臺灣高等法院民事-TPHV,100,建上更(一),21,20151223,1

臺灣高等法院民事判決 100年度建上更㈠字第21號
上 訴 人 錦順營造股份有限公司
法定代理人 連吉村
訴訟代理人 孫大龍律師
被上訴人 基隆市深美國民小學
法定代理人 陳立國
訴訟代理人 許智勝律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年8月4日臺灣基隆地方法院93年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於104年12月9日言詞辯論終結，判決如下:

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰玖拾肆萬玖仟玖佰伍拾肆元，及自民國九十三年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣玖拾玖萬元預供擔保後，得假執行；

但被上訴人以新台幣貳佰玖拾肆萬玖仟玖佰伍拾肆元預供擔保後，得免為假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件上訴人於原審原依承攬契約、民法第227條、第509條、添附及不當得利法則，請求被上訴人給付其工程款新臺幣（下同）4966萬5038元，並加計自民國92年9月20日起算之法定遲延利息；

嗣於本院前審，追加請求給付營業稅35萬1014元本息（見本院建上卷㈠第256－2頁）；

又於本院審理中，撤回民法第227條、第509條及添附之請求權，另關於土方運棄費用990萬4735元部分，追加依民法第227條之2規定，請求被上訴人如數給付（見本院卷㈢第114頁、第166頁反面）；

並追加依承攬契約、民法第251條、第252條及不當得利法則，請求被上訴人返還扣罰之違約金1220萬7406元，及加計自100年6月10日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠第21頁、本院卷㈢第5頁反面、第8頁、第99頁、第166頁反面）；

核其追加請求部分，與原起訴主張之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先陳明。

二、上訴人主張：伊於88年4月26日，向被上訴人承攬「深美國民小學建校工程建築工程」（下稱系爭工程）。

系爭工程業已完工，惟被上訴人就系爭工程因新增、少算、變更項目所生工程款，合計2161萬7212元（請求項目、金額，詳如附表所示）迄未給付等情。

爰依承攬契約之法律關係及不當得利法則，請求擇一為伊有利之判決，求為命被上訴人給付伊2161萬7212元，及加計自被上訴人提存日即93年11月17日起算法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付405萬5695元本息，並駁回上訴人其餘之請求；

上訴人對於前開敗訴部分，提起上訴；

另上訴人逾上述金額之請求，經原審及本院前審為其敗訴之判決，及被上訴人就原審判其敗訴部分，兩造均未聲明不服，已告確定）；

嗣於本院審理中，關於土方運棄費用990萬4735元部分，追加依民法第227條之2規定，請求被上訴人如數給付，並追加主張系爭工程應加計展延工期日數，伊無逾期完工之情事，縱認伊逾期完工，亦應酌減違約金，爰依承攬契約、民法第251條、第252條及不當得利法則，請求被上訴人返還扣罰之違約金1220萬7406元，及加計自追加狀送達翌日即100年6月10日起算之法定遲延利息。

並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人2161萬7212元，及自93年11月17日起至清償日止法定遲延利息。

㈢被上訴人應另給付上訴人1220萬7406元，及自100年6月10日起至清償日止法定遲延利息。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭工程契約屬總價承攬契約，並約定施工範圍依施工圖說為據；

上訴人施作全區推拉窗之五金配件，屬施工圖說之工程範圍；

系爭工程估算之鋼筋、混凝土數量與施工圖說相符，並無短少情事；

伊已依第二次變更設計議定書，追加變更門窗玻璃厚度之差價22萬2241元，以及將拼花地板變更為條狀企口地板及增做夾板、防潮布之差價92萬4851元，上訴人不得再請求該部分變更設計之差價；

上訴人依約應施作天花板收邊，自不得請求因天花板收邊而施作之窗簾盒及垂板費用；

系爭工程活動中心一樓出入口，因可歸責上訴人之施工瑕疵而出現高低落差，上訴人為修補上開瑕疵而增做無障礙設施之費用，應由上訴人自行負擔；

系爭工程雖變更高程設計，但僅增加廢棄土方3502立方公尺，上訴人請求變更後之土方運棄費用顯然過高；

系爭工程契約已約定間接工程費用係採一式計價，上訴人自不得再請求增加工程費用部分之間接工程費用；

上訴人關於系爭工程之主體及景觀部分，分別逾期完工計達70.5日、135日，伊依系爭契約第24條約定，扣罰上訴人1220萬7406元之違約金，並無不當，縱認上訴人得請求伊返還逾扣之違約金，亦已罹於時效消滅等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查，㈠上訴人於88年4月26日，向被上訴人承攬系爭工程，契約總價1億6346萬元，並簽訂系爭工程契約；

㈡上訴人就系爭工程之視聽教室增做壁布，工程費用計為1萬7978元；

㈢上訴人施作全區不鏽鋼推拉窗之五金配件（即橫拉把手、推窗五金連桿、推窗五金定位桿、推窗五金推拉把手），工程費用計為11萬5350元；

㈣系爭工程全區不鏽鋼門窗原設計玻璃材質為5mm強化玻璃，嗣變更玻璃材質為10mm強化玻璃，變更後施作玻璃數量為1201.13才；

㈤上訴人施作全區天花板收邊工程之垂板及窗簾盒，工程費用計為14萬4000元；

㈥系爭工程之地板工項原設計材質為拼花地板，嗣變更材質為條狀企口地板並增做夾板、防潮布，地板工項施作面積合計8553平方公尺（即行政中心棟1170平方公尺、一般教室棟6943平方公尺、幼稚園棟449平方公尺）；

㈦系爭工程之活動中心棟一樓出入口原無「無障礙設施」設計，嗣經上訴人施作「無障礙設施」，此項工程費用計4萬6000元；

㈧系爭工程原約定土方運棄數量為1306立方公尺；

㈨系爭工程於93年5月31日結算工程總價為1億6836萬7394元，其中主體工程部分結算金額為1億6313萬4763元，另景觀工程部分結算金額為523萬2631元等情，有卷附系爭工程契約、預算明細表、工程結算表可憑（見原審卷㈣第336頁、第368頁；

原審外置證物卷第296頁、第12頁、第16頁、第20頁、第410至412頁；

本院卷㈢第160頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈢第31頁、第128頁、第167頁反面至168頁），堪信為真。

五、本件應審究者為㈠上訴人依承攬契約之法律關係、民法第227條之2規定及不當得利法則，請求被上訴人給付如附表所示之工程費用，是否有據？㈡上訴人另依承攬契約、民法第251條及第252條規定、不當得利法則，請求被上訴人返還扣罰之逾期違約金計1220萬7406元，是否有據？茲分別論述如下:㈠、上訴人依承攬契約、民法第227條之2規定及不當得利法則，請求被上訴人給付如附表所示之工程費用，是否有據？⒈依系爭工程契約第3條約定：「合約總價：全部工程總價新台幣1億6346萬元，詳細表附後，工程結算總價按照合約總價計算之」；

第14條前段則約定：「工程變更：甲方（即被上訴人）對工程有隨時變更計畫或增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。

惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」等意旨（見原審外置證物卷第1頁、第3頁）以觀，可知兩造已約定，系爭工程契約之結算總價，即按照合約總價計算，堪認系爭工程契約屬於總價承攬契約，倘被上訴人變更原工程計畫或新增工程項目時，被上訴人自應按系爭工程契約原約定單價，增減工程款之給付。

⒉經查：⑴、關於全區不鏽鋼推拉窗增作五金配件部分： ①、系爭工程契約為總價承攬契約，上訴人有依原 契約約定之工作項目及數量完成承攬工作之義 務乙情，已如前述；

由此可知，所謂系爭工程 契約之「新增工項」，係指非系爭工程契約原 約定之工作項目，因未於工程圖說及工程價目 表上標明，而於施工過程中經定作人另為指示 ，獨立於系爭工程契約範圍以外，所生之追加 工程項目者而言。

是以，如上訴人施作之工項 為「原工程圖說無該施工項目」且「經被上訴 人另為指示」者，即屬系爭工程之新增工程項 目。

②、上訴人施作系爭工程全區不鏽鋼推拉窗之五金 配件（即橫拉把手、推窗五金連桿、推窗五金 定位桿、推窗五金推拉把手），工程費用計11 萬5350元乙情，為兩造所不爭執（見本院卷㈢ 第167頁反面至168頁）；

再參以負責系爭工程 設計及監工之建築師黃明城於原審證述略以： 「從系爭工程之施工圖說，看不出推拉窗部分 ，有標示應該施作橫拉把手、推窗五金連桿、 推窗五金定位桿、推窗五金推拉把手等五金配 件之記載，但伊認為上述五金配件是必要施作 的工程項目，雖然工程圖說未標示，但仍應該 要施作」等語（見原審卷㈡第401頁），足見 被上訴人委託設計及監造系爭工程之建築師黃 明城，於監造系爭工程期間，因認為系爭工程 全區不鏽鋼推拉窗有施作「橫拉把手、推窗五 金連桿、推窗五金定位桿、推窗五金推拉把手 」等五金配件之必要，故指示上訴人就全區不 銹鋼推拉窗增加施作上開五金配件，堪認被上 訴人依系爭契約第14條前段約定，增加系爭工 程「全區不銹鋼推拉窗施作五金配件」之工程 項目。

則上訴人請求被上訴人給付此項新增工 程項目（即全區不銹鋼推拉窗增加施作五金配 件）之工程費用，金額計11萬5350元，即屬可 採。

③、被上訴人雖以依系爭工程之施工圖說內容，已 標示「門鎖、鉸鏈、把手」等五金配件為由， 抗辯上訴人就全區不鏽鋼推拉窗施作之五金配 件，屬系爭工程契約原契約範圍，上訴人不得 請求此項工程費用云云。

惟查： 、參以系爭工程圖號編號A6-7之施工圖說， 其中就五金欄位部分，乃標註：「DW1： 門鎖TC-50 6/MKx2；

鉸鏈TOPTC-220x2；

把手TC-560/ 45x2」等字樣（見本院卷㈠ 第68頁），可知上開工程圖說所標示應施 作之五金配件係指「門鎖、鉸鏈、把手」 ，核與上訴人就系爭工程全區不鏽鋼推拉 窗，所施作之五金配件乃「橫拉把手、推 窗五金連桿、推窗五金定位桿、推窗五金 推拉把手」等物件名稱並不相符，足見系 爭工程圖號編號A6-7之施工圖說，其中就 五金欄位部分所標示之五金配件，與上訴 人就系爭工程全區推拉窗施作之五金配件 ，非屬同一內容。

、再觀以系爭工程圖號編號A6-7之施工圖說 ，其中就五金欄位部分，所標註之「門鎖 、鉸鏈、把手」等五金配件數量均僅為2 件，核與該圖說上「門扇」之數量（即2 扇）相符，但與該圖說上「推拉窗」之數 量（即6窗）不合（見本院卷㈠第68頁） ，足見系爭工程編號圖號A6-7之工程圖說 ，其中標示之五金配件，乃針對「門扇」 部分所為之標示，並非就「推拉窗」部分 所為之標示，堪認依系爭工程編號圖號 A6-7之工程圖說內容，上訴人就全區不鏽 鋼推拉窗部分，即無施作「門鎖、鉸鏈及 把手」等五金配件之契約義務。

故上訴人 就系爭工程全區不銹鋼推拉窗，所施作之 五金配件（即橫拉把手、推窗五金連桿、 推窗五金定位桿、推窗五金推拉把手）， 顯非屬系爭工程契約原契約範圍。

自不能 僅憑系爭工程編號圖號A6-7之工程圖說， 其中就五金欄位部分標示「門鎖、鉸鏈、 把手」等五金配件乙情，即可謂上訴人依 系爭工程契約，負有施作全區不鏽鋼推拉 窗五金配件之義務。

、況依一般工程慣例，承攬人於施作門窗工 程時，就門窗必要施作之基本五金配件， 係指使該門窗具備通常使用功能（如開閉 、防盜等）之五金配件者而言。

而參以上 訴人自陳：伊就系爭工程全區不銹鋼推拉 窗所施作之「橫拉把手、推窗五金連桿、 推窗五金定位桿、推窗五金推拉把手」等 五金配件，該配件功能並非一般開關、防 盜功能，而係為上開推拉窗於向外推開時 ，固定該窗之推展幅度功能所設計等語， 被上訴人對此則不爭執（見本院卷㈢第53 頁反面），足見上訴人就系爭工程全區不 鏽鋼推拉窗所增加施作之「橫拉把手、推 窗五金連桿、推窗五金定位桿、推窗五金 推拉把手」等五金配件，顯非屬一般門窗 之基本必要五金配件，而屬被上訴人額外 指定之窗戶功能，需要特別施作之五金配 件。

由上益徵，上訴人受被上訴人指示， 就系爭工程全區不銹鋼推拉窗施作上述五 金配件項目，自屬系爭工程新增之工作項 目。

、是以，被上訴人以依系爭工程之施工圖說 內容，已標示「門鎖、鉸鏈、把手」等五 金配件為由，抗辯上訴人就全區不鏽鋼推 拉窗施作之五金配件，屬系爭工程契約原 契約範圍，上訴人不得請求此項工程費用 云云，要無可採。

④、依上說明，上訴人就「全區不銹鋼推拉窗施作 五金配件」乙事，核屬被上訴人新增之工程契 約項目，則上訴人請求被上訴人給付此項新增 工程費用，金額計為11萬5350元，要為可取。

被上訴人抗辯上訴人就「全區不銹鋼推拉窗施 作五金配件」，為系爭工程契約原契約範圍云 云，即無可採。

⑵、關於全區結構體使用鋼筋、混凝土材料之數量差額 部分： ①、上訴人固以系爭工程全區結構體實際使用之鋼 筋及混凝土材料數量，超過預算明細表所列材 料數量為由，主張被上訴人應給付上開差額數 量之鋼筋材料費用204萬6678元及混凝土材料 費用301萬8649元云云。

惟查： 、參以負責系爭工程設計及監工之建築師黃 明城，於原審證述略以：「系爭工程全區 結構體之鋼筋材料，經伊核算結果，並沒 有短少情形；

另混凝土材料亦無短少不足 情形；

上訴人施作混凝土材料不足原因， 係因其板模工程施工不良、地坪放樣不當 而造成材料浪費，但非原先的設計或估算 材料不足所致」等語（見原審卷㈡第403 頁），足見系爭工程預算明細表估算之鋼 筋及混凝土材料數量並無短少或不足情事 ，自無從僅憑上訴人空言主張，即可認為 系爭工程預算明細表估算之鋼筋及混凝土 材料數量，有較實際施作數量短少或不足 之情形。

、況參以系爭工程契約第5條記載：「合約 範圍：本合約包括合約條文、施工說明書 、開標記錄、標單（工程估價單、單價分 析表）、圖樣、施工規範、施工預定進度 表及說明書、投標須知、保證書及保固切 結等一切章程在內」；

第6條則記載：「 圖說規定：乙方（即上訴人）應依據設計 圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施 工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖 樣為準」等內容（見原審外置證物卷第1 頁），並與系爭工程契約文件之一即預算 明細表第1頁下方註記內容：「註：1.預 算明細表上所列數量僅供參考，實際數量 以圖說為準。

2.承商對圖面、標單及責任 分界點有任何疑問，請於開標前提出討論 ，否則得標後一切以建築師或業主解釋為 準，不得異議」（見原審外置證物卷第10 頁）互核以觀，足見兩造已約明上訴人就 系爭工程之施工範圍及數量，應以施工圖 樣為準，至於預算明細表上所列數量僅供 上訴人參考。

則縱認被上訴人於系爭工程 契約之預算明細表上估算之系爭工程鋼筋 、混凝土材料數量，有較按工程圖說實際 施作所需材料數量短少之情事，然上訴人 仍有按系爭工程圖說所載之設計內容完成 施作之義務，而不得認為預算明細表估算 之材料數量即為短少不足。

故要難僅憑上 訴人依系爭工程圖說施作全區結構體實際 使用之鋼筋、混凝土材料數量，超過預算 明細表估算之鋼筋、混凝土材料數量乙情 ，即可認為上訴人得請求被上訴人給付， 關於施工圖說與預算明細表二者間，就鋼 筋及混凝土材料差額數量所生之工程費用 。

、是以，上訴人以系爭工程全區結構體實際 使用之鋼筋及混凝土材料數量，超過預算 明細表所列數量為由，主張被上訴人應給 付上開差額數量之鋼筋材料費用即204萬 6678元及混凝土材料費用即301萬8649元 云云，委無可採。

②、上訴人雖又以倘認系爭工程全區結構體實際使 用之鋼筋及混凝土材料數量，超過預算明細表 所列鋼筋及混凝土材料數量之差額部分，非屬 被上訴人依系爭工程契約應給付之工程費用， 則被上訴人無法律上原因，而受有超過預算明 細表所列鋼筋及混凝土材料數量之利益，並致 伊受有損害，依不當得利法則，應返還此部分 利益云云，惟查： 、按無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因 ，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

、如前所述，上訴人依系爭工程契約約定， 負有按系爭工程圖說所載之設計內容完成 施作之義務。

則被上訴人為系爭工程契約 之定作人，其基於系爭工程契約之法律關 係，受領上訴人依約完成之工作物（即按 工程圖說施作系爭工程全區結構體實際使 用之鋼筋及混凝土材料數量），核屬有法 律上之原因而受利益，自與不當得利有間 。

則上訴人依不當得利法則，請求被上訴 人返還關於系爭工程全區結構體，使用超 過預算明細表所列數量之鋼筋及混凝土材 料費用之利益云云，即有未合。

、基此，上訴人以倘認系爭工程全區結構體 ，關於實際使用之鋼筋及混凝土材料數量 ，超過預算明細表所列鋼筋及混凝土數量 之差額部分，非屬被上訴人依系爭工程契 約應給付之工程費用，則被上訴人無法律 上原因，而受有超過預算明細表所列鋼筋 及混凝土材料數量之利益，並致伊受有損 害，依不當得利法則，應返還此部分利益 云云，亦無可取。

③、依上說明，上訴人以系爭工程全區結構體實際 使用之鋼筋及混凝土材料數量，超過預算明細 表所列鋼筋及混凝土材料數量為由，主張被上 訴人依承攬契約或不當得利法則，應給付伊上 開差額數量之鋼筋材料費用204萬6678元及混 凝土費用301萬8649元云云，均無可採。

⑶、關於系爭工程契約變更工程項目部分： ①、視聽教室增做壁布部分： 、上訴人以系爭工程因視聽教室增做壁布部 分為由，主張被上訴人應給付此變更項目 之工程費用1 萬7978元，被上訴人對此則 不爭執（見本院卷㈢第31頁、第128頁、 第167頁反面至168頁），堪認上訴人請求 被上訴人給付系爭工程關於視聽教室增做 壁布部分，此變更工項之工程費用1萬 7978元，核屬有據。

、是以，上訴人請求被上訴人給付系爭工程 關於視聽教室增做壁布部分，此變更工項 之工程費用計1 萬7978元，即屬可採。

②、全區不鏽鋼門扇之玻璃材質，原設計為5mm強 化玻璃，嗣變更為10mm強化玻璃部分： 、上訴人雖以系爭工程全區不鏽鋼門扇之玻 璃材質，原設計為5mm強化玻璃，嗣變更 為10mm強化玻璃為由，主張被上訴人應給 付此變更工項之工程費用計44萬4951元云 云。

然查： Ⅰ、依上訴人提出其於89年12月30日，購 買10mm強化玻璃之發票內容以觀（見 本院建上卷㈠第214頁），可知上訴 人於89年12月30日，曾分批買進10mm 強化玻璃材料，其數量及價格各計87 82.87才（總價27萬2300元）、9352. 64才（總價28萬9932元）、1793.3才 （總價5萬7388元），堪認上訴人於 89年12月30日，購買10mm強化玻璃之 平均單價，即為每才31元（計算式為 ：〈27萬2300元＋28萬9932元＋5萬7 388元〉÷〈8782.87才＋9352.64才 ＋1793.3才〉＝31.092）；

又參以被 上訴人於系爭工程玻璃變更材質後， 同意：「新增議價項目為：10mm強化 玻璃，每玻璃單位50元追加工程費用 」等情，有卷附系爭工程第二次變更 設計議定書（見原審卷㈤第123頁） ，被上訴人並按上述新增單價計算， 同意追加系爭工程玻璃工項之工程費 用22萬2241元（見原審卷㈤第197頁 ），可見被上訴人按10mm強化玻璃每 單位50元，計算系爭工程玻璃變更工 項後之單價，核與當時10mm強化玻璃 市價（即每才31元）即屬相當。

由此 堪認，上訴人因全區不鏽鋼門扇玻璃 材質，由原始設計之5mm強化玻璃， 變更設計為10mm強化玻璃，因此增加 之工程費用，合計即為22萬2241元， 則扣除原審業已判命被上訴人給付 22萬2241元（此部分業已確定）部分 外，上訴人已無得再請求之餘額。

Ⅱ、是以，上訴人因全區不鏽鋼門扇玻璃 材質，從5mm強化玻璃設計為10mm強 化玻璃，因此增加之工程費用，計為 22萬2241元，扣除原審業已判命被上 訴人給付之22萬2241元（此部分業已 確定）後，上訴人已無得再請求之餘 額。

、上訴人雖以被上訴人於第二次變更議定書 上記載追加之10mm玻璃材料單價，係按「 mm」為計價單位，與一般玻璃為按「才」 計價不同為由，主張系爭工程玻璃變更工 項，應按每才170元計價云云。

惟查： Ⅰ、參以負責系爭工程設計及監工之建築 師黃明城，於本院證述略以：「第二 次變更設計議價，係由政府單位由底 價公報查詢，或由政府承辦人員打電 話訪價，強化玻璃之計價單位是以才 為單位」等語（見本院卷㈠第221頁 ），足見被上訴人第二次變更設計議 定書上記載變更後玻璃單價，雖記載 按「mm」單位計價，然其真意為按玻 璃之實際計價單位即「才」計價。

故 不能僅憑被上訴人於第二次變更設計 議定書上，誤載玻璃計價單位為「mm 」乙節，即可認為系爭工程玻璃工項 變更設計後之單價，應按每才170元 計價。

Ⅱ、是以，上訴人以被上訴人於第二次變 更議定書上，記載追加之10mm玻璃材 料單價，係按「mm」為計價單位，與 一般玻璃為按「才」計價不同為由， 主張系爭工程之玻璃變更工項，應按 每才170元計價云云，自無可取。

、基此，上訴人以系爭工程全區不鏽鋼門扇 之玻璃材質，原始設計為5mm強化玻璃， 嗣變更為10mm強化玻璃為由，主張被上訴 人應給付此項玻璃材質變更工項之工程費 用計44萬4951元云云，仍無可取。

③、因全區天花板收邊工程而施作窗簾盒及垂板部 分： 、上訴人固以伊於施作系爭工程全區天花板 收邊工程時，因有可歸責被上訴人之施工 障礙事由，故需增做窗簾盒及垂板為由， 主張被上訴人應給付增做窗簾盒及垂板工 項之工程費用14萬4000元云云，然查： Ⅰ、依被上訴人99年3月2日驗收記錄，內 載：「驗收結果：大廳天花板收邊未 處理」等情以觀（見原審外置證物卷 第306頁），可知上訴人依系爭工程 契約，負有施作系爭工程天花板收邊 之義務。

再參以製作系爭工程單價及 預算分析表之估算師鄭韶緡，於原審 證述略以：「天花板工程中施作之垂 板，乃當然應包含在天花板工程費用 項目內」等語（見原審卷㈣第41頁） ，核與負責系爭工程設計及監工之建 築師黃明城，於本院證述略以：「本 件工程之教室不是很講究，所以天花 板用收邊板把露出來的部分遮掩即可 ，依一般工程慣例，這種情形不需要 加畫收邊圖，預算也不會另外編，但 是承攬人要負責天花板收邊」等語相 符（見本院卷㈠第221 頁反面），足 見上訴人於系爭工程全區天花板工程 施作垂板之原因，乃為完成其天花板 收邊義務之必要施工方法，要屬上訴 人依約應履行之工程內容。

則上訴人 因施作天花板收邊工程而施作之垂板 部分，即為上訴人依系爭工程契約， 原應施作之工程項目，自不得再請求 被上訴人給付此部分工項之工程費用 。

Ⅱ、另參以上訴人自陳：伊於施作天花板 收邊工程時，因部分遇到玻璃窗面， 無法直接於玻璃窗面裝訂邊條，故需 要於窗面前增做窗簾盒，供安裝邊條 後，才便於架設輕鋼架及天花板等語 （見本院卷㈢第58頁），可見上訴人 於施作系爭工程全區天花板工程時施 作窗簾盒之原因，乃為完成其天花板 收邊義務之必要施工方法，核屬上訴 人依約應履行之工程內容。

則上訴人 主張其為完成系爭工程全區天花板收 邊工程所施作之窗簾盒部分，乃契約 變更項目云云，即與事證不符，要無 可取。

Ⅲ、上訴人雖又以伊於施作系爭天花板收 邊工程時，無法直接於玻璃窗面裝訂 邊條之情事，乃屬可歸責被上訴人之 施工障礙事由，應由被上訴人負責排 除為由，主張被上訴人應給付伊為排 除上述障礙事由，而增加施作之窗簾 盒工程費用云云。

惟上訴人係於參酌 系爭工程圖說詳細內容後，始決定參 與系爭工程投標，並於得標後與被上 訴人簽訂系爭工程契約乙情，有卷附 系爭工程契約可憑（見原審外置證物 卷第1 頁），足見上訴人係於知悉系 爭工程部分牆面為玻璃窗面乙事後， 始同意承攬系爭工程之天花板收邊工 程，則縱認系爭工程因部分牆面為玻 璃牆面，而有無法直接裝訂邊條完成 天花板收邊之情事，亦屬上訴人應負 責完成之天花板收邊工項之契約內容 ，自應由上訴人負責排除該項施工困 難。

是以，上訴人為完成施作天花板 收邊工程，而施作之窗簾盒費用，即 應由上訴人自行負擔。

要難僅憑系爭 工程有部分牆面為玻璃窗面，無法直 接裝訂邊條完成天花板收邊乙情，即 可認為系爭工程天花板收邊工程，有 可歸責被上訴人之施工障礙事由，而 推論系爭工程天花板工項增加施作窗 簾盒工項之工程費用，應由被上訴人 負擔。

、是以，上訴人以伊於施作系爭工程全區天 花板收邊工程時，因有可歸責被上訴人之 施工障礙情事，故需增做窗簾盒及垂板工 項為由，主張被上訴人應給付增做窗簾盒 及垂板工項部分之工程費用14萬4000元云 云，自無可取。

、上訴人雖另以倘認系爭工程全區天花板收 邊工程施作垂板及窗簾盒部分，非屬被上 訴人變更之工程項目，則被上訴人無法律 上原因，受有伊就天花板工程增作垂板及 窗簾盒之利益，且致伊受有損害，應依不 當得利法則，返還伊此部分之利益云云， 惟查： Ⅰ、按無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。

雖有法律 上之原因，而其後已不存在者，亦同 ，民法第179條定有明文。

Ⅱ、如前所述，上訴人於施作系爭工程全 區天花板工程時施作垂板及窗簾盒之 原因，乃為完成其天花板收邊工程義 務之必要施工方法，即屬上訴人依約 應履行之工程內容。

則被上訴人為系 爭工程契約之定作人，其基於系爭工 程契約之法律上原因，受領上訴人提 出之系爭工作物（即系爭工程全區天 花板因收邊工程需要而施作之垂板及 窗簾盒），核與不當得利有別。

則上 訴人依不當得利法則，請求被上訴人 返還就系爭工程全區天花板收邊工程 而增做垂板及窗簾盒之完工利益云云 ，即有未合。

Ⅲ、依上，上訴人以倘認系爭工程全區天 花板收邊工程施作垂板及窗簾盒部分 ，非屬被上訴人變更之工程項目，則 被上訴人無法律上原因，受有伊就天 花板工程增作垂板及窗簾盒之利益， 且致伊受有損害，應依不當得利法則 ，返還伊此部分之利益云云，要無可 採。

、依上說明，上訴人以系爭工程全區天花板 收邊工程增作垂板及窗簾盒部分為由，主 張被上訴人依承攬契約或不當得利法則， 應給付伊增做窗簾盒及垂板部分之工程費 用14萬4000元云云，均無可採。

④、系爭工程地板工項原設計材質為拼花地板，嗣 變更為條狀企口地板及增做夾板、防潮布部分 ： 、上訴人以系爭工程地板工項，原設計材質 為拼花地板，嗣變更為條狀企口地板及增 做夾板、防潮布部分為由，主張被上訴人 應給付伊上開變更項目之工程費用，計 354萬3036元云云，並提出單價分析表、 工程協議書為證（見原審外置證物卷第 310至311頁）。

經查： Ⅰ、觀諸上訴人委託施作系爭工程地板項 目之廠商即宜匠室內裝修有限公司（ 下稱宜匠公司），於89年8月5日簽署 之工程協議書，其中記載：「茲因上 訴人公司將系爭工程之拼花柚木地板 交由宜匠公司施作，雙方原訂施作單 價為每平方公尺1100元，今因改為條 狀企口實木地板並加做防潮布及四分 夾板，經雙方協議後，甲方同意補貼 乙方每平方公尺390元」之意旨（見 原審外置證物卷第311頁），核與上 訴人提出之單價分析表，其內記載： 「舖柚木企口條狀地板每平方公尺施 工（含材料及工資）單價計1500元」 等情（見原審外置證物卷第310頁） 相符，足見系爭工程地板工項，原設 計材質為拼花地板，嗣變更為條狀企 口地板及增做夾板、防潮布部分，而 上訴人因此項變更工項，所增加之施 工費用為每平方公尺390元（計算式 為：1500－1110＝390）。

再參以系 爭工程地板工項施作面積合計共8562 平方公尺（見原審外置證物卷第12頁 、第16頁、第20頁之預算明細表；

計 算式為：行政中心棟1170平方公尺＋ 一般教室棟6943平方公尺＋幼稚園棟 449平方公尺＝8562平方公尺），則 據此計算，上訴人因系爭工程地板工 項變更施作材質，因此增加之工程費 用計333萬9180元〈計算式為：8562 ×390＝0000000〉。

則扣除原審業已 判命被上訴人給付180萬7521元（此 部分業已確定）部分外，上訴人得請 求被上訴人再給付此變更工項之工程 費用，即為153萬1659元。

（計算式 為：0000000元－0000000元＝000000 0元）。

Ⅱ、是以，系爭工程地板工項，原設計材 質為拼花地板，嗣變更為條狀企口地 板及增做夾板、防潮布部分，上訴人 得再請求被上訴人給付此變更工項之 工程費用，計為153萬1659元。

、上訴人雖以系爭工程地板工項，原設計材 質為拼花地板，原契約施工單價為每平方 公尺875.081元（見原審外置證物卷第20 頁），嗣變更地板材質為條狀企口地板及 增做夾板、防潮布後，施工單價增加為每 平方公尺1500元為由，主張伊因系爭工程 地板工項變更施作而增加之工程費用，應 計為535萬0557元云云。

惟查： Ⅰ、上訴人將系爭工程之拼花柚木地板項 目交由宜匠公司施作，雙方原訂施作 單價為每平方公尺1110元，嗣雖變更 為條狀企口地板及增做夾板、防潮布 ，惟上訴人實際補貼宜匠公司之施工 差價，僅有每平方公尺390元等情， 有卷附宜匠公司簽署之工程協議書可 稽（見原審外置證物卷第311頁）， 足見上訴人因系爭工程地板工項變更 施作項目，其所增加之施工費用僅為 每平方公尺390元（計算式為：1500 －1110＝390）。

自不能僅憑系爭工 程原設計之拼花地板工程之施工單價 為每平方公尺875.081元，嗣變更設 計後施工單價增加為1500元乙情，即 可謂上訴人因地板變更工程項目所增 加之施工費用，應以每平方公尺624. 919元計算（計算式為：1500－875. 081＝624.919），而認為上訴人因地 板工程變更設計而增加之工程費用， 應為535萬0557元（計算式為：856 2×624.919＝0000000）。

Ⅱ、是以，上訴人以系爭工程地板工項， 原設計材質為拼花地板，原契約施工 單價為每平方公尺875.081元，嗣變 更地板材質為條狀企口地板及增做夾 板、防潮布，變更後施工單價為每平 方公尺1500元為由，主張伊因系爭工 程地板工項變更施作而增加之工程費 用，應計為535萬0557元云云，並無 可取。

、被上訴人雖另以伊當時經由市場訪價後， 已於第二次變更設計議定書中，同意給付 上訴人關於防潮布及夾板之差價計92萬 4851元為由，抗辯伊無需再給付上訴人此 變更工程項目之工程費用云云，並舉第二 次變更設計書（見原審卷㈣第52至66頁） 為證。

然查： Ⅰ、參以上訴人於系爭工程第二次變更設 計議定書中，業已聲明：「本工程有 多項漏列少算、未變更追加項目及工 期爭議，甲方（即被上訴人）未能於 本次變更一併辦理，僅核定三項新增 項目又偏離市場行情。

本公司為配合 業主作業，先行用印，其餘未辦理、 異議部分及本結算項目偏離市場行情 部分，本公司均保留相關求償訴訟權 益」等內容（見原審卷㈤第285頁） ，足見上訴人並未同意依被上訴人於 第二次變更設計議定書上所載補付之 差價金額，作為系爭工程地板項目變 更工程後，應增加給付之工程費用。

要難僅憑被上訴人於第二次變更設計 議定書中，記載其同意給付上訴人關 於防潮布及夾板之差價計92萬4851元 乙情，即可認為被上訴人無需再給付 上訴人系爭工程地板變更工程項目之 工程費用。

Ⅱ、況被上訴人自陳：關於第二次變更設 計議定書中所參考之市價訪價報告， 業已迭失，目前已無法提供等語（見 本院卷㈢第73頁），則無從證明被上 訴人於第二次變更設計議定書中同意 補付上訴人防潮布及夾板差價計92萬 4851元部分，即為地板工項材料當時 之合理市價。

則被上訴人以伊經由市 場訪價後，已於第二次變更設計議定 書中同意給付上訴人關於防潮布及夾 板之差價計92萬4851元為由，抗辯上 訴人不能再請求此變更工程項目之工 程費用云云，自無可取。

Ⅲ、準此，被上訴人以伊當時經由市場訪 價後，已於第二次變更設計議定書中 ，同意給付上訴人關於防潮布及夾板 之差價計92萬4851元為由，抗辯伊無 需再給付上訴人此變更工程項目之工 程費用云云，仍無可採。

、依上說明，上訴人因系爭工程地板變更設 計，增加施作費用計333萬9180元，扣除 原審業已判命被上訴人給付180萬7521元 （此部分業已確定）部分外，上訴人得請 求被上訴人再給付此變更工項之工程費用 ，計為153萬1659元。

⑤、活動中心棟一樓出入口增做「無障礙設施」部 分： 、上訴人固以系爭工程活動中心棟一樓原始 設計並無「無障礙設施」，嗣後被上訴人 變更此部分設計，則被上訴人應給付此變 更項目之工程費用4萬6000元云云。

然查 ： Ⅰ、參以台灣省土木技師公會（下稱土木 技師公會）96年4月12日96省土技字 第2052號鑑定報告，就系爭工程活動 中心一樓出入口高低差原因為何乙節 ，鑑定意見認為：「依調閱合約書工 程圖號A2-2建築平面配置詳圖，活動 中心室內設計標高為68.7公尺，活動 中心門外設計標高為68.65公尺，亦 即原設計活動中心室內地面高度，應 較其室外地面高出5 公分。

惟現場以 水準儀定平後，觀測活動中心室外內 各3點之地面相對高差，以其高差平 均值作比對，即活動中心室內地面平 均高差觀測值為158.7公分，室外地 面平均高差觀測值為150.8公分，顯 示室外地面較活動中心室內地面高7. 9公分，除不符原圖說之設計外，不 但易灌水且造成更大之高差，故需另 作殘障出入坡道加以改善及符合法規 之要求」等內容，有卷附土木技師公 會96年4月12日96省土技字第2052號 鑑定報告可憑（見原審外置證物卷鑑 定報告書第4、6頁），可見上訴人於 施作系爭工程活動中心時，因其施工 方法不當，而造成活動中心室內地面 較室外地面，高低落差達7.9公分之 多，則被上訴人請求上訴人修補上開 施工瑕疵，與法即屬相符（民法第493條第1項規定參照）。

是以，上訴 人依法負有修補其施作系爭工程活動 中心，造成室內外高低落差達7.9公 分此瑕疵之義務，則其為履行上開瑕 疵修補義務，而於系爭工程之活動中 心棟一樓出入口增做「無障礙設施」 所生之工程費用，自應歸由上訴人負 擔。

Ⅱ、上訴人雖又以系爭工程之活動中心原 始設計並無「無障礙設施」，但依法 有施作之必要，故伊經被上訴人指示 而施作上開「無障礙設施」為由，主 張被上訴人應給付上開變更工項之工 程費用云云。

惟上訴人就被上訴人曾 指示伊就系爭工程施作「無障礙設施 」乙節，並未舉出任何證據以實其說 ；

而縱認系爭工程依法有施作「無障 礙設施」之必要，然核屬被上訴人之 建築設計是否符合相關建築法規之問 題，尚無從據此推論被上訴人即有指 示上訴人施作上開「無障礙設施」之 情事，自不能僅憑上訴人空言主張， 即為有利於上訴人之認定。

Ⅲ、基上，上訴人以系爭工程活動中心棟 一樓原始設計並無「無障礙設施」， 嗣後被上訴人變更此部分設計，則被 上訴人應給付伊此變更項目之工程費 用4萬6000元云云，委無可取。

、上訴人雖另以倘認為系爭工程活動中心棟 一樓出入口增做「無障礙設施」乙節，非 屬被上訴人指示變更之工程項目，則被上 訴人無法律上原因，而受有上訴人施作上 開「無障礙設施」之利益，致上訴人受有 損害，應依不當得利法則，返還上訴人就 系爭工程活動中心棟一樓出入口增做「無 障礙設施」所受之利益云云，惟查： Ⅰ、按無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。

雖有法律 上之原因，而其後已不存在者，亦同 ，民法第179條定有明文。

Ⅱ、如前所述，上訴人因施作系爭工程之 活動中心時，有可歸責於其之事由所 致之工作物瑕疵，則其基於系爭工程 契約承攬人地位，自負有修補上開工 作物瑕疵（即就活動中心棟一樓出入 口室內外高度落差，增做「無障礙設 施」，以修補上述瑕疵）之義務。

則 被上訴人基於系爭工程契約定作人之 地位，受領上訴人修補完成之前開工 作物（即就活動中心棟一樓出入口增 做「無障礙設施」），自非無法律上 之原因而受利益。

是以，上訴人依不 當得利法則，請求被上訴人返還其就 系爭工程之活動中心棟一樓出入口增 做「無障礙設施」之完工利益云云， 即有未合。

Ⅲ、依上，上訴人以倘本院認為系爭工程 活動中心棟一樓出入口增做「無障礙 設施」乙節，非屬被上訴人指示變更 之工程項目，則被上訴人無法律上原 因，而受有上訴人施作上開「無障礙 設施」之利益，致上訴人受有損害， 應依不當得利法則，返還上訴人就系 爭工程活動中心棟一樓出入口增做「 無障礙設施」之完工利益云云，自無 可採。

⑥、系爭工程因變更高程設計而增加土方運棄數量 部分： 、上訴人以系爭工程因原始高程設計估計有 誤，嗣後變更高程設計，增加土方運棄數 量1 萬4362立方公尺為由，主張被上訴人 應給付因變更高程設計，而增加之土方運 棄費用990萬4735元云云。

惟查： Ⅰ、依系爭工程預算明細表所載內容以觀 ，可知系爭工程契約，原約定土方運 棄數量為1306立方公尺（計算式為： 行政中心棟331立方公尺＋一般教室 棟462立方公尺＋幼稚園及活動中心 棟513立方公尺＝1306立方公尺，見 原審外置證物卷第410至412頁）；

又 上訴人嗣後變更系爭工程之高程設計 ，因此增加土方運棄數量等情，有卷 附照片、工程棄土地點變更報告書、 棄土數量計算式、棄土場同意書、棄 土場收容證明書、過磅單明細、過磅 單收款收據、發票、廢土倒棄單、往 來公文等件為證（見原審外置證物卷 第409至501頁），堪認上訴人因系爭 工程變更高程設計，致有增加運送棄 置土方數量之情事。

Ⅱ、又參以兩造於92年4月22日，就系爭 工程因變更高程設計，而增加土方運 棄數量如何計算乙事達成協議，雙方 同意就系爭工程契約之土方運棄數量 重新估算，其估算方法為：「1.區塊 的邊界點需再確認，以換算出設計高 程及原始地形高程。

2.面積須以實際 開挖範圍為準。

3.將挖方及填方以色 塊區分，再總計其土方量」等情，有 卷附系爭工程土方數量爭議處理協調 會記錄可憑（見本院卷㈠第28頁）；

嗣兩造於92年4 月29日召開第二次協 調會議，會中雙方同意就上訴人所提 報之土方圖說複算之後，再於下次會 議確認（見本院卷㈠第30頁）；

兩造 復於同年5月6日召開第三次協調會議 ，會中經兩造共同複算結果，確認「 系爭工程總土方數量，其中挖方數量 為2萬9374立方公尺，填方數量為2萬 0315立方公尺，並同意有關系爭工程 之壓實係數及膨脹係數移由公共工程 委員會調解」等情（見本院卷㈠第32 頁）；

又兩造於92年7月1日在行政院 公共工程委員會（下稱公程會）就土 方運棄數量乙事進行調解，該次調解 建議認為：「本工程挖方數量為2萬 9374立方公尺（含一般土2萬5748立 方公尺、岩方3626立方公尺），填方 數量為2萬0315立方公尺，建議按一 般土膨脹係數為1.25、岩方膨脹係數 為1.67、一般土壓實係數為0.9計算 ，則棄方應為1萬5668立方公尺」等 意旨（見本院卷㈠第34頁調解會議記 錄）。

綜上可知，兩造就系爭工程因 變更高程設計後，實際運送土方棄置 數量，已合意先經由共同會算達成協 議數量後，再按公程會建議之壓實及 膨脹係數計算實際土方運棄數量，堪 認上訴人就系爭工程實際土方運棄數 量，已同意按1萬5668立方公尺之數 量計算。

則據此核計系爭工程因變更 高程設計，而實際增加之土方運棄數 量，即為1 萬4362立方公尺（計算式 為：15668－1306＝14362）。

Ⅲ、再參以系爭工程契約約定，關於土方 運棄費用之單價，乃按每立方公尺 46.502元計算（見原審外置證物卷第 16頁預算明細表所載），則據此計算 ，被上訴人應給付上訴人，關於系爭 工程高程變更設計，而增加之土方運 棄數量之工程費用，合計為66萬7862 元（計算式為：14,362×46.502＝ 667862），扣除原審已判命被上訴人 給付之5 萬7709元（此部分業已確定 ），上訴人得再請求被上訴人給付此 變更工項之工程費用，計為61萬0153 元（計算式為：667862－57709＝ 610153）。

、被上訴人雖以系爭工程實際土方運棄數量 ，經監造單位依圖面核算結果，僅有6564 立方公尺，扣除原合約土方數量（即1821 立方公尺）及第一次變更針對地質教室增 加之土方數量（即1241立方公尺）後，系 爭工程因變更高程設計而增加之土方運棄 數量，僅有3502立方公尺為由，抗辯伊無 需再給付上訴人因變更高程設計，而增加 之土方運棄費用云云，並舉系爭工程監造 單位製作之「關於變更設計增做土方工程 」報告（見原審卷㈥第189頁）為證。

惟 查： Ⅰ、觀以系爭工程之監造單位即黃明城建 築師事務所製作之「關於變更設計增 做土方工程」報告內容，其中記載： 「棄土運棄數量依圖面核算為6564立 方公尺」（見原審卷㈥第189頁）等 情，可知上開報告，係由系爭工程之 監造單位即黃明城建築師事務所依系 爭工程圖說，自行推估之土方棄置數 量，要與系爭工程實際運送之土方棄 置數量有別。

故無從僅憑系爭工程監 造單位自行製作之「關於變更設計增 做土方工程」報告，內載其依圖面估 算系爭工程土方運棄數量為6564立方 公尺乙情，即可謂系爭工程因變更高 程設計，而實際增加之土方運棄數量 ，僅有區區3502立方公尺。

Ⅱ、是以，被上訴人以系爭工程實際土方 運棄數量，經監造單位依圖面核算結 果，僅有6564立方公尺，扣除原合約 土方數量（即1821立方公尺）及第一 次變更針對地質教室增加之土方數量 （即1241立方公尺）後，系爭工程因 變更高程設計而增加之土方運棄數量 ，僅有3502立方公尺為由，抗辯伊無 需再給付上訴人因變更高程設計，而 增加之土方運棄費用云云，要無可取 。

、上訴人雖另以系爭工程因變更高程設計， 而增加大量土方運棄數量，此情事非兩造 於訂約時所得預見，若仍依系爭工程契約 原約定之土方運棄單價計價，對上訴人顯 失公平為由，主張依情事變更原則，系爭 土方棄置運送之單價，應調整為按每立方 公尺450元計算云云。

然查： Ⅰ、按契約成立後，情事變更，非當時所 得預料，而依其原有效果顯失公平者 ，當事人得聲請法院增、減其給付或 變更其他原有之效果，民法第227條 之2第1項定有明文。

此項情事變更 原則，旨在規範契約成立後有於訂約 當時不可預料之情事發生時，經由法 院裁量以公平分配契約當事人間之風 險及不可預見之損失（最高法院102 年台上字第1446號民事判決意旨參照 ）。

依上可知，民法上情事變更原則 ，需於依原契約效果有顯失公平時， 始有適用之餘地。

Ⅱ、觀以系爭工程契約第3條記載：「合 約總價：全部工程總價1億6346萬元 ，詳細表附後，工程結算總價按照合 約總價計算之」（見原審外置證物卷 第3 頁），另參以系爭工程契約附件 之一即建築工程補充說明書第6條規 定：「勘察工地：各投標廠商請自行 前往工地勘查，如不勘查得標後不得 異議（承包人應先至工地勘查，對基 地高程、水電按接、運輸遠近、完工 後之場地清理等，應詳實估價，倘因 事前疏忽至發生額外工作時，概不得 要求加價）之意旨（見原審外置證物 卷第10頁），足徵系爭契約為總價承 攬契約，除因辦理變更工程設計致增 減施作數量、或因天災及不可抗力之 事由、或因訂約時無法預見之大幅物 價波動等情事變更因素外，工程結算 金額，即應為上訴人得標時之契約總 價。

是以，總價承攬契約之承攬人於 投標時，須自行按照圖說詳實計算估 價，如認有工程項目遺漏或數量不符 者，須自行於各工程項目之單價內調 整，間接反映於契約總價中，而不能 於得標後任意翻易。

則上訴人於參與 系爭工程投標時，既已自行勘察工地 情況，並按照工程圖說詳實估價，而 自行於各工程項目單價內調整後，始 以系爭工程契約總價得標，揆諸前開 說明，自不能於得標後再以情事變更 為由，主張應調整系爭工程契約原約 定之土方運棄施作單價。

Ⅲ、況依系爭工程契約第14條前段約定： 「工程變更：甲方（即被上訴人）對 工程有隨時變更計畫或增減工程數量 之權，乙方（即上訴人）不得異議， 對於增減數量，雙方參照本合約所定 單價計算增減之。」

以觀（見原審外 置證物卷第3頁），可知上訴人於訂 約時，即可預見被上訴人有變更系爭 工程契約計畫，及增減工程數量之權 利，堪認上訴人對於被上訴人因變更 高程設計，而增加土方運棄數量乙事 ，於契約成立時即可預料，則要難認 為上訴人就被上訴人變更高程設計， 致增加系爭工程之土方運棄數量乙事 ，得主張有情事變更原則適用之餘地 。

Ⅳ、依上，上訴人以系爭工程因變更高程 設計，而增加大量土方運棄數量，此 情事非兩造於訂約時所得預見，若仍 依系爭工程契約原約定之土方運棄單 價計價，對上訴人顯失公平為由，主 張依情事變更原則，系爭土方棄置運 送單價，應調整為按每立方公尺450 元計算云云，仍無可取。

、綜上所述，系爭工程因變更高程設計，而 增加之棄置土方運送數量為1萬4362立方 公尺，則按系爭契約原約定運送棄置土方 單價為每立方公尺46.502元計算，被上訴 人應給付此變更工程項目之工程費用，合 計為66萬7862元，扣除原審已判命被上訴 人給付之5萬7709元（此部分業已確定） 後，上訴人得再請求被上訴人給付61萬 0153元（計算式為：667862元－57709元 ＝610153元）。

⑦、關於環保設備費、勞工安全衛生費、清理及運 雜費用、營造綜合保險費、管理費及利潤部分 ： 、上訴人以系爭工程契約因有增加工程費用 情事為由，主張被上訴人應給付增加工程 費用部分之環保設備費、勞工安全衛生費 、清理及運雜費用、營造綜合保險費、管 理費及利潤（合計按增加工程費用之5.9 ％計價）云云。

經查： Ⅰ、衡諸一般交易經驗可知，工程契約所 約定之工程費用，乃由承攬人之工程 成本及合理利潤所組成，前者包括直 接工程成本（例如人力、物料、機具 ）及間接工程成本（例如保險費、管 理費），後者則指承攬人承作工程契 約所獲得之利益。

Ⅱ、參以系爭工程契約預算明細表所載內 容，可知系爭工程契約原約定之環保 設備費（即14萬2103元）、勞工安全 衛生費（即28萬4206元）、清理及運 雜費（即111萬8847元）、營造綜合 保險費（即28萬4206元），以上合計 為182萬9362元（見原審外置證物卷 第11頁預算明細表），占原工程契約 總價（即1 億6346萬元，扣除管理費 及利潤、營業稅，金額計1億4972萬 9944元）比例為1.22％〈計算式為： （142103元＋284206元＋0000000元 ＋284206元）÷000000000元＝0.012 2）；

另觀以系爭工程契約預算明細 表，內載上訴人就系爭工程契約，得 請求之管理費及利潤計價方式，係按 系爭工程契約總價比例4.17％計算（ 見原審外置證物卷第10頁），可知系 爭工程契約原約定上訴人之管理費及 利潤，即占原工程契約總價4.17％。

綜上可知，系爭工程之間接成本費用 （即環保設備費、勞工安全衛生費、 清理及運雜費用、營造綜合保險費、 管理費及利潤），合計占直接成本費 用比例，即為5.39％（計算式為：1. 22％＋4.17％＝5.39％）。

Ⅲ、承前所述，上訴人就系爭工程契約， 因增加及變更工項所增加工程費用， 除原審業已判命被上訴人給付之405 萬5695元部分（此部分業已確定）以 外，尚有全區不銹鋼推拉窗增作五金 配件之工程費用金額計11萬5350元、 視聽教室增做壁布部分之工程費用計 1 萬7978元、系爭工程地板變更材質 施作之工程費用計153萬1659元、因 高程變更設計而增加之土方棄置運送 費用計61萬0153元，合計總增加之直 接工程費用，即為633萬0835元（計 算式為：0000000＋115350＋17978＋ 0000000＋610153＝0000000），則上 訴人請求被上訴人按上開增加之直接 工程費用（即633萬0835元），加計 工程間接成本費用（即環保設備費、 勞工安全衛生費、清理及運雜費、營 造綜合保險費、管理費及利潤），核 與系爭契約第14條約定相符。

據此計 算，上訴人得請求被上訴人給付增加 工程直接費用部分之間接工程成本費 用（即環保設備費、勞工安全衛生費 、清理及運雜費用、營造綜合保險費 、管理費及利潤），合計為34萬1280 元。

Ⅳ、是以，上訴人請求增加工程費用部分 之間接工程成本費用（即環保設備費 、勞工安全衛生費、清理及運雜費用 、營造綜合保險費、管理費及利潤） ，計為34萬1280元。

、被上訴人雖以依系爭工程契約第28條及第29條約定，已將系爭工程費用之營造險費 用、保險費用、公共安全費用等，均計入 系爭工程契約總價，並以「一式計價」為 由，抗辯上訴人不得請求增加工程費用部 分之間接成本費用云云。

惟查： Ⅰ、觀以系爭工程契約第28條及第29條約 定，固將上訴人應投保之營造險費用 、保險費用、施工安全費用等，均含 入契約總價計算，並於預算明細表載 明上開費用為「一式計價」（見原審 外置證物卷第6至7頁、10至11頁預算 明細表），然上開預算明細表所列各 項單價計算依據，係以系爭工程契約 原工程項目及原契約總價為計算基礎 ，並不包含被上訴人因增加或變更工 程項目而增加之直接工程費用甚明。

而上訴人就被上訴人增加及變更系爭 工程項目後，就系爭工程得請求被上 訴人增加給付之直接工程費用為633 萬0835元乙情，已如前述，足見上訴 人就前開增加之直接工程費用，即有 按增加之工程費用比例，另行加計間 接工程成本費用之必要，堪認上訴人 自得請求此增加工程費用部分之間接 工程成本費用。

故不能僅憑系爭工程 契約第28條及第29條約定，已將系爭 工程契約之營造險費用、保險費用、 公共安全費用等，均計入契約總價內 以「一式計價」乙節，即可謂上訴人 不得再請求增加之直接工程費用部分 ，所增加之間接工程成本費用。

Ⅱ、基上，被上訴人以依系爭工程契約第28條及第29條約定，已將系爭工程費 用之營造險費用、保險費用、公共安 全費用等，均計入系爭工程契約總價 ，並以「一式計價」為由，抗辯上訴 人不得請求增加工程費用部分之間接 成本費用云云，並無可取。

⑧、關於營業稅部分： 、按依加值型及非加值型營業稅法第10條第1項、第14條第1項規定，一般營業稅率為 5％；

又依加值型及非加值型營業稅法規 定，營業稅雖由銷售勞務之營業人繳納， 然未限制藉由契約轉嫁予交易相對人支付 。

參以系爭工程契約約定，系爭工程契約 就工程款所應納之營業稅（按工程總價5 ％計算），係由定作人即被上訴人負擔， 有卷附系爭工程契約預算明細表可稽（見 原審外置證物卷第10頁），被上訴人對此 亦不爭執（見本院卷㈢第134頁）。

而系 爭工程契約，因有前述新增及變更工程項 目，上訴人據此可請求被上訴人再給付之 直接工程費用及間接工程費用，合計為 667萬2115元等情（計算式為：0000000元 ＋341280元＝0000000元），已如前述， 則上訴人請求被上訴人按上開增加之全部 工程費用，給付營業稅33萬3606元（計算 式為：0000000元×5％＝333606元），要 屬可取。

、依此，上訴人請求被上訴人關於增加之全 部工程費用部分，所生之營業稅計33萬 3606元，即屬有據。

⒊綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付全區不銹鋼推拉窗增加施作五金配件之工程費用金額計11萬5350元、視聽教室增做壁布部分之工程費用計1萬7978元、地板變更施作材質而增加之工程費用計153萬1659元、高程變更設計而增加之土方棄置運送費用計61萬0153元、增加工程費用部分之間接工程費用計34萬1208元，及增加之營業稅計33萬3606元，以上合計共294萬9954元（計算式為：115350元＋17978元＋0000000元＋610153元＋341208元＋333606元＝0000000元），核屬有據，逾此範圍，則屬無據。

㈡、上訴人依承攬契約、民法第251條及第252條規定、不當得利法則，請求被上訴人返還扣罰之違約金，合計1220萬7406元，是否有據？⒈依系爭工程契約第20條：「驗收及接管：乙方（即上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即被上訴人）。

㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於15日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票及有關證件經主計單位審核無誤後5日內付款。

㈡全部工程完工初驗及正式驗收、複驗，以一次為限。

驗收時如有局部不合格時，乙方應在期限內改善完成後，再行申請甲方複驗，未於期限內改善者，視同逾期論，每日罰款按工程總價千分之1 計算，乙方不得異議。

」（見原審外置證物卷第4頁）約定以觀，可知上訴人於完成系爭工程後，固得通知被上訴人驗收（即申報完工），惟上訴人向被上訴人申報完工後，尚需經被上訴人驗收合格，確認上訴人完成系爭工程後，始可認為上訴人確實已於申報完工日完成工程，倘經被上訴人驗收後，認系爭工程仍有未完成施作或改善項目時，上訴人自需於期限內完成施作及改善，否則視同逾期完工。

⒉經查：⑴、系爭工程因被上訴人有先行使用系爭工程主體工 程（下稱系爭主體工程）之必要，兩造即同意依 系爭契約第21條之約定，就系爭工程關於活動中 心地下室、教學大樓棟、行政及專科教室全區二 、三樓等部分先行辦理驗收，另關於景觀工程（ 下稱系爭景觀工程）部分，則俟上訴人施作完成 後，再由被上訴人辦理系爭景觀工程部分之驗收 ，有卷附基隆市政府89年12月18日八九基府教國 字第111458號函、被上訴人同年月19日八九基深 美總字第2921號函、黃明城建築師事務所同年月 21日八九年城字第206號函可稽（見本院卷㈡第3 21至第323頁），由此可知，兩造已約定就系爭 工程之完工驗收程序，區分系爭主體工程及系爭 景觀工程兩大部分，先後辦理驗收。

⑵、另依系爭工程契約第4條第2項約定：「本工程開 工後，89年4月30日前完成」之內容（見原審外 置證物卷第1頁）以觀，可知系爭工程契約，原 約定完工日期為89年4月30日。

又系爭工程因被 上訴人第一次變更設計，被上訴人同意就此因素 ，展延系爭工程之工期計120日（見原審卷㈣第 188至190頁、卷㈥第333頁基隆市政府函文）；

且系爭工程有因天災、停電因素無法施工之情事 ，被上訴人同意就該因素，展延系爭工程之工期 計21.5日（見原審卷㈥第336至337頁、第376至 382頁基隆市政府函文）；

另參以被上訴人自陳 ：系爭工程因第二次變更設計，被上訴人同意就 此因素，展延系爭工程之工期13日（見本院卷㈢ 第138頁）等情，上訴人就此則不爭執（見本院 卷㈢第28頁反面）；

則據此核計，被上訴人就系 爭工程因不可歸責上訴人之事由而無法施工部分 ，同意展延系爭工程之完工日數，合計共154.5 日（計算式為：120天＋21.5天＋13天＝154.5天 ），堪認系爭工程經加計上開展延工期後，上訴 人即應於89年10月1日前，完成系爭工程（計算 式為：89年4月30日＋154.5天＝89年10月1日） 。

⑶、又參以上訴人於89年12月5日，向被上訴人申報 系爭主體工程完工，請求被上訴人辦理驗收等情 ，有卷附上訴人89年12月5日八九錦工深字第120 6號函可憑（見原審外置證物卷第628頁），經系 爭工程之監造單位（即黃明城建築師事務所）於 90年1月12日辦理初驗（見本院卷㈢第68頁）， 另被上訴人分別於同年2月7日、同年月13日、同 年3月2日辦理複驗，均發現上訴人就系爭主體工 程有諸多工程項目，尚未依約完成施作及改善， 故認為初驗及複驗均未通過等情，有卷附歷次系 爭主體工程驗收記錄可佐（見本院卷㈡第328至 333頁驗收結果欄所載內容），足見上訴人施作 之系爭主體工程部分，自申報完工日即89年12月 5日起，迄至90年3月2日止，尚未經被上訴人驗 收合格。

嗣被上訴人於90年3月16日再次複驗， 始確認上訴人已完成系爭主體工程之缺失改善， 而通過該次複驗等情，有卷附被上訴人90年3月 16日之驗收記錄記載可憑（見本院卷㈡第335頁 ）。

由此可見，上訴人係至90年3月16日通過被 上訴人複驗時，始依約完成系爭主體工程工作項 目，則核計上訴人就系爭主體工程部分之逾期完 工天數，即為166天（計算式為：90年3月16日－ 89年10月1日＝166天）。

另被上訴人自陳：系爭 主體工程逾期完工天數部分，其中計95.5天部分 ，係因當時氣候或休息日等因素無法施工，故此 部分不列入計算違約金天數等語（見本院卷㈡第 342頁、卷㈢第138頁），則上訴人就系爭主體工 程部分，應計罰違約金之逾期完工天數，核計為 70.5天（計算式為：166天－95.5天＝70.5天） 。

⑷、上訴人雖以伊於89年12月5日即向被上訴人申報 系爭主體工程部分完工；

且依系爭主體工程之使 用執照申請書內容，內載系爭主體工程之竣工日 為89年11月30日；

另公程會亦以系爭主體工程之 初驗日為基準，往前推估15日之89年12月27日認 作系爭主體工程之完工日為由，主張系爭主體工 程於89年12月27日即已完工云云，並舉使用執照 申請書（見原審卷㈢第111頁）、公程會92年7月 8日工程訴字第00000000000號函（見原審外置證 物卷第596至597頁）為證。

惟查： ①、依系爭工程契約第20條約定，上訴人於申報 完工後，尚需經被上訴人驗收合格，確認上 訴人已完成工程，始可認為上訴人確實已於 申報完工日完成工程，倘經被上訴人驗收認 有局部不合格時，上訴人需於期限內改善， 否則視同逾期完工等情，已詳如前述。

則上 訴人雖於89年12月5日，向被上訴人申報系 爭主體工程完工，惟經被上訴人自90年1月 12日起初驗，至同年3月2日止多次複驗，期 間仍有多項工程項目尚未施作或完成改善， 迄至同年3月16日，上訴人始依約完成施作 及改善，而通過被上訴人複驗乙節，已如前 述，堪認系爭主體工程之完工日期，即為經 被上訴人複驗通過之日（即90年3月16日） 。

②、觀以系爭主體工程之使用執照申請書，固記 載系爭主體工程之竣工日為89年11月30日等 情（見原審卷㈢第111頁），然使用執照申 請書，僅為建築物起造人向主管機關申請核 發使用許可之私文書，而上訴人對上開私文 書內容之真正，未能舉出其他證據證明為真 實，自不能逕依該私文書所載內容，遽認作 系爭主體工程之實際完工日期。

另參以公程 會92年7月8日工程訴字第00000000000號函 建議之調解內容，雖逕以系爭主體工程之初 驗日，往前推估15日之89年12月27日，認作 系爭主體工程之完工日等情（見原審外置證 物卷第596至597頁），然公程會上開建議調 解內容，既與系爭工程契約第20條約定不符 ，亦不能僅憑公程會92年7月8日工程訴字第 00000000000號函所建議之調解內容，即為 有利於上訴人之認定。

則上訴人以系爭主體 工程使用執照申請書上所載竣工日為89年11 月30日，及公程會之調解建議，係以89年12 月27日，認作系爭主體工程之完工日為由， 主張系爭主體工程部分，於89年12月27日即 已完工云云，均無可取。

③、準此，上訴人以伊於89年12月5 日，即向被 上訴人申報系爭主體工程部分完工；

且系爭 主體工程部分之使用執照申請書內容，內載 系爭主體工程之竣工日為89年11月30日；

另 且公程會亦以系爭主體工程之初驗日為基準 ，往前推估15日之89年12月27日，認作系爭 主體工程之完工日為由，主張系爭主體工程 於89年12月27日，即已完工云云，皆無可採 。

⑸、再參以上訴人於90年4月6日，向被上訴人申報系 爭景觀工程完工，請求被上訴人辦理驗收等情， 有卷附上訴人90年4月6日九十錦工深字第4006號 函可稽（見本院卷㈢第69頁），經被上訴人陸續 於90年5月1日、同年月15日辦理系爭景觀工程部 分初驗，均認上訴人有諸多景觀工程項目，尚未 依約完成施作及改善，而認為初驗未通過（見本 院卷㈡第337至338頁初驗記錄、卷㈢第70頁）， 嗣被上訴人於同年7月20日複驗時，始認為系爭 景觀工程之缺失已改善完成，而同意報基隆市政 府驗收等情，有卷附被上訴人90年7月20日驗收 記錄可憑（見本院卷㈡第339頁）。

由此可見， 上訴人係於90年7月20日通過被上訴人複驗時， 始依約完成系爭景觀工程部分，則核計上訴人就 系爭景觀工程部分，逾期完工天數即為292天（ 計算式為：90年7月20日－89年10月1日＝292天 ）。

又被上訴人自陳：系爭景觀工程之逾期完工 天數，其中計157天，係因當時天候或休息日等 因素而無法施工，故該部分不列入違約金天數計 算等語（見本院卷㈡第342頁、卷㈢第138頁）， 則上訴人就系爭景觀工程部分，應計罰違約金之 逾期完工天數，即應為135天（計算式為292天－ 157天＝135天）。

⑹、上訴人雖以伊實際完成系爭景觀工程部分之完工 日，乃90年4月6日為由，主張系爭景觀工程部分 ，應以90年4月6日認作該工程之完工日期云云。

惟查： ①、依系爭工程契約第20條約定，上訴人於申報 完工後，尚需經被上訴人驗收合格，確認上 訴人已完成工程，始可認為上訴人確實已於 申報完工日完成工程，倘經被上訴人驗收認 有局部不合格時，上訴人則需於期限內改善 ，否則視同逾期完工等情，已詳如上述。

參 以上訴人固於90年4月6日，曾向被上訴人申 報就系爭景觀工程部分已完工（見本院卷㈢ 第69頁），惟經被上訴人自90年5月1日起， 至同年月15日間多次初驗，均發現上訴人仍 有多項景觀工程項目，尚未依約完成施作及 改善（見本院卷㈡第337至338頁初驗記錄、 卷㈢第70頁），迄至同年7月20日，上訴人 始依約完成修改通過被上訴人複驗（見本院 卷㈡第339頁）等情，業經本院認定如前， 堪認系爭景觀工程之完工日期，即應以經被 上訴人複驗合格之日（即90年7月20日）為 準。

自不能僅憑上訴人於90年4月6日，向被 上訴人申報系爭景觀工程部分完工乙情，即 可認為系爭工程景觀工程，應以90年4月6日 認作該工程之完工日期。

②、準此，上訴人以伊實際完成系爭景觀工程部 分之日期，乃90年4月6日為由，主張系爭景 觀工程部分，應以90年4月6日認作該工程之 完工日期云云，亦無可採。

⑺、上訴人雖又另以系爭工程，因被上訴人未配合完 成施工前應辦事項，致上訴人延至88年9月2日始 取得主管機關審核通過之施工計畫書，故系爭工 程自88年4月27日起至同年9月2日止，無法合法 開工為由，主張被上訴人就上開因素，應展延系 爭工程之工期129天云云。

惟查： ①、上訴人自88年4月27日起，即開始施作系爭 工程，並自開工日起，逐日進行系爭工程之 工地前置作業、施工計畫編排、施工進度編 排、圍籬施作、開工場地準備、組合屋搭建 、整地、水泥樁扶正、全區高程測量、工地 樁位測量、預壘樁工程施作、基樁工程施作 、工地假設工程施作、AC球場施作等工作， 有卷附系爭工程之監工日報表可稽（見本院 卷㈡第18至84頁），足見上訴人自88年4月 27日起至同年9月2日期間，均陸續按日施作 系爭工程，並無因被上訴人未配合完成施工 前應辦事項，而有致系爭工程無法開工或不 能施作之情形。

②、況依建築法第54條第1項規定：「起造人自 領得建築執照之日起，應於六個月內開工， 並於開工前，會同承造人及監造人將開工日 期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承 造人之施工計畫書，申請該主管建築機關備 查」以觀，固可知建築物起造人於工程開工 前，負有配合承造人提出施工計畫書，以向 主管建築機關申請備查之義務，然上開起造 人提出施工計畫向主管建築機關備查之行為 ，核屬一般行政備查之申報行為，縱有違反 ，要屬該起造人是否應受主管建築機關處以 行政罰鍰之問題，自無礙於建築工程實際開 工施作及進行。

由此以觀，系爭工程縱有因 被上訴人未配合提出完整施工計畫，致上訴 人延至88年9月2日始取得主管建築機關（即 基隆市政府工務建管課）審核通過系爭工程 之施工計畫書（見原審卷㈥第166頁）之情 事，然與上訴人實際上自88年4月27日開工 日起，即可按日就系爭工程陸續進行施作乙 事無涉。

自無從僅憑上訴人至88年9月2日時 ，始取得主管建築機關審核通過施工計畫書 乙情，即可認為上訴人於88年9月2日前，有 無法開始施作系爭工程之情事，進而認為系 爭工程有因上開事由，加計展延工期日數計 129天之必要。

③、是以，上訴人以系爭工程，因被上訴人未配 合完成施工前應辦事項，致上訴人延至88年 9月2日，始取得主管建築機關審核通過之施 工計畫書，故系爭工程自88年4月27日起至 同年9月2日止，無法合法開工為由，主張被 上訴人就上開因素，應展延系爭工程之工期 129天云云，顯無可取。

⑻、上訴人雖又再以系爭工程，因被上訴人變更高程 ，致上訴人於高程變更設計期間（即88年9月20 日起至89年1月19日止）無法施工，被上訴人就 此因素，應加計展延工期日數計122天，扣除被 上訴人已同意展延之120天工期外，應再加計展 延工期日數2天云云，惟查： ①、兩造就系爭工程之高程變更設計乙事，曾於 88年9月17日召開協調會議，會中上訴人同 意由被上訴人儘快完成變更設計手續，並於 變更程序通過前，上訴人繼續進行平行作業 （即辦理變更及施工同時進行），有卷附88 年9月17日會議記錄、上訴人88年12月27日 錦深工字第00000000號函可稽（見原審卷㈢ 第166至167頁、第168至169頁），核與系爭 工程之監工日報表內容，其中記載上訴人自 88年9月20日起至89年1月19日止，仍按日繼 續派工施作系爭工程等情相符（見本院卷㈡ 第93至97頁、180至231頁），可見上訴人自 88年9月20日起至89年1月19日止期間，並無 因系爭工程變更高程設計乙事，而導致無法 施工需要全面停工之情事，堪認上訴人主張 因系爭工程變更高程設計，致其於高程變更 設計期間，無法施作系爭工程云云，即與事 實不符。

②、再參以兩造嗣後於89年6月27日，就系爭工 程因變更高程設計因素，應如何計算展延工 期乙事進行協商會議，會中兩造同意依基隆 市政府核定之展延工期日數，計算系爭工程 展延工期日數，有卷附系爭工程展延工期研 商會議記錄可稽（見原審卷㈣第188至189頁 ），嗣經基隆市政府就系爭工程因變更設計 乙事，核定此部分應展延工期日數計120天 ，亦有卷附基隆市政府89年7月11日（89） 基府教國字第058793號函可稽（見原審卷㈣ 第190頁）。

由此堪認，上訴人已同意系爭 工程因變更設計，而應加計之展延工期日數 ，即按基隆市政府核定之展延工期日數（即 120天）計算。

則上訴人事後翻易，主張系 爭工程因變更高程設計乙事，除上開已核定 之展延工期日數120天以外，尚應加計展延 工期日數2 天云云，即無可採。

③、基上，上訴人以系爭工程，因被上訴人變更 高程設計，致上訴人於變更高程設計期間（ 即88年9月20日起至89年1月19日止）無法施 工而全面停工，被上訴人就此因素，應加計 展延工期日數計122天，扣除被上訴人已同 意展延之120天工期外，應再加計展延工期 日數2天云云，仍無可取。

⑼、上訴人又另以系爭工程因變更高程設計，而增加 大量土方運棄數量堆置工地，被上訴人至89年11 月2日，始同意協助上訴人運棄增加土方，致上 訴人自89年8月24日起至同年11月2日止，因棄置 土方堆置工地而無法施工為由，主張被上訴人就 此因素，應加計展延工期日數71天云云，惟查： ①、觀諸系爭工程之監工日報內容，其中記載上 訴人自89年8月24日起至同年11月2日止期間 ，除因天候因素無法施工外，其餘每日均有 工程施作內容（見本院卷㈡第294至297頁、 第278至291頁、第99至113頁），堪認上訴 人自89年8月24日起至同年11月2日止，並無 因增加棄置土方堆積工地，而有無法施工之 情事。

則上訴人主張其於上開期間，因棄置 土方堆置工地，致無法施作系爭工程云云， 顯與事實有違，即無可取。

②、況依系爭工程契約之約定，系爭工程棄置土 方之運送，為上訴人依約應完成之工作內容 。

則系爭工程縱因被上訴人變更高程設計致 增加棄置土方，惟此部分核屬被上訴人依約 得變更之工程項目，上訴人依約仍負有完成 該變更工程項目所增加之土方運棄之義務。

故被上訴人雖至89年11月2日，始同意協助 上訴人運送增加之棄置土方，要與上訴人依 約負有自行完成運棄土方之義務無涉。

自不 能僅憑上訴人因系爭工程變更設計，而增加 棄置土方運量，及被上訴人至89年11月2日 始同意協助上訴人運送棄置土方等情，即可 認為上訴人因此有無法施工之情事，而應加 計因該事由致生之展延工期日數。

③、準此，上訴人以系爭工程因變更高程設計， 而增加大量土方運棄數量堆置工地，被上訴 人至89年11月2日，始同意協助上訴人運棄 增加土方，致上訴人自89年8月24日起至同 年11月2日止，因棄置土方堆置工地而無法 施工為由，主張被上訴人就此因素，應加計 展延工期日數71天云云，自無可取。

⑽、綜上所述，上訴人就系爭主體工程部分，應計罰 違約金之逾期完工天數為70.5天，另就系爭景觀 工程部分，應計罰違約金之逾期完工天數為96天 。

而系爭工程結算總價為1億6836萬7394元，有 卷附系爭工程結算驗收證明書可憑（見本院卷㈢ 第160頁），再參以被上訴人自陳：系爭主體工 程部分之工程款，計為1億6313萬4763元；

另系 爭景觀工程部分之工程款，則為523萬2631元等 語（見本院卷㈢第158頁），則據此核計上訴人 因逾期完成系爭工程所應計罰之違約金，就系爭 主體工程部分應為1150萬1001元（計算式為： 000000000元÷1000×70.5＝00000000元），另 就系爭景觀工程部分則為706萬405元（計算式為 ：0000000元÷1000×135＝706405元），合計上 訴人應計罰之逾期違約金，即為1220萬7406元（ 計算式為：00000000元＋706405元＝00000000元 ）。

是以，被上訴人以上訴人逾期完工為由，扣 罰上訴人逾期違約金，合計共1220萬7406元，即 屬有據。

則上訴人以伊就系爭工程，並無逾期完 工之情事為由，主張被上訴人依系爭承攬契約， 應返還伊上開扣罰之逾期違約金1220萬7406元云 云，要無可取。

、上訴人雖再以系爭工程業已全部完工，且遲延完 工原因不可歸責於伊，及被上訴人扣罰之違約金額 過高為由，請求依民法第251條、第252條規定酌減 違約金，酌減後差額，被上訴人應依不當得利規定 返還伊云云。

惟查： ①、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當 之數額，為民法第252條所明定，惟此規定 乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料， 斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適 裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集 、調查有關當事人約定之違約金額是否有過 高之事實，而因此排除債務人就違約金過高 之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉 證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自 由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時， 既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素 ，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非 債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯 失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約 定金額是否確有過高情事及應予如何核減至 相當數額，以實現社會正義外，當事人均應 同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊 重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約 時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而 要求核減，無異將債務人不履行契約之不利 益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公 平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（ 最高法院92年台上第2747號判決意旨參照） 。

②、上訴人為營造工程公司，其主要營業項目即 為建築、土木（見本院卷㈡第1-1頁公司基 本資料查詢），可見其就系爭工程所需合理 施工日期，理當知之甚稔。

又系爭工程經被 上訴人公開招標（見原審外置證物卷第1頁 ），衡情上訴人自得於等標期間，審酌相關 契約條款，審慎評估是否參與投標。

而上訴 人於等標期後既仍參與系爭工程投標，並與 被上訴人簽訂系爭工程契約，堪認上訴人於 投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、 經濟能力、違約時被上訴人所受損害之程度 及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素 ，詳加考慮後，始同意參與投標及簽約，則 上訴人即應受系爭工程契約關於違約金約定 之拘束。

③、且觀諸系爭工程契約，除明文約定施工期限 為89年4月30日外，另被上訴人就施工期間 所發生不可歸責於上訴人之事由，致工程無 法如期完成時，均已予以展延工期或不計違 約金天數（見本院卷㈢第160頁），則上訴 人主張系爭工程遲延，乃不可歸責予伊之因 素云云，即與事實不符。

另參以被上訴人就 系爭工程，係區分系爭主體工程及系爭景觀 工程分別辦理驗收乙情，已如前述，足見被 上訴人就上訴人關於系爭工程一部完工部分 ，已先行驗收，足以減少上訴人計罰違約金 之數額，衡情即無再依民法第251條酌減之 必要。

又依系爭工程契約所定之逾期違約金 計算方式（即每逾期1日以契約總價千分之1 計算）以觀，核與公程會訂定之工程採購契 約範本（下稱工程範本）第17條第1項（見 本院卷㈢第162-18頁反面）規定相當，而本 件逾期違約金之扣罰數額，亦無逾工程範本 第17條第4項規定之違約金上限（即契約總 價20％，見本院卷㈢第162-18頁反面）之情 事，顯見系爭工程契約違約金之約定，要與 一般工程慣例相符，自難謂系爭工程契約約 定之違約金有何過高之情。

再系爭工程係學 校建築工程，若上訴人如期完工，被上訴人 即得依其計畫使用校舍，惟因上訴人遲延完 工，致被上訴人於遲延期間無從使用校舍， 自難謂被上訴人無任何損害。

此外，上訴人 並未舉出其他證據，證明系爭契約所定違約 金有何過高，而顯失公平情事，則上訴人主 張本件逾期違約金，應依民法第251條、第2 52條規定予以酌減云云，顯無可取。

④、基上，上訴人以系爭工程業已全部完工，且 遲延完工原因不可歸責於伊，及被上訴人扣 罰之違約金額過高為由，請求依民法第251條、第252條規定酌減違約金，酌減後差額 ，被上訴人應依不當得利規定返還伊云云， ，並無可取。

六、從而，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人再給付其294萬9954元，並加計自被上訴人提存日即93年11月7日起（見本院卷㈢第166頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。

至於逾此所為之請求，即屬無據，應予駁回。

原審就前開應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽。

上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

另原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。

上訴人就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，自應駁回其此部分之上訴。

另上訴人於本院追加請求部分，均無理由，應予駁回。

上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合，應予准許，併諭知如主文第6項所示。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

七、上訴人雖聲請本院向臺灣區玻璃工業同業公會查詢，關於89年間以10mm強化玻璃施作系爭工程大門，每才施作單價若干，以資證明上訴人得請求被上訴人變更玻璃材質工項之追加工程款。

惟上訴人於89年12月間購買10mm強化玻璃之平均單價，為每才31元乙情，業經本院認定如前，本院核無再向臺灣區玻璃工業同業公會函詢，關於89年間以10mm強化玻璃施作系爭工程大門，每才施作單價若干之必要。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
工程法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
追加部分，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 郭家慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。