臺灣高等法院民事-TPHV,101,上更(一),82,20150825,2

臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈠字第82號
上 訴 人 福茂國際股份有限公司
法定代理人 張人鳳
訴訟代理人 鄭夙芬律師
被 上訴人 群誠企管顧問股份有限公司
法定代理人 謝坤龍
訴訟代理人 王聖舜律師
複 代理人 楊敦元律師
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國99年12月22日臺灣臺北地方法院99年度訴字第501號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審（101年度台上字第1660號），本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒拾叁萬陸仟元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三；

其餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人委任被上訴人自民國97年1月1日起至同年6月30日止，擔任上訴人公司組織重組、財務及內控規劃之顧問，雙方並簽有委任合約書（下稱系爭合約書）及同意委任簽署書等件。

依系爭合約書第4條約定，上訴人應於每月5日以現金給付被上訴人新臺幣（下同）50萬元之顧問服務費，期間為6個月，共計300萬元。

被上訴人已依合約內容完成委任事務，於處理委任事務過程中均以電子郵件向上訴人報告進度，並於完成委任事務後向上訴人報告，被上訴人就系爭合約書中組織重組、財務規劃、內控規劃及策略投資部分完成如原審判決附表一至附表四（下稱附表一至附表四）所示內容，是被上訴人已依約履行完畢。

詎上訴人遲未依約給付被上訴人服務費用，經被上訴人向上訴人催討均未獲置理，爰依委任契約之法律關係及系爭合約書第4條約定，求為判決上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決被上訴人勝訴，並諭知准、免假執行之宣告。

上訴人不服，提起上訴，經本院於最高法院發回前為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回更審，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠上訴人及其相關企業宜盛科技股份有限公司（下稱宜盛公司）與被上訴人間共簽訂3個契約案，第1案係於96年10月底左右，上訴人公司執行副總謝明秋（下稱謝明秋）與被上訴人法定代理人謝坤龍（下稱謝坤龍）口頭約定，原工作內容為整理上訴人公司帳務以因應國外投資公司查帳。

96年12月間約定變更工作為整理上訴人公司及相關企業之帳目，及與銀行間往來相關事務。

第2案始於97年2、3月間，工作內容係為處理宜盛公司設立及設立後之帳務。

系爭合約書為第3案，係自97年1月21日起至97年6月30日止，內容為1.銀行與民間債權(務)談判及處理；

2.以上市櫃公司的標準為上訴人做公司內稽、內控及組織重組詳細規畫，且須有完整的規畫書為工作成果；

3.引進外部資金。

然被上訴人就系爭合約書提出之相關資料及所有相關證據，除大部分與上開第1、2案之相關資料重複外，皆為上訴人員工所製作之資料。

且上訴人要求謝坤龍每週須親自至上訴人營業所工作2個整天或3個半天，以便密集討論公司事宜，然被上訴人從未依約履行，亦從未提出完整書面企劃報告、建議方針及報表，亦未依系爭合約書所要求義務據以執行或處理所列之工作內容，顯係未依約處理。

㈡系爭合約係承攬契約性質，此由系爭合約第3條約定第1項：「…乙方（即被上訴人，下同）依服務之需要，協調公司各部門提供完成架構甲方公司（即上訴人公司，下同）組織重組、財務及內控規劃相關事宜之各項資料…」，即民法第507條第1項所規定之「定作人協力義務」；

第3條第2項第1款約定：「擔任甲方公司組織重組、財務及內控規劃顧問」，與同項第2款約定：「乙方依甲方委託範圍內參與甲方所經營之公司財務、會計等公司內部事務，並謹就發現之事實，提供專業之意見並予以保密之責。」

，則屬完成工作前階與必要之商討及承攬人業務上獲悉定作人營業秘密之保密義務約定，均非委任事項之約定。

同項第4款約定：「乙方配合甲方參與策略性投資人及債權人會議，參與意見之表達與協商，協商議題及內容應先徵求甲方之同意。」

亦屬承攬人為掌握上訴人公司財務狀況以完成財務規劃工作所必要及定作人對承攬人指示之約定，同與委任法律關係無涉。

另第4條第1項第1款付款約定，與承攬契約通常固於承攬人完成工作後，定作人始給付報酬有間，但報酬後付非強制規定，當事人非不得約定定作人先給付部分報酬。

故即便兩造約定上訴人於工作完成前給付部分報酬，亦無礙系爭合約書之承攬性質。

㈢被上訴人未完成組織重組及內稽內控規劃之約定工作，被上訴人99年10月19日民事準備㈡狀所附附件1-4事項，或非為系爭合約書事務範圍、或虧損之公司變更為宜盛公司、或為上訴人員工所製作再傳送給被上訴人，均非依兩造約定所為之給付：⒈系爭合約書約定被上訴人應完成上訴人公司之「內稽內控規劃」，被上訴人並未完成；

上訴人否認兩造口頭約定改為就宜盛公司作內控規劃。

⒉被上訴人提出為上訴人公司所做「內控」與業界標準相差甚遠，所謂「內控制度規劃」係指一種管理過程，由管理階層設計，並由董事會或相當之決策單位核准，藉以合理確保達成可靠之財務報導，有效率及有效果之營運，相關法令之遵循等目標。

本件被上訴人以為「宜盛公司」製作之薪工規劃、股權規劃、組織架構之擬定、員工名單、人事規章、員工手冊、…等充為系爭合約書之給付，已有未合。

被上訴人提出之附件3-1電子郵件雖附有「組織架構圖」、「薪工循環」及「資本結構」三個檔案，然其郵件本文已寫明所謂附件「薪工循環」係為其他客戶規劃之薪資架構稽核項目表，並非為上訴人公司所為，而「資本結構」亦僅止於數紙手寫筆記。

附件3-3所謂員工手冊，其內容看似通稿而非為上訴人公司量身製作，且內容前後格式不一，不僅有先橫書後直書，且頁碼、編號重複（5.1先規定有「員工保險」，他處又出現5.1「請假制度」），顯為拼湊及敷衍應付之作。

附件3-4~3-7分別為宜盛公司之「國內外出差管理辦法」、「獎金制度」、「應收週報表」及「倉庫管理作業流程」，姑不論上開資料均為被上訴人為宜盛公司所作，與上訴人公司無涉，縱該資料係被上訴人主張內控制度規劃之一部，則在其未與上訴人公司討論、確立上訴人公司內控制度架構原則及視上訴人公司兼有製造業與服務業性質，至少應就「1.銷貨及收款循環、2.採購及付款循環、3.生產循環、4.薪工循環、5.融資循環、6.固定資產循環、7.投資循環」等交易循環制定控制作業，而非其所提出不具體系性之片斷公司規則，此猶如上訴人公司請被上訴人建構房屋，被上訴人至少需先就設計藍圖與上訴人公司充分討論，而後方有開挖地基、樹立樑柱、砌牆、裝置門扇、配置照明設備；

被上訴人零星提出「國內外出差管理辦法」、「獎金制度」、「應收週報表」及「倉庫管理作業流程」，好比僅交付上訴人公司門扇、燈具、隻磚片瓦，便主張業已為上訴人公司處理事務。

此絕非系爭合約約定之工作本旨，上開資料實不足以證明被上訴人業已完成內控規劃工作。

⒊附件1-1之「新事業營運計畫書」所謂組織重組係指重新設計組織結構，如部門調整、合併或裁撤等，是組織對組織內部架構之重新安排以適應公司需求。

被上訴人於附件1-1提出宜盛公司變更登記表（鷹科開發設計股份有限公司【下稱鷹科公司】變更為宜盛公司），並稱組織重組即為設立宜盛公司，誠與組織重組之意涵相去甚遠。

況依鷹科公司變更為宜盛公司前幾個月的資產負債表記載，鷹科公司是負債808萬元的公司，絕非如被上訴人所云公司淨值289萬3,014元、無負債之公司。

㈣被上訴人未完成工作，上訴人業已解除系爭合約，被上訴人請求報酬並無理由：1.系爭合約書有關自97年1月1日起至97年6月30日止委任期間6個月之記載，係因上訴人完成架構公司組織重組、財務及內控規劃事宜，乃為因應經營劇變，以圖再起所必須，且需於一定時期內達成，此為被上訴人所明知，被上訴人未能於97年6月30日為上訴人公司完成架構公司組織重組、財務及內控規劃事宜，自未遵期完成「非於一定時期為給付不能達其契約目的」之工作，依民法第255條規定，上訴人公司於102年4月3日（應為102年1月28日之誤）解除系爭契約。

2.被上訴人對於上訴人公司要求儘速完成架構公司組織重組、財務及內控規劃之要求，始終置若罔聞，甚至面對上訴人公司質疑其始終未完成工作時，猶辯稱其係「基於委任合約處理委任事務，並向被告(即上訴人公司)請求給付服務費」云云，則被上訴人否認系爭合約法律性質為承攬，拒絕依債之本旨為給付，上訴人自得類推適用民法第226條、第256條規定，解除系爭合約書。

3.縱認系爭合約書係屬委任契約，因委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，受任人個人的專業能力與資格，對於委任的成立，有關鍵性的影響，以被上訴人處理上訴人公司事務結果，並無專業可言，系爭合約書成立與否已有疑問，何況請求損害賠償。

又被上訴人未依系爭合約書內容提出工作，上訴人得依民法第264條規定為同時履行抗辯，拒絕支付報酬。

㈤宜盛公司已支付被上訴人31萬4,000元，且自97年3月至97年11月每月付款5萬元共45萬元薪資予訴外人李玉萍（下稱李玉萍）；

薩摩亞商福爾福有限公司（下稱福爾福公司）已支付被上訴人96萬2,500元，均係上訴人用以支付附件1-1至1-4、2-1至2-14、3-1至3-7、4-1至4-7所示工作對價。

㈥系爭合約書約定報酬為300萬元，然依被上訴人付出之勞務內容極其粗糙，未完全履行契約，如命上訴人給付300萬元全額報酬，依其情形顯失公平，爰請求類推民法第572條前段規定酌減系爭合約報酬至適當之金額等語，資為抗辯。

並聲明：原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造於97年1月21日簽訂系爭合約書及同意委任簽署書，由上訴人委任被上訴人處理公司組織重組及財務規劃顧問相關事宜，委任期間自97年1月1日起至97年6月30日止，共計6個月期間，並約定顧問服務費用每月50萬元，於每月5日以現金支付，總計為300萬元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約書、同意委任簽署書附卷可稽（見原法院98年度北簡字第22541號卷（下稱北簡卷）第5頁至第6頁），堪信為真實。

四、被上訴人主張其已依系爭合約書完成委任事項，上訴人應給付上開服務費用等語，為上訴人否認，並以前開情詞置辯。

茲分敘如下：㈠系爭合約之性質為承攬契約或委任契約性質：1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第528條、第490條第1項分別定有明文。

所謂委任與承攬之不同，主要在於承攬係以工作之完成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祗須處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以一定結果為必要（最高法院99年度台上字第2291號民事判決意旨參照）。

是承攬與委任兩者之區別，在於當事人是否約定提供勞務者，有完成一定工作之義務及其報酬義務是否以完成一定工作為要件，有該約定者，為承攬，無該約定者，為委任，蓋承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同，即委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已，故委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬，而承攬若無結果時，則不得請求報酬。

2.被上訴人主張兩造間存在委任契約關係而非承攬契約關係，於處理委任事務完畢，不論有無結果均得請求報酬，且兩造歷審均不爭執系爭合約書為委任契約性質等語，為上訴人否認，辯稱：系爭合約書內容載明被上訴人應完成架構公司組織重組、財務及內控規劃事宜，乃以完成一定工作為目的之承攬契約，非僅以委任被上訴人處理事務而不問其能否完成規劃之委任契約云云。

查，依卷附系爭合約書名稱記載「委任合約書」，其說明一載明：「福茂國際股份有限公司經營期間…，唯現今面臨企業需大幅調整階段，因此委任乙方（謝坤龍先生）基於甲方最大利益下協助架構甲方公司組織重組、財務及內控規劃顧問事宜。

二、委任期間由(西元)2008年1月1日起至(西元)2008年6月30日止，共計六個月。

三、委任工作與權限：1.委任人（甲方）甲方同意指派乙方代表甲方作為銀行及財務有關事宜之窗口，並由乙方依服務之需要，協調公司各部分完成架構甲方公司組織重組、財務及內控規劃相關事宜之各項資料，以利乙方完成甲方公司組織重組、財務及內控規劃委任事宜。

2.受任人（乙方）㈠乙方受甲方之委任，擔任甲方公司組織重組、財務及內控規劃顧問。

㈡乙方依甲方委託範圍參與甲方所經營之公司財務、會計等公司內部事務，並謹就發現之事實，提供專業意見並予保密之責。

㈢乙方應依委任工作完成甲方公司所需組織架構重組及財務規劃，並與甲方討論組織架構重組及財務規劃之內容。

㈣乙方配合甲方參與策略性投資人及債權人之協商會議，參與意見之表達與協商，協商議題及內容應先徵求甲方之同意。

四、服務費用及收款方式1.服務費用：㈠：顧問服務費每個月係新台幣伍拾萬元整（未稅），依委任期間(西元)2008年1月1日起至(西元)2008年6月30日止六個月計之，其顧問服務費用總計係新台幣參佰萬元整（未稅）。

于委任合約期間內，乙方差旅費用核實向甲方申報，…。

2.付款方式：㈠雙方簽定委任書，甲方於每月五日以現金支付乙方新台幣伍拾萬元整（未稅）之顧問服務費用，依據委任合約期間（2008年1月1日起至2008年6月30日止）為期共計六個月。

㈡期間完成後，甲方必需依據乙方屆時情況考量之選擇以指定甲方以現金支付新台幣陸佰萬元（未稅）予以乙方；

或是乙方取得甲方新公司新台幣兩億元整股本百分之三股權權利後，甲方據乙方之選擇支付予以乙方相關金額或權利。

㈢如甲方之單方原因或特殊理由，以致乙方最終無法完成甲方受託之委任（誤載為「認」）事項，甲方仍（誤載為『乃』）須依本合約書約定期間支付其費用。

…」等語。

顯然系爭合約書已明示屬委任契約，且系爭合約書並無服務內容應於何時交付或完成之約定，付款方式亦僅以委任期間每月為服務費用之給付，且如因上訴人之原因無法完成委任事項，上訴人仍須給付服務費用，參酌系爭合約書說明三、2.㈠㈡㈢㈣被上訴人服務內容，包括擔任組織重組、財務及內控規劃顧問、協調完成架構公司各部分組織重組、財務及內控規劃資料，並進而完成組織架構重組及財務規劃，提供參與上訴人經營之公司財務、會計等內部事務而發現之專業意見、與上訴人討論組織架構重組及財務規劃之內容、配合參與策略性投資人及債權人之協商會議，參與意見之表達與協商等，均重在服務本身，而非完成一定工作，是被上訴人主張兩造所簽訂系爭合約書性質上屬委任契約，堪予採信。

上訴人辯稱系爭合約書係屬承攬契約云云，尚不足取。

㈡附件1-1至1-4、2-1至2-14、3-1至3-7、4-1至4-7等事務是否屬於系爭合約書之委任工作範圍：1.系爭合約書說明三、1.約定「甲方同意指派乙方代表甲方作為銀行及財務有關事宜之窗口，並由乙方依服務之需要，協調公司各部門提供完成架構甲方公司組織重組、財務及內控規劃相關事宜之各項資料，以利乙方完成甲方公司組織重組、財務及內控規劃委任事宜」、2.約定：「㈠乙方受甲方之委任，擔任甲方公司組織重組、財務及內控規劃顧問；

㈡乙方依甲方委託範圍內參與甲所經營之公司財務、會計等公司內部事務，並謹就發現之事實，提供專業之意見並予以保密之責；

㈢乙方應依委任工作完成甲方公司所需組織架構重組及財務規劃，並與甲方討論組織架構重組及財務規劃之內容；

㈣乙方配合甲方參與策略性投資人及債權人之協商會議，參與意見之表達與協商，協商議題及內容應徵求甲方之同意」，有系爭合約書可稽（見北簡卷第5頁至第6頁），是上訴人依系爭合約書委任被上訴人處理之事務為被上訴人指派代表為上訴人與銀行及財務窗口，協調上訴人公司內部提供各項資料，以利完成上訴人公司組織重組、財務及內控規劃，而其細部為上述㈠至㈣之內容。

2.被上訴人主張其已完成附表一至附表四委任事務，提出附件1-1至1-4、2-1至2-14、3-1至3-7、4-1至4-7為證（見原審卷㈠第63頁至第260頁），為上訴人否認。

查：⑴組織重組部分：被上訴人主張兩造就系爭合約書有關組織重組部分變更為設立宜盛公司，以及內控規劃變更為宜盛公司作內控規劃，並依兩造變更後約定完成附表一委任事務。

而依附件1-1至1-4被上訴人員工李玉萍與上訴人總經理張翼羽往來電子郵件，可認上訴人有默示表示將被上訴人依委任合約處理之組織重組部分，變更為重新設立新公司即宜盛公司；

且依被上訴人提出寄予上訴人總經理張翼宇之附件3-2、3-4電子郵件可證兩造間就處理宜盛公司內控規劃事務係經上訴人默示同意，被上訴人已於97年2月25日提出新事業營運計劃書及宜盛公司之員工名單；

於97年3月6日至同年4月2日，將鷹科公司變更為宜盛公司；

於97年3月13日、14日參與宜盛公司會議並製作會議記錄，提出新事業體營運計劃書、電子郵件、會議紀錄、股份有限公司變更登記事項表、鷹科公司章程、新公司員工名單等件附卷為證（見原審卷㈠第63頁至第89頁），為上訴人否認。

查：①依被上訴人於本院提出之上訴人員工張亦裕於97年2月5日傳予上訴人總經理張翼宇，張翼宇再將之寄予被上訴人之電子郵件記載：「…福茂已失去承接工程案的能力，在既有業務無法令收支平衡的情形下，福茂將逐漸勢微直至被迫暫時歇業。

…保住福茂代理權是必須的，但是必須成立新公司來支持與配合，…培養有意願的人另起爐灶，讓福茂得以瘦身，又能同時保有原來的戰力才是比較可行的方法。

建議：1.挑選適當的人員成立新公司。

2.撥補各式人才至新成立公司。

3.清算『撥補』人員的年資。

…」等語（見本院更㈠卷㈠第49頁），堪認兩造於訂立系爭合約書後，上訴人總經理張翼宇亦體認上訴人公司有財務問題惡化，逐漸勢微而至被迫暫時歇業之處境，讓上訴人公司瘦身必須以撥補各式人才成立新公司。

②上訴人於傳送上開電子郵件後，依被上訴人提出附件1-2即李玉萍於97年3月6日所寄電子郵件內載「…向您們報告新公司目前進度，新公司名稱：宜盛科技股份有限公司…」等語；

97年3月13日電子郵件載「…1.請於各項後加入工作人員及預計完成時間。

2.請參與人員開始準備分內之事。

3.請寄給未與會之成員。」

等語；

被上訴人另於97年2月25日傳送員工名單（附件1-3）；

於97年3月14日傳送宜盛公司會議紀錄（附件1-4），其內決議事項略載「…1.宜盛科技行政部門組織架構及人員配置如下：詳細工作內容另行討論。

行政部：採購…MIS…財會…行政…人事…庫房人員…。

2.目前採購流程規劃：訂單->採購-詢比議價。

->四小組核決。

採購- >下單。

四人小組將對採購單內之規格、價格加以審核，以e-mail方式為主以達到採購時效性。

3.宜盛科技電話代表號是否需重新申請，待總經理核示…。

4.儘速將人員辦理健、勞保加入…。

5.謝顧問與葉源祥顧問另約會議時間討論關於宜盛行政部門作業流程…。

6.MIS張育源負責將新建立之員工編號、客戶編號及員工績效管理報表導入Access系統中，…」等語（見原審卷㈠第72頁正、反面、第84頁、第88頁至第89頁）。

再有關附件3-2李玉萍於97年3月14日寄予張翼宇並副知謝坤龍之員工名單、97年3月18日寄予謝坤龍郵件載：「這是本次會議討論中，需請張之璞協辦的部分，…」等語、97年3月19日寄予張翼宇有關討論流程資料，張翼宇發函表示將於3月21日與李玉萍對話等語、97年3月19日電子郵件提及未收到會議紀錄及請其確認會議紀錄內容等情（見原審卷㈠第196頁至第198頁）；

附件3-4則是寄送國內外出差管理辦法、出差申請單、報告書、報銷單、中央機關生活費日支數額表等資料（見原審卷㈠第221頁至第223頁），均係成立宜盛公司，及宜盛公司成立後有關該公司內控之事務處理。

③依被上訴人法定代理人謝坤龍於原審陳稱：「（問：你一開始接案，是對被告福茂公司作內控規劃，為何後來會幫宜盛公司作內控規劃？）因為當時被告福茂公司跳票，被銀行假扣押，公司員工抗議所以不知如何作內控。

（問：原告群誠公司與被告公司有無口頭約定說，現在被告福茂公司的狀況已經無法作內控規劃故改為宜盛公司作內控規劃？）證人答：有。」

等語（見原審卷㈢第3頁反面）；

證人李玉萍證稱：「（問：有無完成福茂公司組織重整及內控規劃事務？）沒有。

（為何沒有完成？）因福茂財務狀況不好，謝明秋、張翼宇指示我們再成立一家公司叫宜盛科技公司，要與福茂公司作切割，再將福茂公司的業務及員工轉到宜盛公司，所以我就做宜盛公司的內控事務，將原本要作福茂的部分作宜盛。

…（問：為何要將鷹科公司變更為宜盛公司？）…原本福茂公司財務狀況不好，要與福茂作切割，因為需要新的公司去承接福茂公司的業務，而鷹科公司原本是我們客戶的，後來他不要經營，所以才會經過謝明秋、張翼宇的同意，將鷹科公司變更為宜盛公司」等語（見本院更㈠卷㈠第61頁反面、第62頁正面），核謝坤龍、李玉萍陳證情節相符，參以宜盛公司成立時董事長為李玉萍，嗣變更為張之樸，張之樸則為謝明秋及上訴人總經理張翼宇之子，業經證人即上訴人執行副總謝明秋於前審證述在卷（見本院上字卷第73頁反面至第74頁正面）。

另平面報導就上訴人公司跳票一事報導：謝明秋表示「福茂國際已另外成立新公司宜盛，希望透過宜盛接案，來償還所有員工薪資與債務」等語，有被上訴人提出之平面報導可參（見原審卷㈡第110頁），而宜盛公司係由被上訴人為上訴人新成立之公司，已如前述，綜合前開上訴人公司財務狀況，及要為上訴公司瘦身而成立新公司必要性等情，堪認兩造確有將系爭合約就組織重組變更為新成立宜盛公司之意，由上訴人將所有技術及資產轉移至新公司，將原上訴人之內控規劃變更為宜盛公司之內控規劃。

④至上訴人雖辯稱：兩造間及宜盛公司與被上訴人間共簽訂3個契約案，第1案係於96年10月底由謝明秋與被上訴人法定代理人謝坤龍口頭約定，原工作內容為整理上訴人公司帳務，嗣96年12月間約定變更工作為整理上訴人公司及相關企業之帳目，及與銀行間往來相關事務；

第2案係於97年2、3月間處理宜盛公司設立及設立後之帳務；

第3案即為系爭合約書云云，為被上訴人否認，辯稱：兩造間只簽訂2個契約，即上訴人所稱第1案及系爭合約書等語。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

上訴人辯稱兩造間曾於97年2、3月間簽訂有關設立宜盛公司及其後續事宜一節，既為被上訴人否認，自應由上訴人舉證。

上訴人對此除付款資料以外，雖舉證人謝明秋（見本院上字卷第71頁反面至第74頁），惟證人謝明秋為上訴人公司法定代理人張人鳳之媳，其證言難免偏頗，且宜盛公司原為鷹科公司，與上訴人無任何糾葛，上訴人如無瘦身必要，無委託被上訴人設立宜盛公司設立登記及其後續事宜，而上訴人雖提出有關宜盛公司支付被上訴人31萬4,000元，且自97年3月至97年11月每月付款5萬元共45萬元薪資予李玉萍等情，有轉帳傳票、統一發票、匯款申請書、李玉萍薪資表為證（見原審卷㈡第117頁至第119頁），然被上訴人確有為上訴人成立新公司宜盛公司，尚難以上開付款資料（此部分付款認係支付系爭合約之款項，詳后），即認兩造間有另立成上訴人所稱第2案契約之合意，是上訴人此部分抗辯，自無可取。

⑤至系爭合約書說明五2.固約定：「本委任書如有增修應以書面為之。

非經甲方及乙方書面同意，不得將本委任書轉讓他人。」

等語（見原法院北簡卷第5頁），然按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。

但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例意旨參照）。

查，被上訴人於上訴人指示將原約定為上訴人公司辦理組織重組、內控規劃事宜變更為新設立宜盛公司及為宜盛公司辦理內控規劃，已如前述。

而被上訴人於新成立宜盛公司事宜，均於97年2月初至同年4月間有向上訴人以電子郵件報告其進度，有被上訴人提出之電子郵件可稽（見原審卷㈠第72頁、第84頁、第86頁、第88頁、第185頁、第196頁、第197頁、第199頁、第210頁、第211頁、第224頁、第227頁、第235頁），果上訴人就系爭合約書說明五2.約定係以書面為契約修改增刪之要式行為，則被上訴人就系爭合約書原約定就上訴人公司組織重組、內控規劃變更為設立宜盛公司，及就宜盛公司為內控規劃，上訴人自97年2月起至同年4月間明知被上訴人向其報告有關宜盛公司設立及辦理內控規劃事宜，均未通知被上訴人應辦理修改書面契約，與其抗辯系爭合約書說明五2.為兩造約定修改契約要式行為之本意有違；

且觀之上訴人先前已與被上訴人簽訂第1案契約，係以口頭方式訂立契約，亦經兩造履行完畢，斟諸本件係為上訴人公司組織重組，而有瘦身另成立宜盛公司之必要，該事務原屬組織重組延續，故就系爭合約書此部分內容之變更，並無須以書面合意始能成立之意思，綜合前述，兩造就委任事務之辦理，非有以書面為兩造間訂立契約之要式之意，依上開情形，堪認系爭合約書說明五、2.之約定，應係以書面為保存契約證據為其目的，上訴人抗辯前揭約定為要式行為，非以保全其契約之證據為目的云云，自不足取。

⑥又上訴人雖稱鷹科公司（即宜盛公司前身）前幾個月為負債808萬元云云，為被上訴人否認。

然始終未見上訴人就此舉證以實其說，自難遽予採信。

另上訴人辯稱鷹科公司曾於92年10月3日被列為拒絕往來戶等語，提出第一類票據信用資料查覆單為證（見原審卷㈡第18頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真。

然該項資訊已於95年10月3日解除，亦有上開第一類票據信用資料查覆單可稽，尚難認對宜盛公司有何重要影響，是此部分尚不影響被上訴人已依約履行系爭合約書約定之委任事項。

⑦上訴人復以被上訴人提出之資料多為其員工製作之表格或資料，且為第1案、第2案之工作內容云云，並舉證人謝明秋（見本院上字卷第72頁反面至第73頁），及提出申證6、7之資料為證（見原審卷㈡第152頁至第306頁），然上訴人主張兩造間另訂立第2案有關設立宜盛公司及其後續事宜等委任合約並不可取，已如前述，是上訴人提出之上開申證6、7有關第2案之資料，自得由被上訴人據為履行系爭合約書履約內容之主張。

至上訴人提出之申證6、7資料，縱或有許多資料係由上訴人員工製作，然系爭合約書三、1.已約明「甲方同意…，並由乙方依服務之需要，協調公司各部分完成架構甲方公司組織重組、財務及內控規劃相關事宜之各項資料，以利乙方完成甲方公司組織重組、財務及內控規劃委任事宜。

…」；

三、2.約定「…㈠乙方受甲方之委任，擔任甲方公司組織重組、財務及內控規劃顧問。

㈡乙方依甲方委託範圍參與甲方所經營之公司財務、會計等公司內部事務，並謹就發現之事實，提供專業意見…」等語（見北簡卷第5頁），是被上訴人既得協調各部分完成架構組織重組、財務及內控規劃事宜各項資料，自得委請上訴人或宜盛公司就各部門員工製作資料後，供其辦理委任事務之用，尚難以被上訴人引用之資料為上訴人員工製作，即認被上訴人未履行系爭合約書之義務，是被上訴人引用資料部分縱係上訴人員工製作，亦不足逕為被上訴人不利之認定，惟本院得參酌被上訴人為報告委任事務顛末報告資料之內容據為是否酌減其報酬之依據（詳后）。

⑵財務規劃部分：被上訴人主張於96年12月2日至97年5月19日期間，分別製作(西元)2008年福茂國際公司營運計劃書寄予上訴人；

整理上訴人向銀行借款之明細；

向國泰世華商業銀行（下稱世華銀行）索取協商債務所需之資料與其協商降息、還款；

向世華銀行、上海商業銀行（下稱上海銀行）及遠東商業銀行（下稱遠東銀行）提出(西元)2008年營運計劃書；

向上海銀行及遠東銀行索取協商債務所需之資料及提出還款計劃並與其協商降息、還款等事宜；

並協助製作銀行應付利息明細、資金往來明細及支付明細、協助製作應付票據明細、應付帳款明細、協助參與製作投標方案、協助投標事宜、向上訴人報告與銀行協商後之狀況、向上訴人索取世華銀行及遠東銀行所需之徵信資料、協助整理銀行抵押借款明細、與世華銀行協商後，銀行已撤回對上訴人之民事強制執行事件等事項，提出借款明細表、電子郵件、福茂營運計劃書修正版、帳款支付明細表、每月應付利息明細表、未付款明細總表、應付票據明細表、投標資料、銀行處理狀況報告之電子郵件等件為證（下稱借款明細表等，見原審卷㈠第90頁至第184頁即附件2-1至2-14），為上訴人否認。

查：①依系爭合約書說明三2.㈡之約定，被上訴人應擔任上訴人財務規劃顧問、並依上訴人委託範圍參與上訴人經營之公司財務、會計等公司內部事務，並就發現之事實提供專業意見、依委託工作完成財務規劃，並與上訴人討論財務規劃內容，有系爭合約書可稽（見北簡卷第5頁）。

被上訴人主張已完成此部分事務，提出上開借款明細表等資料為證（見原審卷㈠第90頁至第184頁），依其內容可知，被上訴人確已就上訴人於銀行融資情形、97年度費用及每月平均費用之債務，公司應收帳款及在建工程、近期預期簽約工程、未來接案計畫進行中之工程案等提出意見，並建議減少管銷費用、人事成本及以發小包方式降低工程所需人力，以利降低一半營業費用（見原審卷㈠第92頁至第97頁）；

並就處理上訴人借款債務部分提出與世華銀行往來電子郵件、並對世華銀行、遠東銀行、上海銀行提出(西元)2008年福茂國際公司營運計劃說明、報告與銀行協商往來情形、向上訴人索取與銀行協商往來所需資料及協調有關世華銀行處理有關假扣押擔保金同意書，以利與銀行協調假扣押之撤回等情（見原審卷㈠第100頁至第130頁、第163頁至第177頁、第183頁、第184頁），足認被上訴人確有履行系爭合約約定有關財務規劃顧問、參與公司財務、會計等內部事務，並就發現事實給予意見，暨參與部分債權人會議。

②上訴人雖抗辯：被上訴人僅以電子郵件與銀行傳遞訊息，未進一節協商，更無協商成果，世華銀行撤回對上訴人強制執行係上訴人自行與世華銀行協調處理之結果，上訴人後來賣了兩棟房子解決與世華銀行之事，非被上訴人處理；

另對上海銀行、遠東銀行及華南商業銀行都是謝明秋於97年至98年間處理完成等語（見本院卷㈢第229頁、第230頁），縱屬實在，然系爭合約書僅約定被上訴人服務內容為財務規劃、配合參與債權人之協商會議，參與意見之表達與協商等，而被上訴人主張已參與上訴人有關債權銀行之協調，已如前述，至事後上訴人公司如何完成該債務之處理，要非被上訴人履約範圍，自難僅憑上訴人與其他銀行間處理事宜，即認被上訴人未為任何委任事務之處理。

⑶有關內控規劃部分：被上訴人主張兩造就系爭合約書有關組織重組變更為設立宜盛公司，以及內控規劃變更為就宜盛公司作內控規劃等情，已如前述。

則有關系爭合約書內控規劃部分既已變更，被上訴人於97年3月4日至同年4月5日期間，分別參與宜盛公司薪工規劃、股權規劃及組織架構之擬定、參與製作員工名單、開會討論內控流程、製作人事規章、員工手冊、彙整日報表及處理人事部門之稅務相關事、參與製作國內外出差管理辦法、規劃獎金制度、製作收支週報表、應收週報表、製作倉庫管理作業流程等，有附件3-1至3-7等薪資循環、員工名單、討論流程之電子郵件、宜盛公司會議紀錄、人事規章初稿、員工手冊、彙整日報表、國內外出差管理辦法、獎金制度、基本組織圖、收支表、應收週報、倉庫管理作業流程等件可證（見原審卷㈠第185頁至第238頁，即附件3-1至3-7）。

至上訴人雖辯稱：附件3-1資料，其中薪工循環係為其他客戶規劃之薪資架構稽核項目表，並非為上訴人所為，資本結構僅止於數紙手寫筆記。

附件3-3員工手冊係通稿而非為上訴人公司量身製作，且自且內容前後格式不一，頁碼、編號重複，顯為拼湊及敷衍應付之作。

附件3-4~3-7分別為宜盛公司之國內外出差管理辦法、獎金制度、應收週報表及倉庫管理作業流程，其未與上訴人公司討論、確立上訴人公司內控制度架構原則，而提出不具體性之片斷公司規則，其零星提出上開資料，非系爭合約書約定之工作本旨，不足證明被上訴人業已完成內控規劃等語，查，系爭合約書有關內控規劃部分，僅約定被上訴人擔任其內控規劃顧問，未提及有關內控規劃顧問提供意見之內容及程度為何，上訴人上開辯解，尚不足為被上訴人未履行宜盛公司內控規劃之認定。

⑷有關策略性投資部分：被上訴人主張於96年11月30日至97年7月3日期間，分別參與向海外投資者說明資金用途、製作公司及其管理團隊簡介以及備妥洽談所需資料、製作投資案之投影片檔、參與擬定香港投資案之收益規劃、協助處理大陸投資者之疑義問題及合約、協助製作合作備忘錄草稿、協助處理並與日本投資者洽談投資案後續事宜等事項，提出附件4-1至4-7等資金用途說明、應備資料說明、公司簡介及管理團隊簡介、向海外投資者說明投資案、協助投資案、國外投資者、與日本投資者洽談投資案等之電子郵件等為證（見原審卷㈠第239頁至第260頁，即附件4-1至4-7），為上訴人否認。

查，依系爭合約書說明三、2.㈣之約定，被上訴人委任事項之一為配合上訴人參與策略性投資人會議，參與意見之表達與協商，協商議題及內容應先徵求上訴人同意等情（見北簡卷第5頁），而依被上訴人在原審提出之附件4-1至4-7等資料，均為上訴人否認係被上訴人所引進，及參與策略性投資人會議（見原審卷㈡第8頁至第9頁），而依上開資料，僅足認有海外投資者向上訴人詢問資金用途使用說明等事項，無從認定被上訴人有參與上訴人之策略性投資人會議並曾對上訴人提出何意見表達與協商，至有關製作公司及管理團隊簡介、備妥洽談所需資料、製作投資案之投影片檔等，參酌該等資料曾於被上訴人所稱之兩造間另件委任合約（參原審卷㈡第20頁反面、第23頁、第24頁）對上訴人提出之文件（上訴人稱係其員工所製作，見原審卷㈡第152頁至第268頁），交付相同或相類之文件，尚無從逕自該等資料遽予認定被上訴人有依系爭合約書約定參與策略性投資人會議，參與意見之表達與協商。

又被上訴人雖提出其行事曆資料為證（見本院更㈠卷㈠第155頁至第163頁），然上開行事曆資料為被上訴人法定代理人謝坤龍自行書寫，與被上訴人利害關係至鉅，亦無從逕依該等資料為被上訴人有利之認定。

綜上，被上訴人上開所提文件，均不足認被上訴人有依系爭合約書參與策略性投資人協商會議並參與意見之表達與協商等事宜。

㈢上訴人辯稱：系爭合約書約定報酬為300萬元，然依被上訴人付出之勞務內容極其粗糙，未完履行契約，如命上訴人給付300萬元全額報酬，依其情形顯失公平，爰類推民法第572條規定請求酌減系爭合約報酬等語（見本院卷㈡第238頁），為被上訴人否認。

按兩造所定委任契約，既定酬金十萬元，包括受任人承辦地方法院、高等法院、最高法院及強制執行等事務之酬勞在內，則上訴人於受任後，雖曾代為撰狀向臺灣台北地方法院聲請調解，充其量不過辦理第一審事務中小部，在調解程序中，其代理權既因當事人在外成立和解而撤銷，依契約本旨及誠信法則，自祇能請求給付第一審事務之酬金，而不得及於全部（最高法院49年台上字第128號判例意旨參照）。

查，本件系爭合約書約定被上訴人應於97年1月1日起至97年6月30日止委任期間內，完成架構上訴人公司組織重組、財務及內控規劃、並就上訴人公司財務會計內部事務，提供專業意見、配合上訴人參與策略性投資及債權人協商會議，參與意見之表達等情，已如前述。

而被上訴人雖於兩造就系爭合約書完成有關新設立宜盛公司、並就宜盛公司辦理內控規劃事宜，另完成財務規劃顧問、參與公司財務、會計等內部事務，並就發現事實給予意見，且配合參與部分債權人協商會議事務，然被上訴人就系爭合約書約定之配合上訴人參與策略性投資及其他債權人協商會議，參與意見之表達等部分，則未付出相當之勞務，依前開說明，被上訴人僅得請求部分酬金，而不得請求全部酬金，始符公平。

又本件兩造就被上訴人是否已履行系爭合約書爭執甚劇，被上訴人僅提出附件1-1至1-4、2-1至2-14、3-1至3-7、4-1至4-7等文件，即認已辦理委任事務，而認無庸鑑定，上訴人認本件固有鑑定必要，但無力負擔鑑定費用等語（見本院更㈠卷㈡第210頁），致本院無從依鑑定結果據以認定上訴人應支付被上訴人已依系爭合約書履行部分之報酬以若干為適當，自應由本院依職權酌定之。

查：1.組織重組係新設立宜盛公司，有關營運計畫書部分（見原審卷㈠第64頁至第71頁），其內容部分係引上訴人資料（見原審卷㈡第13頁至第16頁），內容亦嫌疏略簡單。

2.財務規劃部分，依被上訴人提出之附件2-1至2-14，其中整理向銀行借款之明細，均得自上訴人公司員工整理之文件；

而有關向各銀行提出之(西元)2008年營運計劃書，其內有關財務資料，亦多由上訴人員工整理而來，或與其他委任合約有部分重疊之處（見原審卷㈡152頁至第268頁），被上訴人對此部分勞務付出自有所節省。

另有關處理債權人部分主要僅就世華銀行之部分協商會議，參與意見表達，其他部分如遠東銀行、上海銀行債權銀行洽商降息內容甚為簡略。

3.內控規劃部分：有關附件3-1，其中薪工循環係被上訴人提出其他客戶規劃之薪架構稽核項目表供上訴人參考（見原審卷㈠第185頁），至資本結構部分僅為被上訴人之手寫草稿，其中有關業績部分每年為部門成本倍數，被上訴人甚至未與上訴人討論而留空白（見原審卷㈠第193頁反面、第194頁）；

有關附件3-3員工手冊前後格式有不一情形及編碼、頁碼重複之情事（見原審卷㈠第199頁反面至第209頁反面），如「伍、福利制度」項下，有「5.1員工保險…」（見原審卷㈠第202頁反面），嗣於隔頁又有不同格式之「5.1給假制度…」（見原審卷㈠第204頁正面），應係被上訴人引自不同公司資料修改而成，顯非一完成後校對完整之員工手冊；

附件3-4至3-7部分，上訴人稱該部分並非為上訴人或宜盛公司量身訂作，且未與上訴人討論，確立上訴人內控制度架構原則及依上訴人公司兼有製造業與服務業性質至少應就「1.銷貨及收款循環、2.採購及付款循環、3.生產循環、4.薪工循環、5.融資循環、6.固定資產循環、7.投資循環」等交易循環制定控制作業，而非其所提出不具體系性之片斷公司規則，僅零星提出「國內外出差管理辦法」、「獎金制度」、「應收週報表」及「倉庫管理作業流程」等語，而有關此部分，被上訴人並未提出有與上訴人討論磋商實際深入進行了解上訴人經營事業之相關具體資料，是被上訴人提出之附件3-1至3-7資料，確屬粗糙。

4.策略性投資部分，本件被上訴人並未依系爭合約書參與策略性投資人協商會議並參與意見之表達與協商等事宜，已如前述，。

5.本院參酌上情，被上訴人於委任之6個月期間完成之委任事項尚屬有限，且有部分未辦理，亦無從看出有實際參酌上訴人或宜盛公司經營事業作確切而深入之了解、討論，其所交付予上訴人之資料亦略顯粗略，其約定每月50萬元之報酬其勞力付出與較之，尚屬過高等情，本院酌情認被上訴人僅得請求上訴人系爭合約書約定報酬之2分之1即150萬元為適當，上訴人主張被上訴人請求300萬元全額報酬，顯失公平，請求減少報酬等語應屬可取。

㈣宜盛公司、福爾福公司付款予被上訴人之款項，以及宜盛公司自97年3月至97年11月，每月付款5萬元、合計共45萬元予李玉萍之薪資，是否係用於給付被上訴人處理附件1-1至1-4、2-1至2-14、3-1至3-7、4-1至4-7等事務之報酬？上訴人辯稱：宜盛公司已支付被上訴人31萬4,000元，且自97年3月至97年11月每月付款5萬元共45萬元薪資予李玉萍；

福爾福公司已支付被上訴人96萬2,500元，抗辯稱被上訴人為重複請求等語（見原審卷㈡第111頁、本院更㈠卷㈠第26頁反面），提出轉帳傳票、取款憑條、統一發票、匯款申請書、李玉萍薪資表、匯坤申請書代收入傳票、薪資匯款帳戶匯款紀錄、存款憑條為證（見原審卷㈡第113頁至第119頁、第134頁至第151頁），為被上訴人否認，陳稱：該部分係被上訴人為上訴人處理第1案之會計帳務酬金及代墊費，與系爭合約報酬無關（見本院更㈠卷㈠135頁反面、第136頁、卷㈡第104頁、第105頁）等語，提出收據、轉帳傳票、統一發票、匯款申請書、聲明書為證（見本院更㈠卷㈠第113頁、第137頁至第144頁）。

查：1.被上訴人主張兩造曾於97年間訂有2件委任合約，其中一件委任合約為上訴人及其子公司96年、97年度公司會計帳務處理事宜，酬金為每月22萬元（未稅）等語，提出上訴人97年1月21日函（下稱97年1月21日函）及同意委託覆函為證（見原審卷㈠第23頁、第24頁）。

上訴人對97年1月21日函及同意書未予爭執，參酌97年1月21日函約定之工作酬金金額加計百分之5營業稅為23萬1,000元（220,000×1.05=231,000），而上訴人亦已依上開約定分別於97年3月11日、97年4月15日由福爾福公司各給付23萬1,000元，並於97年8月13日由福爾福支付50萬0,500元（合計96萬2,500元，見本院更㈠卷㈠第26頁反面，上訴人於原審主張福爾福公司共給付111萬9,500元，見原審卷㈡第111頁），且上訴人就給付46萬2,000元係為支付第1案委託契約部分，並不爭執（見本院更㈠卷㈡第226頁），堪認福爾福公司給付上開金額，確係依97年1月21日函為上訴人所為給付。

上訴人雖抗辯前揭50萬0,500元部分係給付第2案委任契約部分云云，惟查，系爭合約書約定顧問費為每月50萬元，為上訴人委任被上訴人之報酬，則有關被上訴人為處理委任事務而支付處理相關之費用如差旅費、住宿餐食費、成立公司相關費用及會計師財務簽證及稅務簽證費用，自不能計入顧問服務費中，而應由上訴人支付，此由系爭合約書說明四、1.㈠載：「…于委任合約期間，乙方差旅費用核實向甲方申報，住宿與餐食費用依甲方安排處理。」

等語可知。

又上訴人有委任被上訴人成立新公司，經被上訴人取得鷹科公司後將之變更為宜盛公司，已如前述。

而被上訴人為成立宜盛公司以15萬元取得鷹科公司股份，將鷹科公司變更為宜盛公司等情，業據提出收據為證（見本院更㈠卷㈠第113頁），上訴人復未提出關於已預付或其他已支付有關被上訴人成立宜盛公司相關費用之證據，堪認被上訴人主張其為完成上訴人委任成立新公司支出15萬元費用為真，則依民法第546條規定，此部分費用自應由上訴人負擔。

另被上訴人主張為上訴人處理有關會計事務支付會計師財務簽證及稅務簽證費用，提出轉帳傳票、聲明書、收據為證（見本院更㈠卷㈠第142頁至第144頁），而上訴人就此復未能提出其他證據，堪認被上訴人主張該50萬0,500元係用以支付成立宜盛公司及會計帳務代墊費等語，應可採信。

2.宜盛公司給付45萬元予李玉萍薪資部分，被上訴人雖稱與本件報酬無涉云云。

惟查，謝坤龍固證稱：「（問：給李玉萍錢的原因為何？）…謝明秋付給李玉萍的錢與兩個合約一點關係都沒有，因為當時李玉萍同意擔任宜盛公司的負責人，是他們自己協議好的，所以錢直接匯到李玉萍戶頭，被告提出的證據可以知道載明員工費用及負責人費用…，所以他付給李玉萍的錢與本案無關」等語（見原審卷㈢第5頁反面），且李玉萍亦證稱該5萬元是宜盛公司支付其每月擔任宜盛公司負責人薪資（見本院更㈠卷㈠第62頁反面）。

然李玉萍本係依被上訴人指示為上訴人處理有關設立宜盛公司及內控事宜之人，此由李玉萍與上訴人間之電子郵件往來（見原審卷㈡第72頁正、反面、第84頁、第88頁反面），及李玉萍證述：「…因福茂財務狀況不好，謝明秋、張翼宇指示我們再成立一家公司叫宜盛科技公司，要與福茂公司作切割，再將福茂公司的業務及員工轉到宜盛公司，所以我就做宜盛公司的內控事務，將原本要作福茂的部分作宜盛。

…鷹科公司原本是我們客戶的，後來他不要經營，所以才會經過謝明秋、張翼宇的同意，將鷹科公司變更為宜盛公司」等語（見本院卷㈠第61頁反面、第62頁正面），則李玉萍擔任宜盛公司負責人一職，應係為被上訴人履行系爭合約書有關宜盛公司內控規劃之委任事務，李玉萍除為被上訴人履行系爭合約書之重要人員外，並曾為被上訴人簽收與上訴人間之委任報酬，付款簽收簿可參（見原審卷㈡第136頁），其一方面為被上訴人履行系爭合約書，而得由被上訴人領取每月達50萬元之報酬，一方面於為上訴人設立宜盛公司並擔任負責任，又可領取每月5萬元計9個月合計45萬元之報酬，被上訴人稱該45萬元報酬與系爭合約書約定報酬無涉，實不合理。

參酌兩造間第1案之報酬，係由福爾福公司支付，已如前述，顯見兩造間相關委任契約之報酬，非必由上訴人支付，亦得由其相關公司支付。

是上訴人辯稱宜盛公司與被上訴人間無委任契約存在，宜盛公司無理由支付薪資予李玉萍，應可採信，故本院認宜盛公司給付予李玉萍之45萬元報酬，應予扣除。

3.另上訴人抗辯已由福爾福公司支付被上訴人15萬7,000元、宜盛公司支付15萬7,000元，合計31萬4,000元部分（其金額以本院更㈠審抗辯宜盛公司給付31萬4,000元為據【見原審卷㈡第125頁、本院更㈠卷㈠第26頁反面】），提出福爾福公司轉帳傳票、宜盛公司轉帳傳票為證。

被上訴人對上開轉帳傳票真正未予爭執，堪信為真正。

參酌福爾福公司轉帳傳票記載：「宜盛-代墊KENT費用157,500」等語；

宜盛公司轉帳傳票記載：「(會計科目)勞務費73（摘要）群誠企管顧問費（借方金額）150,000。

（會計科目）進項稅額（摘要）群誠企管5/21ZU00000000（借方金額）7,500…」等語（見原審卷㈡第137頁、第139頁），足認此部分係福爾福公司為宜盛公司代墊、宜盛公司給付被上訴人顧問費至明。

被上訴人雖主張此部分係被上訴人為上訴人處理會計帳務之酬金（即第1案），並舉謝坤龍證稱：「宜盛公司同意支付15萬7千元給謝顧問期間是到7月，也就是從3月成立到7月間，總共有5個月的時間，為何只付2個月，所以他所言不實，所以付的這2個月不是本案」等語（見原審卷㈢第5頁反面至第6頁正面）。

然兩造有關另件委任契約（即第1案）約定報酬為每月22萬元（加稅為23萬1,000元），上訴人已於97年3月11日、97年4月15日各給付23萬1,000元，已如前述，且依前揭福爾福公司轉帳傳票已載明其係為宜盛公司代墊費用，宜盛公司轉帳傳票亦載明為支付被上訴人顧問費，故被上訴人既未與宜盛公司另訂契約，而被上訴人復稱兩造間只有2委任契約，即除本件外僅第1案契約，而上開31萬4,000元既係為宜盛公司支付，是本院參酌上情，認上訴人辯稱31萬4,000元係福爾福公司、宜盛公司為上訴人所稱第2案支付之報酬，應可採信。

而本院雖不認兩造間有訂立第2案契約，惟此部分既屬系爭合約書所變更之委任事項，故應予扣除。

4.綜上，被上訴人上開150萬元報酬，扣除上開45萬元及31萬4,000元後，被上訴人尚得向上訴人請求73萬6,000元報酬。

㈤被上訴人主張謝明秋已代表上訴人出具同意書，為承認上訴人對被上訴人有300萬元債務存在之無因契約，不受原因行為影響，對上訴人發生效力等語（見本院卷㈡第185頁），提出同意書為證（見本院卷㈡第192頁，被上訴人不主張為訴訟標的），上訴人固不爭執謝明秋有出具同意書，然辯稱：兩造間並無不用證明其原因，也不受原因行為影響之債務承認契約合意存在等語。

按法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為及不要因行為。

前者指法律行為與其原因不相分離，以其原因為要件的法律行為，如買賣、消費借貸等債權契約。

後者指法律行為與其原因分離，不以其原因為要件的法律行為而言，如處分行為；

就債權行為言，屬於無因者，如債務拘束、債務承認及票據行為等。

而債務承認契約乃承認一定債務存在之無因契約，我民法雖未明認上述契約，但依契約自由原則，於不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，當事人間自可有效成立（最高法院102年度台上字第428號判決意旨參照）。

是當事人間若有成立不要因之債務承認契約，須當事人間有意從其原因關係分離產生獨立的義務，倘若債務人所表示之不要因意思不明，此時應考量當事人追求之目的，無因性是否不可或缺，始能認定當事人間有不要因債務承認契約存在。

查，謝明秋於97年10月1日（同意書誤載為87年10月1日）出具同意書內載：「本人謹代表福茂國際股份有限公司同意與群誠企管顧問公司於(西元)2007年（應為2008年之誤）所簽訂之合約尚欠之合約款新台幣參佰萬元，並同意自民國八十七年十一月起（應為97年11月之誤）每月支付群誠企管（股）公司伍拾萬元，六個月合計參佰萬元整。

同意人謝明秋…」等語。

然依被上訴人提出其於97年8月20日予上訴人總經理張翼宇之電子郵件略載：「…依合約內容及精神貴公司須於每月支付本人相關費用，累積至(西元)2008年6月30日止以（已之誤）達新台幣300萬元，…未獲理會，…另1.謝明秋小姐所提內稽內控未能執行一事，依貴公司目前狀況並無法建立其相關控制點，…」等語（見原法院北簡卷第7頁），足認上訴人對被上訴人是否履行系爭合約內容尚有疑義，而依上開同意書所載「於(西元)2008年所簽訂之合約…尚欠之合約款…300萬元」內容觀之，上訴人並已明載其原因關係為系爭合約書，無脫離原系爭合約書關係，而以同意書成立新的債權債務關係之意思，被上訴人以謝明秋代表上訴人出具同意書，已成立債務承認契約，為無因契約，不受原因行為之影響云云，尚無可取。

㈥上訴人可否以被上訴人未提出系爭合約書之工作而依民法第255條規定主張解除契約，或依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯而拒絕給付系爭合約之報酬？1.上訴人辯稱：被上訴人未能於97年6月30日為上訴人公司完成架構組織重組、財務及內控規劃事宜，未遵期完成「非於一定時期為給付不能達其契約目的」之工作，上訴人已於102年4月3日（應為102年1月28日之誤）依民法第255條規定解除系爭契約云云（見本院卷㈡第234頁），為被上訴人否認。

按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條定有明文。

復按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。

係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。

又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。

必須於本月四日交付是。

本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。

查，上訴人於102年1月28日以被上訴人未於上訴人於96年12月發生跳票之第一黃金時間提出給付，系爭合約書對上訴人已無任何意義，亦無法達成契約目的為由，以書狀送達為解除系爭合約書之意思表示，經被上訴人訴訟代理人當庭收受等情，有民事上訴理由㈠狀可稽（見本院卷㈠第26頁至第28頁）。

又系爭合約書固約定委任期間目97年1月1日起至97年6月30日止計6個月（見原法院北簡卷第5頁），上訴人委任被上訴人為代表向銀行及財務有關事宜窗口，並由被上訴人依服務需要，協調上訴人各部門提供完成架構上訴人公司組織重組、財務及內控規劃相關事宜之各項資料，以利被上訴人完成上訴人組織重組、財務及內控規劃委任事宜。

是兩造就系爭合約書委任事宜，固有履行期間之約定，然契約並未有「非於一定時期為給付不能達契約之目的」之相關約定。

至上訴人雖指被上訴人未於上訴人於96年12月發生跳票之第一黃金時間提出給付，系爭合約書對上訴人已無任何意義云云，然證人即上訴人執行副總謝明秋於本院前審證稱：「（問：上述第三案【按即系爭合約書】之工作內容，後來有無因福茂公司跳票，被銀行假扣押、福茂公司員工抗議，無法作內控？）這是不可能，因為所謂內控與內稽，我只是請被上訴人做制度面的規劃與設計，跟跳票或是銀行假扣押、員工的抗議無關，不會影響這個設計與規劃案的執行。

（問：福茂有跳票狀況是在何時？）民國九十六年十二月初。

…（在簽署的時候，被上訴人是否已知道福茂公司有跳票？）他已經知道了。

…」等語（見本院上字卷第72頁），足認上訴人與被上訴人簽立系爭合約書與上訴人於96年12月發生跳票之事無涉，而參酌證人謝明秋上開證言，尚難逕認系爭合約書係屬非於該6個月期間為給付不能達契約目的之情形，揆諸前開說明，尚難認被上訴人未於6個月期間內完成上訴人公司組織重組、內控規劃之委任事項，即認上訴人得不經催告逕行解除契約，則上訴人於102年1月28日對被上訴人為解除契約之意思表示，自不生解約之效力。

2.上訴人復辯稱：被上訴人未依系爭合約書內容提出工作，上訴人得依民法第264條規定為同時履行抗辯，拒絕支付報酬云云，為被上訴人否認。

按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。

查，依系爭合約書約定之付款方式，係自97年1月1日起至同年6月30日止，由上訴人於上開委任期間按月於每月5日支付50萬元顧問服務費等情，則依系爭合約書之約定，被上訴人已於期限內履行委任事務，僅部分未辦理或部分略顯粗糙，經本院酌前報酬，已如前述，揆諸前揭說明，上訴人不得拒絕此部分之給付。

復按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項固有明文。

然本件系爭合約書之性質為委任契約，並非承攬契約，已如前述，自無民法第505條第1項規定之適用，上訴人辯稱被上訴人未提出工作，伊得依民法第264條規定拒絕給付云云，並無可取。

3.上訴人另辯稱：被上訴人對上訴人要求儘速完成架構公司組織重組、財務及內控規劃要求，始終置若罔聞，且對上訴人質疑未完成工作，仍辯稱係依系爭合約書處理委事務，並向上訴人請求給付服務費，則被上訴人否認系合約法律性質為承攬，拒絕依債之本旨為給付，上訴人類推民法第226條、第256條規定，自得以104年5月20日民事言詞辯論意旨狀之送達為解除契約之意思表示云云（見本院卷㈡第141頁）。

查，系爭合約書性質上並非承攬契約，而係委任契約，已如前述。

而依系爭合約書之約定，被上訴人之工作係自97年1月1日起至同年6月30日止之委任期間內，為上訴人完成架構組織重組、財務及內控規劃，被上訴人於上開委任期間為上訴人所辦理委任事項，提出附件1-1至4-7等資料，就此部分業經本院論述如前，被上訴人固有未依系爭合約書完成部分委任事項，然尚難認被上訴人有拒絕給付情事，上訴人類推民法第226條、第256條規定，以被上訴人給付不能為由解除契約，自不生解除契約之效力。

五、綜上，被上訴人依委任契約之法律關係及系爭合約書第4條約定請求上訴人給付73萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月24日（參原法院北簡卷第15頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

上訴人雖於本院聲請訊問證人謝明秋（見本院更㈠卷㈠第63頁反面），然嗣於102年7月19日準備程序中表明不暫予傳喚（見本院更㈠卷㈠第79頁），且證人謝明秋於本院上訴審100年6月2日準備程序到庭證述在卷（見本院上字卷第71頁至第74頁），是此部分核無調查必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。