臺灣高等法院民事-TPHV,101,建上,166,20150825,1

臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第166號
上 訴 人 高輝營造工程股份有限公司
法定代理人 柯賢界
訴訟代理人 黃順天律師
被 上訴 人 基隆市政府
法定代理人 林右昌
訴訟代理人 詹振寧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年8月17日臺灣基隆地方法院101年度建字第7號第一審判決提起部分上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟肆佰肆拾陸萬柒仟叁佰肆拾元，及自民國一０一年三月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌佰壹拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟肆佰肆拾陸萬柒仟叁佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為張通榮，嗣變更為林右昌，有基隆市政府民國(下同)103年12月25日函在卷可稽(本院卷第252頁)，其聲明承受訴訟(本院卷第286頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊於94年6月2日與被上訴人簽訂工程契約(下稱系爭契約)，承攬「基隆市污水下水道系統第一期實施計劃中正右幹線工程」(下稱系爭工程)，約定工程總價為新臺幣(下同)1億6,390萬元，工期為365個日曆天，伊於94年8月31日開工，原定95年9月15日完工，因施工中遇有諸多不可歸責伊之事由，實際於98年3月23日完工，並於98年6月25日驗收完畢。

惟㈠被上訴人未於驗收合格15日內辦理結算付款，直至100年3月24日始傳真「工程結算驗收證明書」(下稱驗收證明書)予伊，迄今仍未辦理結算付款，伊得依系爭契約請求被上訴人給付工程餘款4,047萬4,511元。

㈡又工程進行中遇有地下公共管線障礙，耗費2607日始辦理管線遷移，被上訴人僅核准展延工期248日，顯有不足；

系爭工程於B4j-B4i推進段在B4i到達井前8m處及於B4h-B4i推進段推進至35m處，均遭遇回填營建廢棄物、廢輪胎及鋼筋廢棄物，伊分別歷時302日、206日排除上揭障礙，被上訴人卻未辦理變更設計或展延工期，有違誠信；

本件工程地質係屬砂岩、泥岩及頁岩等不同地質混成複合岩盤地質，推進量應採0.5折減計算，工期應展延140日。

惟被上訴人於驗收證明書竟片面認伊逾期431日，自工程款中扣除逾期違約金3,196萬5,639元，顯係無法律上原因而受有利益，且致伊受有損害，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。

㈢又上開B4j-B4i及B4h-B4i二推段遭遇回填營建物等廢棄物之障礙，被上訴人至現場會勘後，卻未依其權責辦理變更設計，此係權利濫用，依民法第101條規定屬擬制變更設計，伊為排除障礙額外增加費用1,101萬1,257元，依系爭契約第8條約定，得請求被上訴人給付。

㈣系爭工程業經被上訴人核准展延工期432日，此為訂約前不能預見，伊得依民法第227條之2規定或類推適用系爭契約第20條第4項規定，請求展延期間之補償合計1,727萬3,460元。

爰先位聲明請求：被上訴人應給付伊6,875萬9,228元，及自100年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。

備位聲明請求：被上訴人應於伊繳納保固金後，給付伊6,875萬9,228元，及自100年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。

【原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，僅就工程餘款中之3,727萬7,947元(即工程餘款4,047萬4,511元扣除保固金319萬6,564元後之金額)提起上訴，及減縮遲延利息自起訴狀繕本送達翌日起算，未上訴部分，已告確定，非本院審理範圍】。

並於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,727萬7,947元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠系爭工程已於98年6月25日驗收合格，上訴人自98年6月26日起即可向伊請求給付承攬報酬，卻遲至101年2月15日始起訴請求，已罹於2時之時效，伊得拒絕給付。

㈡關於地下公共管線障礙無法施作乙節，伊業依上訴人之申請，同意展延工期248日，上訴人並無意見，並修正施工網圖送伊審核，竟於完工驗收後再主張展延工期不足，顯違誠信；

有關推進遭遇回填營建廢棄物等障礙乙節，上訴人應依施工規範補充說明書之規定，提出確實可行之替代方案送伊核可，竟於完工驗收後2年再為主張，亦違誠信；

有關遭遇複合岩盤地質，嚴重折減推進工率乙節，依系爭契約工程圖2/46之【一般說明】第12點、第13點及施工規範第02531章第3.5.2條之約定，上訴人應配合地質特性選用具有岩盤破碎及掘削功能之推進機械施工，並保證ψ800mm每一機組單日工作進度需達5公尺，上訴人因自己之事由逾期完工，自無於驗收後再行主張展延工期之理，則伊以上訴人逾期完工431日，僅以結算金額2/10計罰逾期違約金3,196萬5,639元，符合契約之約定，並無過高等語置辯。

並於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)上訴人於94年6月2日與被上訴人簽訂系爭契約，承攬系爭工程，約定工程總價為1億6,390萬元，工期為365日曆天，有系爭契約在卷可查(原審卷第17-33頁)。

(二)工程進行中，被上訴人分別以95年5月23日基府工水壹字第0000000000號函、96年3月3日基府工下壹字第0000000000號函、97年3月12日基府工下參字第0000000000號函同意展延工期各184日、139日、109日，合計432日，有上開函文附卷可查(原審卷第36-38頁)。

(三)依驗收證明書所載，系爭工程於94年8月31日開工，預定96年12月17日完工，實際於98年3月23日完工，於98年6月25日驗收合格。

契約總價結算為1億5,982萬8,197元，應計違約金天數431日，逾期違約金為3,196萬5,639元，有驗收證明書在卷可憑(原審卷第34頁)。

(四)上訴人前後已領取工程款1億1,935萬3,686元，尚有工程餘款4,047萬4,511元(含預扣工程款3,419萬2,738元及保留款628萬1,773元)未領取。

(五)上訴人應繳付之保固金為319萬6,564元。

(六)上訴人就系爭工程之爭議，於100年3月間向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，嗣調解不成立。

(七)兩造就工程餘款之爭議，同意由台灣省土木技師公會鑑定，該公會於104年1月5日完成鑑定，有鑑定報告可查(外放)。

(八)兩造就下列文件之真正均不爭執：系爭契約(原審卷第17-33頁)、驗收證明書(原審卷第34頁)、被上訴人同意展延工期函文(原審卷第36-38頁)、被上訴人會勘通知單(原審卷第39頁)、臺北市政府工務局衛生下水道工程處95年5月4日北市○○設○○00000000000號函及會議紀錄(原審卷第41-48頁)、系爭契約施工規範第02531章污水管線施工部分規定(原審卷第48-50頁)、詳細價目表(原審卷第57頁)、營造(安裝工程)綜合保險加保僱主意外責任險批單(原審卷第58-59頁)、被上訴人99年4月27日(99)高基字第002號函(原審卷第60頁)、上訴人履約爭議調解申請書(原審卷第61-63頁)、被上訴人陳述意見書(原審卷第64-65、149-150頁)、亞新工程顧問股份有限公司(下稱亞新公司)100年10月18日備忘錄(原審卷第151頁)。

四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，系爭工程已驗收完畢，被上訴人尚有工程餘款3,727萬7,949元未給付，而系爭工程逾期431日不可歸責於伊，被上訴人計罰逾期違約金3,196萬5,639元為無理由，縱有理由，亦屬過高，應予酌減等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。

是本院所應審究者為：㈠上訴人之工程款請求權是否已罹於時效而消滅？㈡上訴人主張工程期間遇有不可歸責之事由致遲延完工，有無理由？㈢被上訴人辯稱上訴人逾期431日，應計違約金3,196萬5,639元，有無理由？若有理由，約定之違約金是否過高？㈣上訴人得請求之工程餘款為何？以下分述之：

(一)上訴人之工程款請求權是否已罹於時效而消滅？１、上訴人主張，依系爭契約第9條第2項第2款及第18條第2項第1款約定，被上訴人須辦理結算後始得計算結算價以計算工程保固金，惟被上訴人於工程驗收後始終未辦妥結算，致伊無從請求工程驗收末期款及繳納保固金後之結付尾款，時效應從結算辦妥保固金繳納後15日起算。

而被上訴人於100年3月24日始傳真交付驗收證明書，則伊於101年2月15日起訴請求系爭工程餘款，未逾2年時效等語。

被上訴人則以，上訴人自工程驗收合格之翌日即98年6月26日起即得向伊請求給付承攬報酬，卻遲至101年2月15日始起訴請求，已罹於2年時效。

而系爭契約第9條第2項第2款係約定伊給付尾款之時期；

第18條第2項第1款則約定上訴人出具保固切結書及保固金之義務，均非規範上訴人得請求工程款之時期，上訴人此部分主張，顯有誤會等語置辯。

２、按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言(最高法院101年度台上字第1030號裁定參照)。

又系爭契約第9條第2項第2款、第18條第2項第1款分別約定：「估驗款每期上訴人均同意扣除5%作為保留款，並於本件工程完成正式驗收合格，辦妥保固金之繳納後，於15日內一次無息結付尾款」、「上訴人為履行保固之責任，依保固期限出具保固切結書，並提供結算價2%計算之保固金」等語(原審卷第24、27頁)，乃約定被上訴人應於工程完成，正式驗收合格，辦妥保固金繳納後，一次無息結付尾款；

及上訴人按結算金額2%提供保固金之情。

依此約定，上訴人須俟被上訴人辦妥結算，提供結算金額2%辦妥保固金之繳納後，始能向被上訴人請領餘款至明，則上訴人主張，被上訴人未辦妥結算前，伊無法請求被上訴人給付工程尾款及繳納保固金，故被上訴人未能辦妥結算，或未交付結算書，即屬上訴人之請求權有法律上之障礙，應從排除障礙後起算時效，是以請求權時效不能從驗收日起算，應從結算日起算等語，尚屬可採；

被上訴人辯稱上開約定與上訴人之請求權時期無關，時效應從驗收合格起算云云，即無可信。

３、經查，被上訴人雖辯稱，其於98年7月10日即辦妥結算，若從辦妥結算日起算時效，上訴人於101年2月15日起訴請求，亦罹於2年時效云云，固有被上訴人於98年7月10日填發之驗收證明書在卷可稽(原審卷第34頁)。

惟查，系爭工程之監造人亞新公司於100年10月18日以備忘錄函被上訴人、上訴人略謂：有關上訴人申辦系爭工程之驗收末期款乙案，因上訴人提供之保險單內相關投保金額未符合系爭契約第14條之要求，經鈞府函示需辦理減帳，復經鈞府於100年9月21日函請本公司辦理結算驗收證明書及營繕工程明細表等相關資料修正作業，俾利辦理工程驗收末期款核算事宜，…惟系爭工程於98年3月23日竣工後，人事異動資料必須重新彙整，懇請鈞府卓議再延10日辦理相關結算作業等語(原審卷第151頁)，兩造對此備忘錄之真正均不爭執(見不爭執事項㈧)，堪信為真，而備忘錄已說明被上訴人於100年9月21日還函請監造人亞新公司辦理系爭工程驗收證明書及營繕工程明細表結算表之修正，足見被上訴人於100年9月21日尚未辦妥結算甚明，則其辯稱已於98年7月10日完成結算，即難憑信。

被上訴人又辯稱，承辦人員林健良已於100年3月24日前直接交付驗收證明書予上訴人之工地主任林宏吉等語，固經證人林健良於本院證述：有於100年3月24日傳真驗收證明書予上訴人，傳真前也在我的辦公室親自交給林宏吉驗收證明書，但未要求簽收等語(本院卷第155頁反面)，惟為上訴人否認。

而查，系爭契約第21條第2項約定：本契約文件及其附件內，所指之申請、報告、指示、通知、申請之同意、解釋、核准等其他類行為之意思表示，均須以書面為之。

書面之遞交，以面交簽收或以掛號郵寄至雙方已約定之地址為準等語(原審卷第30頁)，乃約定兩造所為文件之申請等行為，均應以書面為之，書面之遞交如面交則須簽收，如寄送應以掛號寄至對方約定之地址。

證人林健良雖證稱已交付驗收證明書予林宏吉，惟為上訴人否認，且未能提出林宏吉簽收或已寄送之掛號證明，則被上訴人辯稱上訴人於100年3月24日前已收受驗收證明書云云，即不足採。

被上訴人再辯稱，上訴人於100年2月23日函伊之公文，已說明結算金額為1億5,982萬8,197元，保固金為319萬6,564元，要求應繳納之保固金從未請領之工程款抵扣等語，可見上訴人早收到驗收證明書，始知悉結算金額及保固金云云，雖有上訴人前開函附卷可參(原審卷第184頁)，惟被上訴人並未提出以掛號寄送驗收證明書予上訴人之證明，已如前述，即無從證明上訴人何時收受驗收證明書，縱上訴人於100年2月23日已知悉結算金額，而得請求被上訴人給付工程餘款，從此日起算，距上訴人101年2月15日起訴仍未罹於2年時效。

則上訴人之餘款請求權無論從100年2月23日或100月3月24日起算時效，距上訴人於101年2月15日起訴(原審卷第4頁)，均未罹於2年時效，被上訴人辯稱上訴人之請求權已時效消滅，洵非可採。

(二)上訴人主張工程期間遇有不可歸責之事由致遲延完工，有無理由？上訴人主張，施工期間遇有地下公共管線；

推進遇回填營建物、廢輪胎及鋼筋垃圾；

遇複合岩盤地質，嚴重折減推進工率等不可歸責伊之障礙，致遲延完工，應加計工期等語，為被上訴人否認，以下就各障礙析述如后：１、地下公共管線障礙部分： (1)上訴人主張，系爭工程原設計之60處工作井，有50處遇有自來水管、台電、電信電纜線之公共管線，其中有6處不能遷改而辦理變更設計減帳取消，其餘44處必須辦理管線遷移，伊在管線未遷改前，須暫停施作推進作業，所造成之工期遲延自不可歸責於伊；

而44處管線遷移的時間共耗費2607日，被上訴人僅核定展延工期248日，惟依鑑定報告，應再展延工期118日，被上訴人之核准顯有不足等語；

被上訴人則以，伊依上訴人之請求同意展延工期248日，上訴人並無意見，並據此修正施工網圖送伊審核，卻於完工驗收後2年提出此項主張，顯有違誠信等語置辯。

(2)按本工程施工期間，如由被上訴人自辦或被上訴人之其他 廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者、或 其他不可歸責於上訴人之理由，並經被上訴人核准者，上 訴人同意於事故發生7日內，向被上訴人索取延長工期計算 表申請核實展延工期；

被上訴人對於第1項停工之展延工期 ，除另有規定外，得依據上訴人報請核備之預定進度表之 要徑核定之，系爭契約第7條第1項第12、13款、第3項定有 明文(原審卷第22頁)。

即上訴人於施工期間若遇有被上訴 人應處理事項或其他不可歸責於上訴人之事由而延誤工期 者，得向被上訴人申請展延工期，被上訴人應依上訴人報 請核准之預定進度表核定之。

(3)經查，上訴人因系爭工程之路段工作井範圍密佈至無法施 作，而於95年1月3日、3月2日函請被上訴人依系爭契約第7條第1項第13款辦理停工事宜；

經監造單位亞新公司審核後 ，認不可歸責於上訴人，符合系爭契約第7條第1項第13款 之約定，於95年3月30日函請被上訴人辦理本項工期展延作 業；

被上訴人則於95年5月23日同意上訴人自94年8月31日 起至95年3月15日止，展延工期184日曆天，並請上訴人提 送修正之施工預定進度網狀圖及施工工期檢討表，以供被 上訴人報府憑辦(下稱第一次工期展延)，有第一次工期展 延記事表、上訴人、亞新公司、被上訴人上開函文及第一 次工期檢討表、施工預定進度網狀圖附於鑑定報告可參(鑑 定報告第一冊F5-F6、F9-F12、F17-F18頁)。

次查，上訴人 因管線單位尚未遷移而影響工程進行，而於95年12月11日 函請亞新公司辦理第二次工期展延142日事宜；

亞新公司審 核後，認「本工程自95年3月15日起至95年11月30日期間確 實因相關單位未能即時配合辦理管線及人行道路樹遷移， 致使上訴人未能依預定進度進場施作而影響工進，由於管 線及人行道路樹遷移作業非上訴人工作，故此施工障礙係 非可歸責於上訴人之因素，上訴人檢函申請辦理展延工期 事宜，尚符合系爭契約第7條第1項第12、13款之規定」， 而於95年12月25日建請被上訴人同意展延工期139日；

被上 訴人則於96年3月3日函亞新公司及上訴人，認第二次工期 展延案，符合系爭契約第7條第1項第12、13款之規定，同 意展延工期139日等情(下稱第二次工期展延)，有第二次工 期展延記事表、上開函文、第二次修正之施工預定進度網 狀圖在卷可查(本院卷第71-78頁)。

再查，上訴人復因管線 單位尚未遷移完成，影響工期，於96年8月13日函請亞新公 司核實准予展延141日工期；

亞新公司審查後，認「本工程 自95年12月1日起至96年7月31日期間確實因住戶商家抗爭 協調及相關單位未能即時配合辦理地上物及管線遷移等因 素，致使上訴人未能依施工預定進度進場施作而影響工進 ，由於前述事由造成之施工障礙非可歸責於上訴人之因素 ，上訴人申請辦理展延工期，尚符合系爭契約第7條第1項 第12、13款之規定」，而於96年8月23日建請被上訴人同意 展延工期109日；

被上訴人則於97年3月12日函亞新公司及 上訴人，認第三次工期展延案，符合系爭契約第7條第1項 第12、13款之規定，同意展延工期109日等情(下稱第三次 工期展延)，有第三次工期展延記事表、上開函文、第三次 修正之施工預定進度網狀圖在卷可查(本院卷第82-89頁)。

由上開函文可知，上訴人於施工期間確實遇有地下公共管 線之障礙，經被上訴人核定符合系爭契約第7條第1項第12 、13款之約定，而同意展延工期，則上訴人主張，因不可 歸責其之事由而展延工期，應可採信。

(4)惟被上訴人第二次、第三次展延之工期是否合理，上訴人 仍有爭執，經兩造同意送請台灣省土木技師公會鑑定，該 公會依系爭契約第7條第3項約定，展延天數之計算原則應 以上訴人報請核備之預定進度網狀圖之要徑核定，而依前 揭被上訴人核備之「第一次修正施工預定進度網狀圖」、 「第二次修正施工預定進度網狀圖」所載之要徑路線核算 後，鑑定第二次、第三次工期展延合理之天數分別為186日 、180日，被上訴人僅核計工期139日、109日並不合理，應 分別增加工期47日、71日等情，有鑑定報告之記載可查(詳 細鑑定內容如鑑定報告第一冊第4-10頁)。

台灣省土木技師 公會為兩造同意之鑑定單位(本院卷第161頁反面)，並依系 爭契約有關工期展延之計算原則加以核算合理工期，本院 自得採用，從而上訴人主張，有關地下公共管線障礙部分 ，應再增加工期118日(47+71)，尚可採信。

被上訴人雖辯 稱，其核准工期時上訴人並無意見，並修正施工預定進度 網狀圖，嗣再予爭執，有違誠信云云，惟系爭契約並未約 定上訴人不得於訴訟中爭執工期，而被上訴人既以上訴人 遲延工期而計罰違約金，則上訴人爭執工期為其權利之行 使，難謂有違誠信原則，被上訴人所辯，自無可採。

２、推進遭遇回填營建物、廢輪胎及鋼筋垃圾等廢棄物障礙： (1)上訴人主張，伊於97年3月17日施作系爭工程B4J-B4i推進段推進時，在B4i到達井前8m處遭遇回填營建廢棄物、廢輪胎及鋼筋廢棄物，被上訴人於97年4月8日亦到場會勘確認，卻未依施工規範第02531章污水管線施工第3.5.2條、系爭契約第8條規定辦理變更設計，伊為完成工程，自97年3月18日至98年1月13日，經7次加強地盤改良及5次立假坑，始排除上揭障礙，歷時302日；

另於97年6月7日施作系爭工程B4h-B4i推進段，在推進至35m處亦遭遇回填營建物、鐵條、輪胎及垃圾，被上訴人亦未依約辦理變更設計，伊自97年6月7日至12月28日先行排除障礙，歷時206日。

上揭障礙為不可歸責於伊之事由，被上訴人未辦理變更設計，亦未展延工期，有違誠信，請求依臺灣土木技師公會鑑定之日期加計工期219日等語。

被上訴人則以，依施工規範補充說明書1.12條責任施工第⑴⑸項約定，上訴人進行推管工程如確實遭遇回填營建廢棄物等障礙，除請被上訴人會勘現場外，應提出確實可行之替代方案送請被上訴人核可，上訴人並未提出；

且上訴人於竣工後始申請辦理工期展延302日乙案，經監造單位於100年7月27日函請上訴人提送該段地質改良品質查證紀錄表、沉設假坑障礙排除施工日報及施工照片表等相關佐證資料憑辦，迄未見上訴人提送相關佐證資料，其就此部份顯有重大過失等語置辯。

(2)查，系爭契約第7條第1項第10款約定：系爭工程如因辦理變更設計而需展延工期者，上訴人同意於事故發生7日內，向被上訴人索取延長工期計算表申請核實展延工期等語(原審卷第22頁)；

另施工規範第02531章(污水管線施工)第3.5.2條約定：上訴人應依地質探勘結果，瞭解該地質資料選擇適合之推進機械，…如遇特殊狀況如混凝土結構物、營建廢棄物等障礙物時，應即報請被上訴人會勘確認後，依契約規定辦理變更設計等語(原審卷第49頁)；

同章第3.5.5條第⑵⑶項約定：上訴人於推進施工時如遇營建廢棄物等施工障礙無法拆遷，得經被上訴人同意辦理變更設計，在適當之地點增設工作井或採其他替代方法克服之，並依變更後工項依實作數量辦理結算；

除第⑵項所規定得經被上訴人同意後辦理變更設計之施工障礙及問題外，其餘施工障礙均應由上訴人負責自行排除，並不得要求增加工程經費或展延工期等語(原審卷第49-50頁)。

準此，上訴人於施作時，如遇營建廢棄物等障礙物時，應報請被上訴人會勘確認後，要求被上訴人依契約辦理變更設計及展延工期。

(3)經查，上訴人因B4j-B4i推進時遭遇營建廢棄物及垃圾，而於97年3月20日函請亞新公司、被上訴人協助(函文見鑑定報告第二冊O48頁)；

被上訴人即於97年4月8日至現場會勘(鑑定報告第二冊M41頁)；

上訴人於97年10月9日、10月17日再函亞新公司、被上訴人，謂B4j-B4i與B4h-B4i雖經指示加強地改及增立假坑等，仍無法克服現場地質變異困難，及B4i-B4 h段發現預立坑處有路燈影響施工機械及立假坑位置，請協助辦理路燈及管線遷移會勘(鑑定報告第二冊O50、O51頁)；

被上訴人乃於97年10月21日函亞新公司，請亞新公司本專業權責提出解決方案(鑑定報告第二冊M46頁)。

亞新公司則於97年10月21日函被上訴人，謂B4i-B4h推進施工作業，上訴人將進行假立坑開挖，惟經現場勘查後，於預定位置有一盞路燈，影響開挖作業，請召開現地管線會勘(鑑定報告第二冊M47頁)；

被上訴人即於97年10月30日會勘；

上訴人再於97年12月4日函亞新公司、被上訴人，謂B4h-B4j推進段採用增立假坑方式進行推進，已於97年11月13日排除障礙，然B4j-B4i段增立假坑之施作範圍將損及海洋大學運動場之圍籬及路燈管線，必須拆除才能辦理，請協助辦理會勘(鑑定報告第二冊第O52頁)，被上訴人於97年12月10日函海洋大學，謂假立坑處範圍牽涉海洋大學既有圍籬設施及人行道路燈管線，定於97年12月15日辦理會勘(鑑定報告第二冊第M56頁)等情，除有上開函文可查外，亞新公司於97年3月至7月之監工月報表亦記載：「上訴人於推進管線施工作業之工作井B4J-B4i推進施工40m遭遇營建廢棄物，暫停施工中，等待地改進場作業」等語；

另於97年12月15日至28日之監造周報，亦記載：B4J-B4i推進段為假坑取機頭及進行障礙排除，預定在開ψ3310m假坑工作井及開始為營建廢棄物及垃圾回填層等語，有監工月報表、監造周報表附於鑑定報告可憑(鑑定報告第一冊H7、10、58、59頁)。

足見上訴人於97年間施作B4j-B4i與B4h-B4i兩段推進時，確實遇有營建廢棄物及垃圾之障礙而無法施工，直至97年12月間始排除，被上訴人自應依上開施工規範第02531章第3.5.5條第⑵⑶項之約定，於97年4月8日會勘確認後，依約辦理變更設計及展延工期。

被上訴人亦於97年10月21日函請亞新公司本於專業權責提出解決方案，亞新公司卻於97年10月28日函被上訴人，謂「依施工規範第02531章及施工規範補充說明書第一章1.12節規定，本標屬於專業施工並負責任施工性質，其工程成敗悉由上訴人自行負責。

有關B4h-B4i已陸續建議上訴人應就障礙區域環境、地質、水文等狀況，選用適宜機型、設備、工法及藥劑，基於合約精神，本處及貴府之建議採用與否，權責屬於上訴人」等語(鑑定報告第二冊N106頁)，致被上訴人未准上訴人變更設計及展延工期。

惟施工規範補充說明書第一章1.12節第5項雖約定：本工程圖說所示各項工程措施，如因工地現況施工條件限制、居民意見或環境保護需要等因素而無法施作時，上訴人得提出確實可行之替代方案，此替代方案應具有原設計功能及安全標準，並於提送之「施工計畫書」內詳述，經被上訴人核可後始得施工等語(鑑定報告第一冊G8頁)，然上訴人遭遇前揭障礙，經被上訴人會同亞新公司至現場會勘確認後，即依亞新公司之指示，加強地改及增立假坑等方法施作(鑑定報告第二冊O50頁)，自屬提出被上訴人認可之替代方案，且該條文為被上訴人對施工方法之認可，與應否變更設計及展延工期無關，被上訴人以無關之約定未准上訴人變更設計及展延工期，有違誠信，不足採信。

則上訴人主張，其因營建廢棄物及垃圾等不可歸責之障礙，致無法施工，應加計工期等語，應可採認。

(4)而有關上開障礙應加計多少工期，鑑定報告依每處假坑工作井構築天數、地盤改良施作天數予以計算後，認上訴人排除障礙之時間以219日(100+119)為合理，有鑑定報告在卷可稽(詳見鑑定報告第一冊第18-26頁)，被上訴人對鑑定之天數並無意見，僅辯稱上訴人於竣工後始申請辦理工期展延，經監造單位於100年7月27日通知上訴人補正該段地質改良品質查證紀錄表、沉設假坑障礙排除施工日報及施工照片表等資料而未補正，顯有過失云云，惟系爭契約第7條工程延期、第8條工程變更之約定，並無上訴人應提出上開資料之約定，縱有之，系爭工程早於98年6月25日驗收合格，亞新公司於驗收2年後始要求上訴人提出施工中之資料，亦屬強人所難，被上訴人稱上訴人有過失云云，並不可採。

３、遭遇複合岩盤地質，嚴重折減推進工率： (1)上訴人主張，系爭工程是依工程契約工程圖2/46之「一般說明」第12點之初步地質調查資料，計算出ψ800mm每一機組單日推進5公尺。

惟本件工程地質係屬砂岩、泥岩及頁岩等不同地質混成複合岩盤地質，推進作業必須配合地質變化妥為因應調整推進機種、面盤改良及添加劑或必要輔助工法，甚於推進作業中為因應變化而需抽回處理等等，而折減工率。

參酌臺北市政府工務局衛生下水道工程處對此問題及工期計算，應以「日進量採0.5折減計算」之會議結論，系爭工程原設計每一工作面280日之工期，應展延之天數為140日(280×0.5)，請求依臺灣土木技師公會鑑定之137日加計工期等語。

被上訴人則以，依系爭契約工程圖2/46之【一般說明】第11點、12點、第13點、17點及施工規範第02531章第3.5.2條之約定，上訴人本應配合地質特性選用具有岩盤破碎及掘削功能之推進機械施工，並已保證ψ800mm每一機組單日工作進度需達5公尺，並於趕工或增加工作面時，不得要求展延工期或加價。

上訴人因自己之事由逾期完工，自無於驗收後再行主張展延工期之理；

而臺北市政府上開會議紀錄係就具體個案工程與承攬廠商達成之結論，無拘束被上訴人之效力，何況地質差異性大，與系爭工程地質特性不具同一性，無比附援引之可能等語置辯。

(2)按施工規範02531章3.5.2條約定：地質資料，上訴人應依地質探勘結果，瞭解該地質資料選擇適合之推進機械，並應於施工計畫書內敘明，經工程司審查同意後施工，惟其工程之成敗仍應由上訴人自行負責。

上訴人於工作井開挖時，如遇地質狀況與原設計地質狀況不符致機械設備無法克服經會勘確認，應以提昇施工推進機械功能克服，上訴人可提出可行性工法經監造單位同意後據以施工，並負成敗責任等語(原審卷第49頁)；

施工圖2/46一般說明第11、12、13、17點亦約定：本工程設計圖所示之地質鑽探資料僅供為施工之參考，上訴人於施工前應依工程實際需求，施工規範及其補充說明相關規定進行補充地質鑽探，並依現場地質狀況選用適當之機具及輔助工法(11點)；

本工程管線埋設區域初步地質調查資料：地表5.4m以下為岩盤、砂頁岩互層為主，N值約〉50，（Qu值約1,000噸/m2；

上訴人宜配合地質特性選用具有岩盤破碎及掘削功能之推進機械並保證ψ800mm每一機組單日工作進度達5公尺，其選用之推進機械須於「施工計畫書」內詳述功能及國內外使用之成功案例，經工地工程司同意後據以施工，其所需費用自行估列投標價內，得標後不得以任何理由要求加價與降低每一機組單日工作進度」(12點)；

本工程圖說之工作井型式尺寸及地質鑽探柱狀圖僅供參考，上訴人得依工地最新環境、補充調查地質及地下水位等資料，配合推進機械及自行開發之施工法設計，並於提送「施工計畫書」內詳述，經被上訴人工程司同意後據以施工，其所需費用自行估列於投標價內，得標後不得要求加價(13點)；

本工程工期依契約規定，上訴人於施工前應妥善規劃期程，嗣後如需趕工或增加工作面時，不得要求展延工期或加價(17點)等語(鑑定報告第一冊J3頁)。

已約定系爭工程設計圖所示之地質鑽探資料僅供施工參考，上訴人於施工前應進行補充地質鑽探，並依現場地質狀況選用適當之機具及輔助工法，如遇地質狀況與原設計不符時，應以提昇施工推進機械功能克服，並保證ψ800mm每一機組單日工作進度達5公尺，得標後不得以任何理由要求加價、降低每一機組單日工作進度及展延工期至明，而系爭契約第2條已約定施工圖表為契約文件之一部分，兩造自應遵守施工圖之約定。

(3)經查，亞新公司自97年1月至98年3月監工月報表之3.8節均記載，上訴人於施工中遇到困難或瓶頸之處理方式為：「目前工區沿線地質並非均一土壤，上訴人之切削盤鑽頭配置及開孔之大小均屬固定性，故間接造成鑽掘過程中若遇不同土壤時，將嚴重影響推進功率作業。

目前只能暫且以鏡面之土壤作為判讀依據，是以倘若推進過程中遇到不同土壤時，速率將變為嚴重遲緩。

此時若長度尚長時須將機頭退出送回工廠重新調整切削盤鑽頭與開口大小；

若長度甚短則有時間換取長度因應處理等語(鑑定報告第一冊H3)。

已說明上訴人遇有不同土壤時，僅以開孔大小均固定之切削盤鑽頭鑽掘，並未依地質之不同選用適當之機械，致鑽掘速率嚴重遲緩甚明，則被上訴人辯稱，上訴人之工率減少而增加施工期間，乃可歸責其未選用適當之機械所致，不得要求增加工期等語，應可採信。

至臺北市政府工務局衛生下水道工程處「日進量採0.5折減計算」之會議結論(原審卷第47頁)，乃臺北市政府與其廠商之約定，並無拘束被上訴人之效力，上訴人主張援引，並不可採，則上訴人請求依鑑定報告增加工期137日，尚屬無據。

(三)被上訴人辯稱上訴人逾期431日，應計違約金3,196萬5,639元，是否有理由？若有理由，約定之違約金是否過高？１、查，系爭契約第19條第1項已約定：上訴人如不依照契約第5條工程期限規定完工，同意按逾期之日數，向被上訴人繳納每日依結算總價2/1000計算之逾期罰款，該項罰款上訴人同意在本工程驗收合格後繳納，被上訴人亦得於上訴人未領工程款中或履約、差額保證金中扣除，如有不足，並得向上訴人追繳，但最高之逾期罰款，被上訴人同意不罰款超過結算總價2/10等語(原審卷第28頁)。

而查，上訴人於施工中確遭遇地下公共管線；

推進遇回填營建物、廢輪胎及鋼筋垃圾等不可歸責於上訴人事由之障礙，應加計工期各118日、219日等情，已如前述，從逾期431日扣除上開天數後，上訴人僅逾期94日(000-000-000)，而系爭工程之結算總價為1億5,982萬8,197元(見不爭執事項㈢)，依系爭契約第19條第1項之約定，應處違約金3,004萬7,701元(1億5,982萬8,197元×2/1000×94日)，被上訴人辯稱上訴人遲延431日，應計罰違約金3,196萬5,639元，即無理由。

２、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟約定之違約金是否過高，乃事實問題，自應由主張過高之債務人就此負舉證之責，並由兩造據以辯論及攻防後，經法院就兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷後始為酌減(最高法院103年度台上字第2232號判決參照)。

查，上訴人雖主張前揭違約金過高，惟並未舉證以供本院查明，本院以系爭工程自94年8月31日開工，預定96年12月17日完工，實際於98年3月23日完工(不爭執事項㈢)，遲延約1年半，被上訴人僅計罰94日逾期，所占比例非多，及工程遲延對公共利益之影響不小，認被上訴人科罰上訴人違約金3,004萬7,701元，並未過高，無酌減之必要。

(四)上訴人得請求之工程餘款為何？１、上訴人主張，伊為排除B4j-B4i與B4h-B4i兩段遇營建廢棄物及垃圾之障礙，額外增加費用1,101萬1,257元；

伊在被上訴人核准之432日展延工期中不能執行工作，得類推適用契約第20條第4項之約定，請求被上訴人補償因展延工期而增加之費用1,727萬3,460元，並與違約金抵銷等語(本院卷第46頁)，為被上訴人否認。

２、經查，上訴人主張其為排除B4j-B4i與B4h-B4i兩段遇營建廢棄物及垃圾之障礙，額外增加費用1,101萬1,257元乙節，固提出原證8之障礙段排除施工經費明細表、施工械具材料等資料為憑(原審卷第51-56頁)，為被上訴人已否認其真正，上訴人復未能提出確實之支出憑證，僅提出自己製作之上開資料表，實難證明有上開費用之支出，所為主張尚難採信。

３、按因非可歸責於上訴人之情形，被上訴人通知上訴人部分或全部暫停，得補償上訴人因此而增加之必要費用等語，系爭契約第20條第4項定有明文。

經查，上訴人施工期間遇有地下公共管線之障礙，向被上訴人申請展延工期，被上訴人以其事由符合系爭契約第7條第1項第13款不可歸責於上訴人之約定，3次發函同意上訴人展延工期合計432日(184+139+109)乙情，已如前述，自符合上開「非可歸責於上訴人之情形，被上訴人通知上訴人部分暫停」之補償要件，上訴人主張依此約定請求補償，洵有理由。

次查，依系爭契約之詳細價目表，有關①污染防制設施及環保清潔費、②交通維持設備費、③施工期間道路維護費、④勞工安全衛生費、⑤品質管制作業費、⑥保險費、⑦包商利潤及管理費等以式計價之工項，均係以365日曆天工期為計價基礎，有詳細價目表之記載可參(原審卷第57頁)，而今被上訴人已另核准432日之工期，上開計價標準已有變更，上訴人主張應按增加工期比例調整費用，亦有理由。

而系爭工程原設計有60處工作井，其中6處有自來水幹線及雨水箱涵而無法配合遷移，在不增加工期之前提下已辦理減價變更設計，有工程契約議定書可據(鑑定報告第二冊P1-P2頁)，變更後，雜項工程金額從1,100萬6,384元增加為1,162萬9,204元，前揭①②③工項屬於雜項工程，除按工期比例調整外，另得按增加金額比例調整，其餘④⑤⑥⑦則按變更後之金額依工期比例計算如附表所示，則上訴人得請求被上訴人補償之金額為1,723萬7,094元，逾此範圍之請求，無理由，不應准許。

４、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

經查，上訴人對被上訴人之工程餘款扣除保固金後尚有3,727萬7,947元未領取(不爭執事項㈣、㈤)，加計前述1,723萬7,094元之補償費後，與上開給付種類相同，均屆清償期，且無不得抵銷約定之違約金債權3,004萬7,701元抵銷後，上訴人請求被上訴人給付工程餘款2,446萬7,340元(37,277,947元+17,237,094元-30,047,701元)本息，為有理由，逾此範圍之請求，無理由，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付2,446萬7,340元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年3月6日(於101年3月5日送達被上訴人-見原審卷第70頁之送達證書)起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃國益
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：上訴人得請求之補償費
┌─┬───────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│項│  契約工項    │原定金額  │變更後金額│ 工期比例 │ 補償金額 │
│次│              │          │          │          │          │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │污染防制設施  │   524,519│   554,207│432/365＝ │  655,959 │
│  │及環保清潔費  │          │ 524519× │1.1836    │(554,207×│
│  │              │          │(00000000 │          │ 1.1836)  │
│  │              │          │÷00000000│          │          │
│  │              │          │＝1.0566) │          │          │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2 │交通維持設備費│ 3,647,049│ 3,853,472│1.1836    │4,560,969 │
│  │              │          │(0000000×│          │(3,853,472│
│  │              │          │1.0566)   │          │×1.1836) │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│3 │施工期間      │   409,781│   432,975│1.1836    │  512,469 │
│  │道路維護費    │          │(409781× │          │(432,975×│
│  │              │          │1.0566)   │          │1.1836)   │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│4 │勞工安全      │ 1,396,451│ 1,362,770│1.1836    │1,612,975 │
│  │衛生費        │          │          │          │(1,362,770│       │
│  │              │          │          │          │×1.1836) │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│5 │品質管制作業費│ 1,396,451│ 1,362,770│1.1836    │1,612,975 │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│6 │保險費        │ 2,094,676│ 2,094,676│以實付金額│  880,000 │
│  │              │          │          │計算      │(原證10)  │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│7 │包商利潤      │11,562,610│11,120,197│1.1836    │ 6,580,933│
│  │及管理費      │          │          │(僅請求管 │(5,560,099│
│  │              │          │          │理費，按前│×1.1836) │
│  │              │          │          │揭金額50% │          │
│  │              │          │          │計)       │          │
├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│  │營業稅5%      │          │          │          │  820,814 │
├─┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┤
│     合計                                               17,237,094│
└─────────────────────────────────┘