被上訴人函文在卷可稽（見原審卷(一)第67頁），可見被上訴人在上訴人製作過程主觀上係認知系爭產品不可過錫爐，即有將迎凱公司所交付之規格書(見本院卷(一)第50至53頁)交予上訴人之義務(上訴人認上開92年9月23日函文係片面之詞，主張係開關品質問題云云，故上訴人認知上不會要求被上訴人提供規格書，見原審卷(一)第73頁)，雖被上訴人辯稱上訴人應本其專業判斷應使用何種方式加工云云，惟依上開錄音譯文可知，江志浩亦稱迎凱公司的開關有兩種，一種可以過錫爐，一種不能過錫爐，如果要可過錫爐的，其第二天就可以交貨，但價格是兩倍等語（見原審卷二第63、65頁），而開關材料係被上訴人提供，理應提供規格書予上訴人，始知系爭產品可否過錫爐，是在被上訴人未提供規格書情形下，上訴人依通常之加工方式，以過焊錫爐之方式將開關焊接於印刷電路板上，尚難謂其未盡注意義務而可歸責於上訴人。

㈡被上訴人得否依買賣、不完全給付、承攬之規定，拒絕給付其餘貨款？系爭契約是否經被上訴人合法解除？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

民法第227條第1項定有明文。

惟查系爭產品之瑕疵既非可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人即不得拒絕上訴人之給付，則被上訴人既已受領系爭產品，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，上訴人自得請求被上訴人依契約履行付款義務。

⒉又按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。

民法第514條第1項亦有明文。

查被上訴人自認於92年3月14日先行出貨5,088組予其美國客戶，該客戶於92年4月來電表示品質不良，並取消後續訂單云云（見原審卷(一)第45頁），可知被上訴人早於92年4月已知系爭產品有瑕疵存在，則其於93年年5月17日始委由律師寄發存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示(見不爭執事項㈨)，顯已逾一年之除斥期間，其主張系爭契約已合法解除云云，自屬無據，被上訴人本於民法承攬規定，主張同時履行抗辯，拒絕付款，亦乏所據。

⒊再按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。

民法第365條第1項定有明文。

查被上訴人曾於92年9月23日致函上訴人表示「貴公司於民國92年3月份銷售於本公司之子母機機心一批共50,000組，同年4月份再交貨10,000。

在3月份陸續交貨時本公司就已反應開關不可過銲錫爐，因為此加工法一定會影響品質，當時林先生表示如影響品質願全數回收。

92年4月份起我公司客戶陸續反應品質不良率太高，經過這幾個月與客詞的協調處理（客戶的退貨）及庫存部分的再測試確實不良率過高，請林先生撥冗前來（92年9月30日前）本公司處理前述事宜……」，有被上訴人函文在卷可稽（見原審卷(一)第67頁），是被上訴人於92年9月23日已為瑕疵之通知，然其於93年5月17日始委由律師寄發存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示(見不爭執事項㈨)，顯已逾6個月之除斥期間，其主張系爭契約已合法解除云云，自屬無據，被上訴人本於民法買賣規定，主張同時履行抗辯，拒絕付款，亦失所依據。

⒋續按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；

基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。

民法第179條、第216條之1分別定有明文。

查同前所述理由，被上訴人依365條第1項規定，請求減少價金部分(見本院卷(一)第46頁提出請求)，亦已逾6個月除斥期間，是被上訴人請求應扣除被上訴人所受利益，即屬減少價金部分，已屬無據，且上訴人請求貨款乃係依系爭契約約定，為有法律上原因，是被上訴人主張上訴人應修補未修補之利益，應損益相抵或不當得利而抵銷云云，即屬無據。

㈢上訴人得否依系爭協議書之約定請求被上訴人給付款項？兩造於92年7月3日簽立之系爭協議書記載︰「一、甲方(按：指被上訴人）開立92年10月5日新台幣兩百二十萬元整支票供乙方（按：指上訴人）作票貼之用（9月5日後利息由甲方支付，以銀行利息計算），如甲方到期錢未到位，乙方同意抽回支票換票如乙方未抽回換票造成甲方信用之損失乙方需完全承擔。

二、乙方抽回換票同時甲方另開新台幣壹百萬支票（93年1月5日）予乙方作為票貼之用。

三、93年4月5日開立新台幣壹百二十萬支票予乙方作票貼用」，有系爭協議書在卷可稽（見原審卷（一）第43頁），可知，系爭協議書上係約明由被上訴人開票供上訴人「票貼」，且證人謝軒成亦於原審證稱，係由被上訴人調度資金予上訴人貼現用，不是貨款，系爭產品品質部分保留查證，票貼利息由被上訴人負擔，係伊建議雙方各退一步，始如此約定，為了讓上訴人資金可以運轉，始如此協調等語（見原審卷(一)第125至127頁），是系爭協議書係在被上訴人給付貨款前，先由被上訴人簽發支票予上訴人票貼作為資金運用，故上訴人尚無法逕依系爭協議書請求被上訴人給付貨款。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付積欠之貨款440萬元及自支付命令送達翌日即93年11月16日(有送達證書可證，見原審卷(一)第24頁，93年11月5日寄存送達，應加10日起算)至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。