臺灣高等法院民事-TPHV,101,建上,212,20150526,1

臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第212號
上 訴 人 程明桂
訴訟代理人 徐秀蘭律師
王杏文律師
上 訴 人 彭俊霖
訴訟代理人 郭睦萱律師
複代理人 鄭諭麗律師
蔡宜臻律師
上列當事人間請求給付工程款事件， 兩造分別對於中華民國101年10月29日 臺灣新竹地方法院101年度建字第18號第一審判決提起上訴，程明桂並為訴之追加及減縮上訴聲明，彭俊霖並減縮上訴聲明，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決第三項關於命程明桂給付超過新臺幣叁佰伍拾陸萬捌仟陸佰貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴部分訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。

上開廢棄部分，彭俊霖在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

程明桂其餘上訴(含追加之訴部分)駁回。

彭俊霖上訴駁回。

第一審（除確定部分外）訴訟費用，關於本訴部分，由程明桂負擔；

關於反訴部分(除確定部分外)，由彭俊霖負擔四分之三，餘由程明桂負擔；

第二審訴訟費用，關於程明桂上訴部分（含追加之訴）由程明桂負擔；

關於彭俊霖上訴部分，由彭俊霖負擔四分之三，餘由程明桂負擔。

事實及理由

壹、程序部分。

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人即被上訴人程明桂(下稱程明桂)在原審依兩造間契約關係，起訴請求被上訴人即上訴人彭俊霖(下稱彭俊霖)給付新臺幣(下同)648萬4,600元，嗣彭俊霖上訴後， 追加依民法第511條之損害賠償請求權(本院一卷第90頁)，經核其追加請求之基礎事實均係同一工程承攬事實所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。

二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。

民事訴訟法第459條第1項本文、 第3項分別定有明文。

由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。

又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。

是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定，不得就此部分再擴張上訴聲明。

三、程明桂先於民國101年11月22日 對原審判決部分不服，而提起上訴，上訴聲明為「㈠原判決第一項及第二項廢棄。

㈡上開廢棄部分，彭俊霖應給付伊648萬4,600元，及自彭俊霖收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。」

（本院一卷笫22頁）。

嗣於102年2月25日更正上訴聲明為「原判決關於命伊給付彭俊霖578萬1,384元本息及該部分假執行之聲請，及駁回伊本訴之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，１、彭俊霖第一審之反訴及假執行均駁回。

２、彭俊霖應給付伊648萬4,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

３、願供擔保請准宣告假執行」。

（本院一卷第109頁正反面) ，核為聲明補充，非屬訴之追加或變更，核先敘明。

四、彭俊霖(下稱彭俊霖)先於102年2月25日對原審判決部分不服，而提起上訴，反訴上訴聲明為「、㈠原(反訴)判決不利於彭俊霖部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，程明桂應再給付彭俊霖520萬8,286元本息」(本院一卷第109頁反面)。

嗣於103年11月10日具狀就反訴之上訴聲明第㈡減縮為「程明桂應再給付516萬3,286元(未請求利息)」(本院三卷第109頁）。

基此，彭俊霖於上訴後，減縮上訴聲明，則揆諸上一之規定及說明意旨，部分上訴後再為減縮部分，即係一部上訴之撤回，彭俊霖就該部分已喪失上訴權，使該部分之原審判決歸於確定，不得就減縮上訴部分再為擴張上訴聲明，是彭俊霖反訴部分之上訴聲明第一項應為「原判決（除確定部分外）關於駁回516萬3,286元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄」，核先敘明。

貳、實體部分。

一、程明桂起訴主張及反訴抗辯：

㈠、緣彭俊霖向伊購買坐落新竹市○○段000地號土地(下稱系爭土地) ，並約定由伊承攬在系爭土地上興建建物1至7樓半共計42間套房之工程。

雙方約定土地買賣價金為1,400萬元、營建費用2,100萬元、房屋內部設備400萬元， 總計3,900萬元。

其中土地款項彭俊霖業已全額支付完畢，營建費用則按工程施作進度實做實付。

嗣於99年12月28日辦理第一次保存登記，門牌號碼為新竹市○○○街00號， 登記為5層樓、突出物2層之鋼筋混凝土造建物 （與後述追加興建之建物合稱系爭建物）。

其後， 彭俊霖欲追加增建為9樓樓層共計50間套房之工程（與前述工程合稱系爭工程），雙方乃約定此部分追加工程款另計，經雙方同意後開始興建工程。

詎料，伊按工程進度向彭俊霖請領工程款，彭俊霖拒絕依完工進度給付工程款，經伊多次催討，均未獲置理。

㈡、系爭工程主體結構業已完工，僅衛浴及收尾工程尚未完成。依約彭俊霖應給付伊原約定工程款2,500萬元；

及工程期間追加每坪鋼筋100公斤， 並將1至6樓外牆拆除重新施作外推20公分之追加工程款238萬4,600元， 並加計彭俊霖於100年10月1日 就原設計一面磁磚追加變成四面磁磚之磁磚材料費50萬元。

然彭俊霖僅給付2,100萬元予伊， 兩造於100年4月17日就系爭工程簽訂「新竹市○○○街00號彭俊霖先生自用住宅新建工程契約書」(下稱系爭契約)，約定應於100年8月15日前完工，約定工程施作及付款方式分為11期，如彭俊霖不按工程完工進度付款，伊有權停工並請求彭俊霖給付違約金等情，惟彭俊霖自100年6月21日即未曾給付工程款迄今。

計之尚有原工程款400萬元、 追加工程款238萬4,600元、追加磁磚材料50萬元，扣除未施作之門片與衛浴施作工資40萬元，彭俊霖尚積欠伊工程款648萬4,600元。

㈢、伊已將主體建物完成，僅衛浴設備、門片安裝工程未完工，材料伊本已備妥，款項亦已支付，惟因彭俊霖一直積欠工程款未為給付，伊始未繼續施作，由彭俊霖自行購料安裝。

詎，100年10月10日彭俊霖強迫伊退出系爭工程， 不讓伊施作。

彭俊霖於100年6月21日給付最後一筆工程款後，即未再付任何款項，經伊向彭俊霖催繳，未獲置理。

彭俊霖竟未經伊同意自行另覓他人施作伊尚未施作之衛浴設備、門片之安裝工程。

㈣、系爭工程停工與二次施工之工程違建有關，因他人檢舉，工務處人員表示不能再施作，否則會以違建拆除，伊亦隨時會受建築法規之制裁，彭俊霖知情而同意延長工期，故系爭工程伊無遲延，係因彭俊霖拒絕伊施作有受領遲延之情，又不依約給付工程款。

彭俊霖雖主張終止系爭契約，惟此係可歸責於彭俊霖之事由致系爭工程無法完工，彭俊霖自應給付剩餘之工程款項予伊。

㈤、99年12月28日辦理第一次保存登記時，五層及屋突二層均已興建完成。

依伊所提出之廠商請款資料(原證16)，可知彭俊霖知悉且為連絡人，於100年6月25日前伊即需備料山形磚，顯見系爭工程接近末端 。

8月19日前伊已完成末端工程之油漆、 防水及室內樓梯工程、8月2日挖好地下室、8月29日完成電梯工程、9月2日有基座植筋請款，直至10月皆有給付廠商工程款。

故伊於彭俊霖100年6月21日拒絕付款後仍勉力施工至10月，直至11月仍有下包願意進場施工，但為彭俊霖拒絕。

另彭俊霖於100年11月份即將系爭建物陸續出租，且就100年度司執全字第310號假扣押強制執行時就現場情形亦可知系爭建物業已完工，並全數出租，彭俊霖於系爭建物完工後裝潢時間至少需耗時月餘，顯見系爭建物於100年8月幾乎由伊施工完成，僅收尾至10月， 故伊就系爭工程應係在100年10月初即幾近完工。

㈥、彭俊霖陳稱鷹架係其於100年10月14日請人拆除乙節， 與事實不符，依伊所提出之鷹架(原證17)係伊於100年9月請人拆除，故系爭工程應早於9月份拆除鷹架時即幾乎完工。

又彭俊霖表示自9月15日起自行發包， 然彭俊霖已自承伊施工至10月10日，豈有9月15日自行發包之理。

況伊於10月17日尚請人清運垃圾。

另彭俊霖稱於10月25日以存證信函向伊為終止系爭契約之表示，伊大約於27日收受， 可見伊於9月幾已完工。

㈦、系爭工程均係口頭約定，所以簽立系爭契約係因彭俊霖積欠工程款600萬元未付，又檢舉伊其他工地， 雙方發生爭執始簽立。

而二次施作之外牆、鋼筋部分於簽立系爭契約時即已完工，故就追加工程款部分是指二次施工外牆打掉、鋼筋由三分追加為四分之材料及工資部分。

至系爭工程雖為統包工程，惟依系爭契約約定，提升等級需補差價、其他配件同新竹市○○○街0000號等級，因原有牆面僅一面，後改成四面，磁磚之材料金額自有所增加，彭俊霖就此自應補差價予伊，惟彭俊霖向伊索取50萬元，伊雖交付，然此屬彭俊霖應給付之工程款部分，自應給付予伊。

㈧、7、8月廠商請款後，未拆除鷹架乃因彭俊霖有變更規格之問題，故彭俊霖所提照片雖有鷹架，但係其自行搭建，與伊施作之內容無關。

㈨、關於100年9月23日及28日向廠商進紅磚、水泥、楣樑等泥作、立框所需之材料（原證16），係因彭俊霖要求更改尺寸，並由彭俊霖叫料，於完工後廠商向伊請款，故此日期係請款日期，非叫料日期。

至門框部分，是彭俊霖自行將原有門框打掉。

另鋼筋部分，依證人彭德煒所述，彭俊霖對此部分之進度及細節均知悉，且此等追加均經彭俊霖同意，自99年至100年間確有陸續追加鋼筋。

㈩、依系爭契約違約責任排除條款「業主無正當理由未付工程款」，伊自無違約責任。

伊主張依民法第229條、第254條、第504條之規定，解除系爭契約，故伊自無完工之義務。

、彭俊霖找黑道要伊簽訂100年10月1日之協議書 (下稱系爭協議書），彭俊霖同意分期支付工程款，卻未依約履行。

另彭俊霖雖提出代墊工程款之資料，惟依錄音光碟所述，彭俊霖表示錢被卡住，不夠用，顯見彭俊霖無力代墊工程款。

、兩造原約定磁磚僅施作一面，後因彭俊霖要求施作四面，增加三面之材料費即應由彭俊霖支付，因彭俊霖表示沒有這麼多錢，伊因而交付一紙105萬元之支票予彭俊霖， 此部分全為磁磚之費用， 故彭俊霖已交付之工程款2,100萬元應扣除此105萬元。

、爰依兩造契約關係及彭俊霖任意終止本件契約，應依民法第511條但書賠償伊因而所生之損害。

二、彭俊霖辯稱及反訴主張:

㈠、依系爭契約，程明桂承攬建造系爭建物之範圍包括地下室停車空間、一樓前面店面及後面3間套房、1樓至8樓每層樓6間套房、9樓5間套房，共計50間，為統包承攬契約，營造總價為2,500萬，完工期限為100年8月15日， 是可知9樓5間套房非追加工程，且兩造於系爭契約中約明「興建承攬範圍．．．承包商不得任意加價」；

「契約文件之一切規定得互為補充，如有不明確之處以雙方協議後之解釋為主。」

等語，而系爭工程係程明桂統包營造，伊既未追加工程，亦未與程明桂協議增額給付，更未向程明桂借貸50萬元，雖程明桂於施工期間曾因被告出資 墊付工程材料款150萬元而返還伊50萬元，惟此絕非借款，故程明桂起訴請求給付工程款，並無依據。

㈡、程明桂已自認系爭工程並未完工，顯已違反雙方約定程明桂須於100年8月15日完工之約定，依系爭契約違約條款規定「承包商未能於100年8月15日前完工，除天災人禍不可抗力之因素及業主無正當理由未付工程款外，自雙方約定之完工日起算逾期20日以上業主得另行發包處理，其損失由原承包商負責。」

本件因程明桂遲延完工，伊已另行發包請人代為施工，並曾以存證信函通知程明桂，由於本件屬程明桂定期給付，程明桂確有遲延情事，伊並以本件訴訟中答辯狀之送達於程明桂為解除系爭契約之意思表示，一併陳明。

㈢、程明桂主張伊追加每坪鋼筋100公斤及 將1樓至6樓外牆拆除，重新施作外推20公分及申請外水外電及14個電表等工程項目，為追加工程，伊否認之。

簽定系爭契約時，即以系爭建物現有狀態為基礎，約定程明桂後續工程範圍、進度。

亦即簽立系爭契約時，系爭建物主體結構包含房屋前後外牆打掉擴建、 頂樓增建、1樓挑高6米增加夾層成為2層使用等二次施工範圍均已完成，為程明桂於本件審理程序中所自承，而系爭契約簽定時，伊即依現行工程進度給付程明桂工程款1,800萬元，程明桂前述工程費用即已含蓋於前述1,800萬元範圍內。

後續工程範圍工程款合計700萬元，則約定依工程進度付款， 故總計工程款為2,500萬元，核與系爭契約所定相符。

是以， 程明桂所主張之追加每坪鋼筋100公斤、將1至6樓外牆拆除重新施作外推20公分等工程項目，本即為契約訂定時已完工項目，要無於契約範圍外要求伊給付追加工程款之理。

至於「申請外水外電及台電電表」工程亦為系爭契約內容所明定，顯非追加工程，故程明桂所主張之追加工程均與客觀證據不相符合而難採信。

㈣、剩餘700萬元工程款部分， 係依工程進度付款，而工程及付款進度共分為11項，其中第1至4項之工程款業經伊自100年4月17日起至同年6月21日止分次以現款、 匯款予程明桂帳戶等方式支付共計300萬元，依契約意旨程明桂理應完成第1至4項，再者:１、其中第2項「立窗、立門框之裝設」， 程明桂遲至100年9月28日才將水泥、楣樑等原料進貨工地，故最遲至100年9月30日程明桂就門、窗框未施作。

２、第3、4項「內部粉光」、「外部打底」等泥作工程項目，程明桂於100年9月30日始初步開始內部疊磚隔間， 遲至100年11月13日尚未完成；

３、第5項「外部貼磚、拆架」、第6項「電梯工程」遲至100年8月29日始將未組裝之電梯零件送至工地，於100年9月25日方完成。

４、第7項「貼地磚工程」、第8項「衛浴工程」、 第9項「水電工程」、第10項「油漆工程」、第11項「交屋」（含後續保固），亦未於所定履行期前完工。

５、貼磚工程（除7、8、9樓地磚外） 因程明桂拒絕施作，由伊自行發包施作。

而第5項「外部貼磚工程」之磁磚費用、第7項貼地磚費用及磁磚材料費由伊墊付。

另第8項 「衛浴工程」、第9項「水電工程」則全由伊獨立發包完成， 衛浴設備之材料費亦為伊支付。

而第10項「油漆工程」至100年9月5日大部分未完成，直至101年1月6日方全部完工。

而電錶係伊解約後自行申請，於100年11月25日台電通知領錶。

６、程明桂僅完成電梯及拆架工程並付款，其餘部分均係伊墊付工程款或自行發包完成。

因此，兩造間既有依工程進度實支付款之約定，程明桂完成預定工程進度前，伊主張同時履行抗辯而不負給付後續工程款義務，且程明桂遲延工期又拒絕施作，伊終止契約，自屬有據。

㈤、伊否認程明桂所主張借款50萬元予伊，用以購買磁磚，並開立50萬元支票。

該50萬元係為支付伊代墊磁磚材料費用共計107萬2,688元中之部分款項，基於兩造間統包承攬契約之意旨，自應由程明桂償還代墊材料費用。

又程明桂對其開立50萬元支票予伊，係用以支付伊所代墊之磁磚材料費，先後陳述不一，先於起訴狀中主張此50萬元係伊強行借貸用以購買磁磚，係廣義工程款範圍，後則於準備書狀主張此部分係追加磁磚材料費用，復再稱係伊向其拿取以購買磁磚；

後再稱程明桂表示須先支付追加磁磚費，故由程明桂簽發50萬元支票以為給付云云，前後供述非一致。

再者，程明桂竟委託訴外人許沐寬處理兩造間系爭契約爭議，經訴外人許沐寬以非合法手段自100年10月1日起強佔伊工地禁止施工，除要求伊就程明桂所積欠代墊費用僅得請求50萬元外，尚要求伊簽立系爭協議書同意由程明桂繼續承攬系爭工程並向伊強索「處理費用」共計20萬元，此部分業據伊提出刑事告訴，現由新竹地檢署以100年度他字第2728號案件偵查中， 且系爭協議書既非出於伊自由意志下所簽立，有意思表示不自由之情事，伊業於原審以訴狀送達程明桂為該表意行為之撤銷，且兩造亦均不爭執就此未達成協議。

㈥、系爭工程於100年8月15日工期屆滿後，伊曾有多次促請程明桂盡速施工，均未見成效，伊僅得於100年9月15日自行發包後續工程， 並於100年10月25日寄發存證信函終止(解除)兩造間之承攬關係。

而程明桂遲延工程之原因有二﹕一為自身承攬工程過多。

二者，程明桂為自身於系爭契約所訂工程款外藉故加價，向伊索取額外費用未果，遂任意要求下包停工而致工期遲延，顯可歸責於程明桂。

而系爭建物於99年11月26日申請使用執照時外觀已達8層樓高， 系爭工程既全權委由程明桂統包設計施工，就其可行性與否，自難諉為不知。

㈦、程明桂雖施工至100年10月10日， 惟主體結構尚未完工，鷹架是伊於100年10月14日請人拆除， 且100年9月15日自行發包是經過程明桂同意，況程明桂縱未同意，程明桂既已遲延工期逾20日，伊依約自可自行發包。

㈧、程明桂100年10月1日找黑道介入系爭工地，且其之下包拒絕進場施作，亦不讓伊所找人員施作，伊自行向原廠商訂購之門扇，程明桂亦不准廠商出貨，而不同廠牌無法安裝，伊不得已，只好將原門框打掉，並非更改尺寸，且亦是在自行發包後為之。

而油漆與防水工程係於100年12月20日完工， 並由伊付款，而非程明桂所稱8月19日前即已完工， 且原證16僅為承包商出具說明工程項目之估價，程明桂竟稱係其完成末端油漆及防水工程之事證，要無可採。

㈨、程明桂分別於4月及8月停工，此與檢舉違建無關，程明桂的下包符先生表示係程明桂要求停工，並非未付工程款，況至100年10月10日尚有依工程進度付款， 且另有墊付工程款，程明桂有溢領工程款之情。

又伊為興建系爭建物向銀行貸款，又向家人借貸，金額高達3,000餘萬元， 自希望早日完工出租，焉會阻止程明桂施作。

㈩、系爭建物2樓以上於100年12月間全部出租 ，1樓及地下室部分則係在101年1月6完工，因係套房， 無需太多裝潢，只要有家具及牆面粉光即可出租。

、依伊所提出之被證四所示於100年11月底 時系爭建物尚有許多工程未完工。

而原審假扣押系爭建物為101年1月間之事，程明桂偽稱係100年11月間查封，顯係虛偽。

再依證人吳惠民之證述可知系爭工程並無追加鋼筋之事，且程明桂承攬系爭工程之始即知有二次施工之合意，為因應二次增建所需，程明桂自基礎工程即使用8鋼筋施作至請領使用執照止， 且依程明桂所提出之原證15之單據，除第14至16頁外，其餘日期均在系爭契約訂前，故二次施工含系爭建物前後、外牆打掉擴建均已完成，並無追加。

而第14、15頁之單據係施作地下車道而將樓板抬高所需之材料、第16頁則係製作電梯機坑及地下一樓至二樓電梯井之材料，末頁地下室車道則係因系爭工程地下室無樓梯，地下室車道為出入所必要，地下室、電梯及地下室車道均屬程明桂施作範圍，自非追加工程，而係下包向程明桂請款之單據，所謂增建係指二次施工，並非追加鋼筋。

至證人彭德煒之證述，事實上亦不清楚有無追加之情。

而原審一卷第20頁之資料僅為計算二次施工所使用總鋼筋之數量，1樓至5樓牆面打掉外推，綁鋼筋之主要結構體最遲於100年2月28日已完工，係於系爭契約簽訂之前，故可知並無追加鋼筋之事。

再者，依證人張貴淼之證詞可知未繼續施作是因程明桂之要求所致， 且至100年10月底尚未完工，程明桂確有給付遲延之情。

至證人徐永霖所述與被證十一、十三、十四所示不符，係有意迴護彭俊霖之詞，不足採信。

、系爭工地未遭主管機關停止施工，亦未收到相關函文，此有新竹市政府工務處函文可稽，停工全係程明桂濫行要求增加工程款未果而擅自要求其下包停工以為要脅。

至伊雖於100年9月30日拒絕訴外人林儀樺進入工地， 是因已超過工期71天，程明桂又拒絕施作，應回歸伊自行管理工地。

況系爭契約解除後，程明桂之下包只要願意施作，伊均予同意，並願給付工程款，並無由特定下包施作之情。

、伊至100年6月21日止已給付300萬元工程款， 另已墊付1,49萬6,006元，故解除系爭契約前， 伊業已支付449萬6,006元，已有溢付之情。

爰依系爭契約、民法227條第1項、502條第1項規定，提起本件反訴。

三、程明桂於原審起訴聲明：㈠彭俊霖應給付伊648萬4,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。

㈡訴訟費用由被彭俊霖負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

彭俊霖於原審則為答辯聲明：㈠程明桂之訴駁回。

㈡願供擔保免為假執行；

並另為反訴聲明：㈠程明桂應給付伊1,203萬9,670元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

程明桂則就反訴部分聲明：㈠彭俊霖之反訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

原審就本訴部分為程明桂敗訴之判決並駁回程明桂假執行之聲請；

就反訴部分判決㈠程明桂應給付彭俊霖578萬1,384元，及自101年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡彭俊霖其餘之訴駁回。

兩造均對原審判決不服，提起上訴，程明桂上訴聲明：㈠原判決關於命程明桂給付彭俊霖578萬1,384元及101年1月20日起至清償日止之按年息5%計算之利息，與該部分假執行之聲請；

及駁回上訴人本訴部分之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分並請判決：１、彭俊霖在第一審反訴及假執行之聲請均駁回。

２、彭俊霖應給付程明桂648萬4,600元，及自彭俊霖收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年息5%之利息。

３、程明桂願供擔保，請准為假執行之宣告。

就彭俊霖上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。

彭俊霖則上訴聲明：本訴部分：上訴駁回；

反訴減縮聲明為㈠原判決反訴部分不利部分廢棄。

㈡、上開廢棄部分，程明桂應再給付516萬3,286元。

㈢、願供擔保請准宣告假執行。

(彭俊霖於原審敗訴之4萬5,000元及【520萬8,286元自101年1月20日起至清償日止】之法定利息部分，彭俊霖未聲明不服，前開部分均已確定，非本院審理範圍，茲不贅述)

四、本件不爭執事項

㈠、彭俊霖向程明桂購買系爭土地，並將系爭建物之興建工程（下稱系爭工程）發包由程明桂承攬施作（兩造間承攬關係，下稱系爭承攬契約）， 約定土地之買賣價金為1,400萬元、承攬報酬為2,500萬元， 彭俊霖業將系爭土地之買賣價金給付完畢，程明桂亦將系爭土地移轉登記予彭俊霖（原審審建卷第27、28頁之系爭土地登記謄本，均影本)。

㈡、彭俊霖已給付系爭工程2,100萬元之工程款， 最後一筆工程款給付日為100年6月21日。

㈢、系爭建物於99年12月28日辦理第一次保存登記，門牌號碼編為新竹市○○○街00號，登記為5層樓、突出物2層之鋼筋混凝土造建物（原審審建卷第29、30頁之系爭建物登記謄本，均影本）。

㈣、兩造於100年4月17日就系爭工程簽訂「新竹市○○○街00號彭俊霖先生自用住宅新建工程契約書」(即系爭契約)，約定應於100年8月15日前完工，斯時系爭建物之主體結構已完成，包含二次施工， 即建物前後外牆打掉擴建、頂樓增建、1樓挑高6米增加夾層成為二層使用(原審審建卷第16至19頁之系爭契約影本)。

㈤、兩造於100年10月1日就原證六協議書，並未達成協議 (原審審建卷第69頁之協議書影本)。

㈥、程明桂簽發發票日為100年10月1日， 支票號碼為CUO182942號、付款人為有限責任新竹第三信用合作社、面額為50萬元之支票予彭俊霖，屆期經彭俊霖提示兌領 (原審審建卷第26頁之支票影本)。

㈦、系爭工程，程明桂施作至100年10月10日。

㈧、程明桂就系爭契約之付款方式所列第8項衛浴部分， 尚未完成(其餘工項尚有爭執)。

㈨、彭俊霖以程明桂於100年10月25日以竹北光明第511號郵局存證信函(下稱0000000存證信函)， 向程明桂為終止系爭承攬契約之意思表示，業經程明桂於同年月27日收受 (原審審建卷第192頁、第242、243頁之0000000存證信函影本)。

五、經本院於103年12月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為(本院三卷第159頁， 並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：

㈠、兩造有無合意延長工期？延長至何時？

㈡、程明桂就系爭契約之付款方式所列 第2至7、9至11項部分，有無遲延工期及拒絕施作情事？１、第2項立窗、立門框部分？２、第3、4項內部粉光、外部打底部分？３、第5項外部貼磚、拆價部分？４、第6項電梯部分？５、第7項貼地磚部分？６、第9項水電部分？７、第10項油漆部分？８、第11項交屋部分？

㈢、系爭工程倘有遲延工期，是否非可歸責於程明桂？

㈣、系爭工程有無追加1至6樓外牆打掉外推20公分及每坪鋼筋100公斤等工程(下稱系爭外推工程)？ 或原屬於系爭工程範圍內？程明桂得否請求追加工程款238萬4,600元？

㈤、系爭工程有無追加將一面磁磚變更為四面磁磚之工程 (下稱系爭磁磚工程) ？或原屬於系爭工程範圍內？程明桂得否請求追加磁磚費50萬元？

㈥、彭俊霖就程明桂系爭工程已施作完成部分，有無工程款未給付？程明桂得否依系爭契約，請求剩餘工程款400萬元？

㈦、彭俊霖得否依系爭契約之約定，終止系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經終止？何時終止？

㈧、彭俊霖得否依系爭契約之約定，解除系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經解除？何時解除？

㈨、彭俊霖得否依民法第502條規定， 解除止系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經解除？何時解除？

㈩、彭俊霖得否類推適用民法第254條規定， 終止系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經終止？何時終止？、彭俊霖得否依民法第227條第1項、民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求程明桂賠償代墊工程款損害772萬6,340元？、彭俊霖得否依系爭契約備註第2項約定， 要求程明桂給付違約金350萬元 (自100年8月16日起至100年10月25日止，以70日按每日5萬元計算)？、彭俊霖得否依民法第502條第1項、第231條第1項規定，請求程明桂賠償租金收入損害81萬3,330元 （自100年8月16日起至100年10月25日止，以70日按每月36萬0,200元計算）？、程明桂得否依民法第511條規定， 向彭俊霖請求損害賠償？其請求權是否已罹於時效？得請求金額若干？、程明桂得否依民法第184條第2項規定，向彭俊霖請求損害賠償？得請求金額若干？

六、茲就爭點分別論述如下：

㈠、兩造有無合意延長工期？延長至何時？１、程明桂主張系爭契約約定施工至100年8月15日，彭俊霖於100年8月15日之後未催伊盡速完工， 遲至100年10月25日始終止契約， 主張自100年8月15日至100年10月25日止為雙方合意延長工期，不得計算違約金。

彭俊霖則否認之。

２、查兩造就100年10月1日協議書，並未達成協議 (原審卷第69頁之協議書影本)，為兩造所不爭執 (四、不爭執事項㈤)，職是之故，彭俊霖辯稱兩造並無於100年10月1日有何協議，即可採信。

３、查系爭契約有關於「金山八街附件明細」之第15條，約定「完工日期為中華民國100年8月15日」，有系爭契約在卷可稽(原審審訴卷第47頁)，職是之故，程明桂逾100年8月15日尚未完成系爭工程，自是逾期未完工， 雖彭俊霖至100年10月25日始致函終止系爭承攬契約，程明桂既未能舉證證明兩造間就系爭承攬契約有何合意延長工期，自無從以彭俊霖於100年10月25日始為終止契約之表示， 遽推論兩造間就系爭承攬契約有何延長工期之合意，程明桂上開主張，自無可採信。

４、再者，程明桂主張彭俊霖同意延期完工云云，惟查，於訴外人蔡雅萍於100年9月30日至施工現場量測泥作施作數量為彭俊霖拒絕進入及訴外人即程明桂之下包蘇進義於100年9月底欲進入系爭工地，彭俊霖亦不同意，且報警處理，則果彭俊霖同意程明桂延期完工，豈有拒絕程明桂之下包進場施工之理。

程明桂主張兩造合意延長工期未能舉證以實其說，程明桂此部分主張，洵無足採。

㈡、程明桂就系爭契約之付款方式所列 第2至7、9至11項部分，有無遲延工期及拒絕施作情事？１、系爭契約付款方式第2項立窗、立門框部分？

⑴、查系爭契約之付款方式約定如下：1.復工50萬元。2.立窗、立門框部完成50萬元。

3.內部粉工完成100萬元 。

4.外部打底完成100萬元。

5.外部貼磚完成.拆架完成50萬元正。

6.電梯完成50萬元。

7.貼地磚完成100萬元 。

8.衛浴完成50萬元。

9.水電完成50萬元。

10.油漆完成50萬元。

11.交屋完成50萬元。

有系爭契約書在卷可考(原審審建卷第46、47頁)。

⑵、查，程明桂主張業已完成第2項立窗、立門框部分， 主張依伊所提出之於附表一(本院三卷第16頁)之項次20、32，伊已施作，且彭俊霖已於100年5月11日匯款50萬元，並提出存摺明細為證，查程明桂所提出之存摺明細固有彭俊霖分別於100年5月6日、5月11日、5月24日各匯50萬元予程明桂， 有程明桂之存摺明細在卷可稽（原審審訴卷第25頁），固可認彭俊霖確有於上開期日3次各匯50萬元予程明桂， 惟僅能據以憑認彭俊霖確有匯款，尚無從憑以推論程明桂是否有完成第2項之立窗、立門框工程。

再程明桂於101年2月6日反訴答辯狀所提出之原證10中， 固有張貴淼於100年10月31日出具之「硫化銅門」60萬元之請款單（原審審訴卷第161頁)，惟既是請款單，僅得以證明張貴淼有向程明桂為請款，尚無從以之證明程明桂業已完成立門之工程。

再觀之彭俊霖於100年9月30日於系爭房屋所拍攝之照片，可認門窗並無全數已安裝完成之情事(原審審訴卷第231、232頁)，且為程明桂所未否認， 從而彭俊霖主張程明桂就第2項立窗、立門框部分尚未完成，即屬可信。

⑶、查證人即施作系爭工程門部分之張貴淼，亦即程明桂所提出於100年10月31日出具之 「硫化銅門」60萬元請款單之廠商，證稱﹕「．．．六月初我都已經將二到九樓門框裝設好，因為九月時，被告(即彭俊霖，以下逕改稱為彭俊霖)催我去裝一樓後面三間套房的門框．．．」、「彭俊霖請我做一樓大門的時候（即100年10月初）， 地磚還沒有做好，先裝設門框，再鋪水泥，粉刷好再做地磚，牆壁的油漆上好後，才能裝門。

十月初裝一樓套房門框時，我有上去看，地磚都已經貼的差不多。」

、「「．．．但是泥作比較好，牆壁都弄好，油漆有在做，但是還沒有完成，大約是十月底十一月中旬之前。」

(原審一卷第17頁反面至19頁反面)。

已足認十月初始裝一樓套房門框。

⑷、再證人即施作鋁門、鋁窗之徐永霖於原審到庭陳稱「二樓到十樓全部完成，那時候大家都在趕工期，我的部分是原告 (即程明桂，以下逕改稱程明桂 )叫我進場趕工，至於請我趕工期是何時，我不記得。

二樓到十樓全部完成，一樓及地下室我裝設門框後，讓他們粉刷，應該是九月多的事情。」

、「剛才所述進場施作，地磚是二樓以上全部貼好，因為我有跟程明桂說，地磚師傅做的超過我的界面，紗門無法運作；

浴室的地磚一定事先貼好，但是浴室內的玻璃檯面、水龍頭是否已經裝設好，我沒有印象。

那時候浴室的窗戶已經裝好，剛才所述是去裝設浴室的門，他們要完成，我才能進場。

我去裝設浴室的門時，陽台、窗戶的框都已經裝好，至於玻璃的部份不是我承包的範圍。

我進場要去裝設浴室的門時，浴室的門框已經裝好。

至於牆面的油漆已經上了顏色，我才會去拆框的保護紙，但是油漆上了幾次不清楚，不過至少上了一、二次之後，我才會去拆紙。

至於天花板上有無管線，我沒有印象。

那時候浴室有水用，就有加壓馬達，水塔也應該很早就上去。」

、「（問﹕外牆是否已經好了？）應該好了，因為鷹架已經拆了。」

、「（問﹕剛才裝設浴室的門，是何時？）應該約去年九月的時候。」

、「．．．絕對沒有超過十一月」、「 (彭俊霖訴訟代理人問請求提示被證四的照片(原審審建卷第231、232頁)，剛才陳述進場大約是九月多的時候，九月多的時候房屋鷹架已經拆除，大部分工程也已經完成，但上開照片，鷹架還沒有拆除，有何意見？）時間點無法確定，但是像照片所示只要磚砌好，第二天我就會進場，把框裝好，讓他們可以粉刷。

就一樓進場時，現場的情形如照片所示，但是二樓到九樓做好，鷹架雖然拆除，但並不表示一樓的鷹架要拆除，因為要收一樓的外觀，做窗戶，如果鷹架拆除，沒有辦法粉刷，一樓鷹架如果拆除，百分之百已經完工，可以遷入居住。」

、「(彭俊霖訴訟代理人問﹕剛才所述，一樓鷹架未拆除，是要做外觀，是否一樓外牆尚未完工？）是的。」

(原審二卷第19頁反面至21頁)。

⑸、證人即彭俊霖之泥作師傅林儀樺證稱「．．．，第一次我去測量的時候，泥作剛做好，要做防水，內部的牆面二樓以上大部分都已經差不多了，外牆也是，但是尚未貼磁磚，因為在做防水，地磚也還沒有貼。

窗框、門框都立好了，『但是窗扇和門片都還沒有，這是指二樓以上，一樓和地下室框都還沒有立』。

當時外牆在做防水、內牆在做細粉、浴室牆壁在貼磁磚。

第二次去的時候，差不多也是這個樣子。

第三次去的時候，外牆正在貼磁磚，內部浴室的牆壁也在貼磁磚，那時候油漆還沒有進去，一樓、地下室的部份也都還沒有做 。

後來再去，彭俊霖不同意我們進去並報警， 當天警察有來，後來警察讓我們進去，我只是進去丈量而已。

那時候外牆磁磚已經貼好，大部分鷹架拆了，只有後面小部份鷹架沒有拆，樓上已經開始貼地磚，油漆也已經進場了。

地下室已經打粗底，沒有細粉，一樓有砌磚，隔間已經隔好，安裝塑膠壓條。

一樓窗框和門框有的已經立了，『二樓以上窗扇和門片還沒有安裝。

房間門也都還沒有安裝。』

．．．第一、二次都是八月份以前的事情，第三次以後是八、九、十月三個月發生的事情。」

、「最後一次去工地的時候，就是法院人員去貼條子的時候，蔡小姐(蔡雅萍)要我陪她一起去，她說她會怕。

我是最後一次進去屋內，．．．。

工地的完工情形我不清楚，但鷹架已經拆除，『一樓已經完成百分之七十以上』。」

、「 (彭俊霖訴訟代理人問：請庭上提示被證十四的照片，是否在100年9月30日到現場當天的照片？）是的。

鷹架是還沒有拆除，我記得是第三次或是第四次進去工地，就是有警察在場的那一次，時間太久，但是這張照片沒有問題。」

(原審二卷第7至11頁)。

而證人林儀樺所指法院人員查封乃是蔡雅萍於100年11月23日 因程明桂聲請假扣押之強制執行事件， 有指封切結書附於原法院100年度司執全字第310號假扣押卷可考。

足認系爭建物之鷹架至少於100年9月30日仍未拆除，程明桂主張鷹架業於100年9月間即已拆除完畢，即非可採。

程明桂主張於100年10月10日僅剩衛浴設備及門片未施作，即無可採。

縱程明桂就系爭契約所示2至9項工程有施作部分，惟仍尚未完工。

再者，彭俊霖於終止系爭契約後，另行發包請他人施作而支付給付大門與房間門、浴室門、鋁窗承費用，並提出邱祥裕於100年12月3日；

何信毅於100年12月6日；

陳福生於100年12月20日所出具之收據為證，自堪信為真實。

彭俊霖既尚需另行發包他人施作大門、鋁窗等工程自難認程明桂業已完成 系爭契約第2項之立窗、立門框部分尚， 從而彭俊霖主張程明桂就第2項立窗、立門框部分尚未完成，洵屬有據。

２、系爭契約付款方式第3、4項之內部粉光、外部打底工程部分。

程明桂主張， 彭俊霖於100年5月24日及6月21日已支付該工項工程款及下包等人之請款單(原審審建卷第154至183頁)，主張就系爭契約付第款方式之3、4項內部粉光、外部業打底部分於泥作工程即完成云云。

惟查彭俊霖匯款予程明桂，固可認彭俊霖確有於上開期日匯款予程明桂，惟僅能據以憑認彭俊霖確有匯款，尚無從憑以推論程明桂是否有完成第3、4項之內部粉光、外部業打底工程。

再者，上訴人於100年9月30日才開始為內部隔間之疊磚，有彭俊霖提出之100年9月30日照片為證(原審審建卷第231至235頁)，再觀之彭俊霖所提出系爭房屋之100年11月13日現場照片， 系爭建物隔間牆仍為疊磚狀況（原審審建卷第236至238頁)，100年11月21日始施作建物院隔間牆面的粉光，亦有彭俊霖是出之照片數幀在卷可參（原審審建卷第239、240頁)，且有蔡炳煌於100年12月20日出具泥作工程9萬元之收據在卷可考， 從而程明桂主張程明桂並未完成第3、4項之內部粉光、外部打底工程，係伊發包完工，即屬可採。

３、系爭契約付款方式第5項外部貼磚、拆架部分？程明桂主張外部貼磚及 拆架部分已由彭俊霖於原審100年12月16日開庭時自承，伊於100年9月15日自行發包，是經過程明桂同意一部分工程由伊自行發包找人施作，也有詢問過程明桂價格，程明桂同意才讓伊找人進去施作，故兩造已合意將本項目改由被上訴人自行施作，故此部分不再屬伊依系爭契約應施作之範圍云云。

彭俊霖則否認並辯稱系爭契約既載明「外部貼磚、拆架」係屬系爭契約中系程明桂應施作範圍，係因程明桂遲延完工逾期超過20日，伊始依約另行發包施作，且伊所墊付之外部貼磚費用及磁磚材料費用，自應由程明桂應給付之工程款中扣除等語。

查，系爭契約付款方式第5項外部貼磚、拆架部分既是彭俊霖自行發包施作， 程明桂自未施作而未完工，即可認定。

至該部分係因程明桂逾期未完工，彭俊霖始另行發包施工則詳後述。

４、系爭契約付款方式第6項電梯部分。

程明桂主張彭俊霖於100年12月16日 原審開庭時陳稱伊做到100年10月10日，電梯是100年9月25日才完成(原審卷第62頁反面)，主張伊業已完成電梯之施作等語。

彭俊霖雖辯稱程明桂至同年9月25日方才完成電梯裝設， 已逾越系爭契約約定之完工期限，依約自應負擔伊因此所受之損害，惟既肯認程明桂就此部分業已完工，足認程明桂主張伊已完成此部分之施作即可採信。

５、系爭契約付款方式第7項貼地磚部分。

程明桂主張彭俊霖於原審100年12月16日開庭時自陳伊於100年9月15日自行發包， 是經過伊同意一部分工程由彭俊霖自行發包找人施作，且彭俊霖自承兩造合意此項目改由彭俊霖自行施作，此部分已非合約應施作之範圍云云。

彭俊霖則辯稱系爭契約(原審審建卷第47頁)明載「貼地磚」屬系爭契約程明桂應施作範圍，係因可歸責於程明桂之事由致逾期完工超過20日，伊始依約另行發包施作，該費用自應由工程款中扣除。

查系爭契約付款方式第7項貼地磚部分既是彭俊霖於程明桂逾期未完工後自行發包施作，自非程明桂所施作，即可認定。

６、系爭契約付款方式第9項水電部分。

⑴、程明桂主張依彭俊霖100年10月25日存證信函提及 「請勿一再叫水電黃老闆斷我水、斷我電」 認伊於100年10月10日之前已完成施作關水電部分。

且證人盧玉婷於本院103年7月21日開庭時證稱伊皆有給付工程款。

彭俊霖欲提升裝潢等級，將伊已施作部分拆除重做，本件工程僅約定結構體與簡易裝潢，系爭契約（原審審建卷第46頁）明細表第11項即已明確寫出「外水、外電(及台電電表16個)」，因此其他裝潢工程與伊無關。

至網路線、門禁卡部分，除非合約中有明確表示會包含，否則亦是留待消費者裝潢時自行決定。

故盧玉婷與彭俊霖間承攬內容包含電視台、網路、門禁感應卡、電燈等，均非系爭契約內容云云。

彭俊霖則辯稱伊於100年10月25日寄發之存證信函提及：『請勿一再叫水電黃老闆斷我水、斷我電』」云云，係指工地因施工需要所架設之臨時水電而言，實不應混為一談，且於原審提出之被證14之100年9月30日及101年6月15日系爭建物頂樓照片可知(原審一卷第143-1至144頁)，水塔部分遲至100年9月30日仍尚未裝設。

此工程係伊另行發包完工(原審審建卷第132頁，附件1-13）等語。

⑵、查彭俊霖於100年10月25日寄發之存證信函固提及 『請勿一再叫水電黃老闆斷我水、斷我電』（原審審建卷第243頁)，惟並未提及該水電係由程明桂所施作，已難依該存證信函遽推論程明桂就水電部分已施作完成。

再者，彭俊霖辯稱該存證信函所提「斷我水、斷我電」係指工地因施工需要所架設之臨時水電而言。

且觀之彭俊霖於原審提出且為程明桂所不爭執之就系爭建物頂樓同一角度分別攝於100年9月30日及101年6月15日之照片可知(原審一卷第143-1至144頁)，水塔部分遲至100年9月30日仍尚未裝設，有該等照片在卷可考，職是之故，彭俊霖主張此項施工係其另行發包完工，並提出程明桂所不爭執之訴外人黃順琪、謝志堅簽收之支票票頭為證，有上開支票票頭在卷可憑（原審審建卷第132頁)，自堪認彭俊霖主張系爭契約付款方第第9項水電部分 程明桂並未完工，係伊嗣另行發包請人施作完成，即屬可採。

程明桂主張依彭俊霖之100年10月25日 存證信函所載「請勿一再叫水電黃老闆斷我水、斷我電」即可證伊已完成水電部分，尚難採信。

另，彭俊霖委請證人盧玉婷施作部分屬此部分之工程，詳後、２、⑹所述。

⑶、另外電錶於100年11月始「裝表供電」一節， 有彭俊霖提出之台灣電力公司新竹區營業處102年3月5日 新竹費核證字第Ｂ(00000000)號等函在卷可稽(本院一卷第133至148頁)，而程明桂就系爭工程施作至100年10月10日（不執事項第㈦項)，足證程明桂主張於其時已有供電即非可採。

７、系爭契約付款方式第10項油漆部分。

⑴、程明桂主張依據證人徐永霖於101年6月13日在原審之證稱「我進場要去裝設浴室的門時，浴室的門框已經裝好。

至於牆面的油漆已經上了顏色，我才會去拆框的保護紙，但是油漆上了幾次不清楚，不過至少上了一、二次之後，我才會去拆。」

及證人林儀樺101年8月15日開庭時證稱「 (警察來的那一次之後，是否有再進去丈量過，情形如何？) 有，二樓以上大部分都已經好了，除了門扇、門片，浴室的天花板以外，其他如油漆、電梯、樓梯都已經好了。」

等語，且伊亦已提出下包商之請款單，主張就本項施工業已施作完成。

並辯稱彭俊霖提升裝潢等級，將伊已施作部分拆除重做，與伊無關，彭俊霖因而所另行支出之費用，應由彭俊霖自行負擔云云，則為彭俊霖否認之。

⑵、查觀之彭俊霖所提出油漆承包商曾永芳所出具之油漆工程進度表(原審審建卷第144頁)，其上記載100年10月20日6F、5F、4F室用油漆工程完工 ，100、11、5,3F、2F室內油漆完工等情，可認迄100年10月20日止，油漆工程進度尚未達1/2，職是之故，程明桂主張此項施工其業已完工，即難採信。

從而彭俊霖主張本項施工係伊嗣自行發包完工，自堪信為真實。

⑶、至證人徐永霖於原審101年6月13日言詞辯論時乃稱「那時候二樓到九樓，我的工程已經全部施作，其他的部分也應該大部分已經完成」(原審一卷第20頁反面)，既謂大部分完成，足見仍有部分尚未完成。

再者，證人張貴淼於原審101年6月13日言詞辯論乃證稱：「油漆有在做，但是還沒有完成，大約是十月底十一月中旬之前」(原審一卷第19頁)，益徵程明桂主張油漆部分其已施作完成顯屬無據。

８、系爭契約付款方式第11項交屋部分。

⑴、程明桂主張彭俊霖於100年11月初即對外招租， 認系爭建物早已達可使用之狀態，伊已依據系爭契約完工，且係因彭俊霖阻擾與另行提升等級或為與本工程無關之工項，非可歸責於伊事由未完成剩下工項，因此伊已就完工部分交屋予彭俊霖云云，為彭俊霖所否認。

⑵、綜上１至７所述，程明桂既尚有多項施作尚未完成，自無從完成交屋，程明桂主張其已完成交屋云云自難採信。

㈢、系爭工程倘有遲延工期，是否非可歸責於程明桂？１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責(最高法院21年上字第1956號判例參照)。

是給付遲延之不可歸責事由，依法本即由債務人負主客觀之舉證責任，訴訟上本須就其主張之不可歸責事由，提出證據資料證明，若事實不明應承擔其不利益。

而系爭契約有關於「金山八街附件明細」之第15條，約定「完工日期為中華民國100年8月15日」，有系爭契約在卷可稽(原審審建卷第47頁)。

查系爭工程逾期完工一事，詳如㈡所述。

程明桂主張對系爭工程逾期完工非可歸責於伊所致，則程明桂對此無可歸責事由之有利事由，自負有證明之責(民事訴訟法第277條參照)。

２、程明桂主張其已完工，並主張系爭工程因二次施工，因而遭主管機關勒令停工；

彭俊霖有阻礙系爭工程施作，系爭工程工期遲延、未依約完工非可歸責於伊云云。

惟查:

⑴、程明桂於本院103年3月27日準備程序時，陳稱，本件工程從來沒有停工過，因為彭俊霖跟伊說市政府要來拆，所以要伊先停工云云(本院二卷第168頁)，惟經詢問「(彭俊霖從來沒有跟你說你不要來了?) 沒有。

(那你為何沒有去?)我都有去做，…，是他不給我做，不是我不要去做。」

云云 (本院二卷第168頁反面)，程明桂先後所辯互不相符，已非無疑。

再者， 惟觀之程明桂於原審所提出證人張貴淼於100年10月28日所出具之書面乃記載「建商程明桂先生找本商行施工硫化門，因與業主有財務糾紛，故通知本商行延後施工，業主彭俊霖先生要求本商行直接按裝門，本人不知原委，請勿為難本商行」有該書面在卷可稽(原審一卷第84頁)，顯見系爭工程延誤，乃為程明桂通知下包商延緩進場致。

另程明桂所提出其下包商符世河所出具之書面乃載明「本人應程明桂先生，承包其○○○街00號板模及泥作工程 ，100年4月及8月曾請我停止施工...」(原審一卷第90頁)， 則程明桂於100年8月間尚要其下包停止施作系爭工程，則系爭工程之延誤完工，自屬可歸責於程明桂。

⑵、再者，程明桂所辯彭俊霖稱因市政府要來拆要求伊先停工云云，查新竹市政府工務處系爭建物是否曾因違建而遭勒令停工，函覆「關於本市○○○街00號房屋施工期間是否因違建遭勒令停工乙案，經查前開房屋於施工期間未曾因違建遭本府勒令停工....」等情，有該府101年4月2日府工使字第0000000000號函可稽(原審審建卷第258頁)，程明桂主張彭俊霖告知伊市府要來拆，故要伊停工云云，就此有利於已之事實既未能舉證以實其說，其所主張是彭俊霖告知伊市府要來拆而要停工云云，顯無可採。

３、另，證人張貴淼於原審100年6月13日言詞辯論時證稱「因為九月時，被告(即彭俊霖)催我去裝一樓後面三間套房的門框．．．」、「(裝設門框時，房間內設備裝設好了嗎？)有部分，不是每一間，工程都有陸續在動，水龍頭、玻璃、盆面，部分有裝設，我知道有電，至於有無裝設電錶，我不知道，窗戶和內扇含浴室以及玻璃都裝設好了，油漆也有在施作，當初還有進一些裝潢的木料，管線部分有外漏，但都有在施工，以上所述都是指十月份的事情。」

、「彭俊霖請我做一樓大門的時候（即100年10月初）， 地磚還沒有做好，先裝設門框，再鋪水泥，粉刷好再做地磚，牆壁的油漆上好後，才能裝門。

十月初裝一樓套房門框時，我有上去看，地磚都已經貼的差不多。」

、「……．但是泥作比較好，牆壁都 弄好，油漆有在做，但是還沒有完成， 大約是十月底十一月中旬之前。」

等語在卷(原審一卷第18至19頁)，則系爭工程既是持續施工中， 迄100年10月底，11月中旬尚未完工，彭俊霖主張程明桂遲誤工期，自屬可採，程明桂迄未提出無可歸責之事證以供調查，辯稱系爭工程逾期完工其為無可歸責云云，即難採信。

４、再程明桂既未依系爭契約所載進度完成施作，彭俊霖未繼續給付工程款，尚非無據，程明桂辯稱彭俊霖未給付工程款，故其未依約履行施作無可歸責性云云，即非可採。

㈣、系爭工程有無追加1至6樓外牆打掉外推20公分及每坪鋼筋100公斤等工程(下稱系爭外推工程)？ 或原屬於系爭工程範圍內？程明桂得否請求追加工程款238萬4,600元？１、程明桂主張系爭契約記載 「金山八街總建坪約323坪，另加增建65坪，合計共388坪。」

、「九樓為五間套房，共計50間套房」等，是針對尚未完成的工程項目來寫，再彭俊霖於100年3月31日寄發之存證信函所示，可知兩造約原定之2500萬元工程款確實不包含追加、增建部分，彭俊霖亦自承就增建部分要另行給付300萬元與伊云云，彭俊霖則否認之。

２、查，程明桂之從事鋁窗之下包商徐永霖於原審101年6月13日開庭時證稱「鋁窗、鋁門是指一樓到十樓」、「一次施工，是內外窗一起裝設，二次施工的部分，我是在100年3月進場，就一次施作為了請建照的部分，在二次施工的時候，我才去裝設的，…第一次施工的時候，是五層樓，二次施工時，前面是一樓到十樓，後面是六樓到十樓，這是包屋突和機房(原審一卷第20頁)，足認證人徐永霖於100年3月進場時，從事二次施工，且從事一樓到十樓的鋁窗及鋁門，足認100年3月時，系爭建物之一至十樓主體結構完成之程度，已足以開始裝設鋁門鋁窗，職是之故， 自無從嗣後於100年4月7日，始追加1至6樓外牆打掉外推20公分及 每坪鋼筋100公斤等工程云云。

從而程明桂主張系爭工程嗣有追加1至6樓外牆打掉外推20公分及每坪鋼筋100公斤等工程， 自難採信。

再者，兩造簽訂系爭契約時，系爭建物主體結構包含房屋前後外牆打掉擴建、頂樓增建、一樓挑高六米增加夾層成為二層使用等二次施工範圍均已完成，此亦程明桂自承 (原審審建卷第189頁)。

從而，彭俊霖辯稱兩造於100年4月17日簽定系爭契約，係以系爭建物現有狀態為基礎所定立，約定程明桂後續工程範圍、進度，即可採信。

３、又，彭俊霖於100年3月31日寄發之存證信函， 固載明「四、旋於100年3月14日本人經石先生居間協調，雙方同意依前揭約定履行契約，並就9樓以上房舍設施設備另行追加300萬元工程款」(原審審建卷第226至230頁)，惟該函既係陳明『100年3月14日』時兩造已就9樓以上房舍設施設備追加300萬元之工程款，自非可憑據推論兩造『嗣於100年4月17日』『始』追加該300萬元工程， 兩造既於100年4月17日再行協商後簽訂系爭契，程明桂主張依彭俊霖之上開存證信函可認彭俊霖自承就增建部分要『另』 行給付300萬元與伊云云，洵屬無據，要無可採。

４、再者，承系爭建物有二次施工，且二次施工有將1至6樓前後外牆打掉，再擴建，並為頂樓增建，1樓挑高6米增加夾層成二層使用，且於簽訂系爭契約時，前述部分業已完成，而本件請求之追加工程係指二次施工牆面打掉、追加鋼筋部分業經程明桂於於原審101年2月15日開庭時供述明確 (原審審建卷第189、190頁反面) 。

參諸兩造均不爭執因系爭工程原無訂立書面契約，嗣因施作有爭執，始簽訂系爭契約 (原審審建卷第189頁反面、第190頁) ，且系爭契約就系爭建物施作之範圍業已約明(含二次施工部分，如契約中載明總建坪323坪，另加增建65坪、1樓前面為店面、 後面為3間套房、9樓為5間套房、共計50間套房等)，並就尚未完工之項目及應付未付之金額、給付之時期予以約定 (原審審建卷第16至19頁），是若1至6樓牆面打掉之工程款有未給付之情，以此部分工程於簽訂系爭契約時業已完工，且簽訂系爭簽約之目的即為釐清系爭工程之爭議 (如何者已完工、何者未完工、有無積欠已完工之工程款等) ，程明桂自會於系爭契約中載明此部分款項應給付之時期及金額。

再者，程明桂未否認彭俊霖於簽訂系爭契約前業已給付工程款1,800萬元， 依系爭契約付款方式所載金額，合計700萬元未付，二者相加， 即為系爭工程統包之總工程款2,500萬元， 苟有前述追加工程款未付，則付款方式所載金額應大於700萬元， 職是之故，彭俊霖辯稱此部分工程款涵蓋於 系爭契約前已給付之1,800萬元範圍內，即可採信。

程明桂主張得再向彭俊霖請求所謂工程款，即屬無據。

５、有關追加鋼筋部分，程明桂雖提出明細乙紙為證 (原審審建卷第20頁) ，惟為彭俊霖所否認，經質之證人即出具該明細，並為系爭建物綁鋼筋之彭德煒證稱「(有無按圖綁鋼筋？)一般都有加一號的鋼筋，我們有增加號數，一開始做基礎時，原告(即程明桂)說要綁八分，但設計是七分。

之後第一次施工的部份照圖施工。」

、「．．．一樓到五樓都是七分。

」、(二次施工時， 有無圖？．．．二次施工的地方包含前面一樓到五樓原先空地的部份，全部蓋滿到五樓，二層屋凸亦全部蓋滿，並在原先的屋凸上加蓋一小屋凸。

地下室好像是請使用執照前就已經有做起來。

前面一樓到五樓的部份，鋼筋大一號，小屋凸樑柱是七分，牆面是四分，其他一樓到五樓，二次施工的部份，板面是四分，柱的部分是八分。

就此部分程明桂是否清楚我不知道。

二次施工時，一樓到五樓的牆面有打掉，至於有無外推20分分，我不清楚，但是有打掉。

我去施工的時候，牆面已經打掉。

…．程明桂請我綁鐵的時候，叫我按圖施工。

我並沒有告訴程明桂需要多少的鋼筋數量，都是實做實算。

第一次施作一樓到五樓鋼筋完成的數量，我不記得，相關資料要找找看。

第二次施工的鋼筋數量，也不清楚。」

、「 (提示審建卷宗第20頁，是否你製作的？) 是我製作的，程明桂說要這些資料，去年製作的，鋼筋二次施工都已經做完了，當時兩造好像有所爭議，我是依照出鐵單製作的，至於出鐵單現在是否還在不清楚。

至於哪些是事後追加的，我不清楚，也很難計算。」

、「(被告(即彭俊霖) 訴訟代理人問﹕請庭上提示審建卷宗第20頁，當時二次施工時，是否是在100年2月28日的時候，是否包含二次施工的主要結構體(指綁鋼筋)都已經完工？)是的。」

(原審一卷第16至17頁) ，是證人彭德煒雖稱彭俊霖有要求增加鋼筋之尺寸，且亦較之圖說之鋼筋大一號，惟證人彭德煒就何者係事後追加之鋼筋未明確證明，且其出具之「金山八街鋼筋追加部分」明細(原審審建卷第20頁)，該明細除地下室車道、三樓植筋、增建基礎、增建一樓板、三、四樓電梯用部分外，其餘部分均在系爭契約簽訂前即已施作完成，若有要求鋼筋尺寸增加，並追加鋼筋且未給付款項之情形存在，程明桂焉會未要求記明系爭契約中。

６、況依系爭契約， 系爭工程為統包，總價2,500萬元，即完成系爭工程所需之一切費用均包含在內，程明桂並無另行向彭俊霖請求增加工程款之權利，若有追加鋼筋且彭俊霖對此追加應另行支付款項，在兩造就系爭工程未有書面約定而頻生爭議，為杜糾紛始簽訂系爭契約之情形下，衡情，兩造豈會不就此等追加工程所應支付之款項為約定之理，是程明桂之主張，尚非無疑。

７、證人即受程明桂委託負責系爭工程畫圖及申請建照之吳惠民則證稱「請我們把結構做壯一點，就要往上再增建」、「 (鋼筋是否有更換或是加強？) 基礎勘驗的時候，市政府會派人去做勘驗，建築師也會去，因為在基礎勘驗時，市府承辦人員發現挖的比較深，所以有變更過一次，但沒有增減鋼筋。」

、「(聲請使用執照時和請照的時候，有無一樣？)竣工圖，好像有一些小修正，改窗戶之類的，並沒有做大改、更正的部份。」

、「(本件是否清楚鋼筋追加？)就我所知沒有，本件並沒有追加的情形，因為就鋼筋號數(配筋)的大小並沒有變更。」

、「 (剛才所述基礎勘驗的鋼筋一直到請領使用執照，鋼筋都沒有變更？)就我所知，是的。」

(原審一卷第14、15頁) ，並無證人彭德煒所述增加尺寸之情，從而程明桂主張系爭契約就鋼筋部分有為追加之情云云，即非可採信。

８、綜之，外牆打掉及追加鋼筋部分，並非系爭契約之追加工程，從而程明桂請求彭俊霖給付追加工程款238萬4,600元，洵屬無據，自難准許。

㈤、系爭工程有無追加將一面磁磚變更為四面磁磚之工程 (即系爭磁磚工程) ？或原屬於系爭工程範圍內？程明桂得否請求追加磁磚費50萬元？１、程明桂主張系爭契約僅約定施作一面磁磚，彭俊霖要求施作四面，追加磁磚費用。

追加之磁磚工程非系爭契約項目之內，不得因系爭契約為總價計算合約而使伊承擔該風險，故追加磁磚費用50萬元，依民法第491條第1項，彭俊霖應增加給付之云云。

為彭俊霖所否認，並辯稱系爭承攬契約並無磁磚僅貼一面之記載，且系爭工程係統包承攬，程明桂依約負有外部貼磚之義務，系爭契約並約定系爭工程與「其他配件與新竹市○○○街0000號等級」等語置辯。

查系爭契約約定為「以上營造統包為新台幣貳仟伍佰萬元整」，有系爭契約在卷可稽(原審審建卷第46頁)，且系爭契約之付款方式第5.約定「外部貼磚完成，拆架完50萬元正」，足認外部貼磚已為系爭契約所約定，為系爭工程約定之工作項目，非屬追加工程。

２、查程明桂於原審就開立面額50萬元支票原因關係說法卻變更，且前後矛盾：

⑴、於本院103年3月27日當庭陳稱「 (關於本件磁磚的項，你給彭俊霖多少) ，我總共開105萬的支票給他，兩張50萬的票，一張5萬的票。」

、 「因為磁磚是他買的，但錢(應該)是我付的，這105萬是包含磁磚的錢，還有工人的錢」、「(磁磚的錢是包含於你們契約的一部分嗎)對」、「(你們契約書是不是約定說是跟30之1號的件是一致的)對」、「(30之1號不是三面嗎) 因為它是角地，向路的可以貼，不向路的不能貼，系爭的房子因為把建築線都蓋滿了，若再貼磁磚就會佔到別人的土地」、「(50萬元的支票是你的嗎) 是我的」、「(你何時交給彭俊霖的?)最後一張是10月1日， 全部都有兌現」(本院二卷第167反面、168頁)，則果彭俊霖有追加磁磚將一面磁磚變更為四面磁磚之工程， 程明桂豈有於8月15日之後已逾完工期日之10月1日， 交付彭俊霖50萬元支票，嗣並兌現之理。

足認程明桂主張系爭工程有追加將一面磁磚變更為四面磁磚之工程為無理由。

程明桂嗣再辯稱外部貼磚與架部分業由彭俊霖收回自行施作，故該部分非屬程明桂合約應施作之範圍云云(本院三卷第141頁)， 益證程明桂主張系爭工程將系爭建物外部之一面磁磚追加變更為四面磁磚之工程為無理由。

⑵、況查，系爭契約並無磁磚僅貼一面之記載，反而於「附件明細表」第12項約定有「其他配件同新竹市○○○街0000號等級」(原審審建卷第47頁)，而觀之程明桂所提出之新竹市○○○路0000號(下稱30-1號)建物照片(原審一卷第48頁)，該建物乃三面貼有磁磚，與相鄰建物牆面則搭建白鐵 (原審一卷第50頁) ，雖程明桂主張該牆面搭以白鐵是屋主自建，惟30-1號建物外部既非僅一面貼有磁磚，程明桂主張系爭契約就建物外部磁磚約定為一面，即非可採。

程明桂既未就彭俊霖事後追加三面磁磚此有利於己之事實負舉證之責，則程明桂依約既負有外部貼磚之義務，而系爭契約又採統包承攬之方式，足認程明桂主張系爭工程將系爭建物外部之一面磁磚追加變更為四面磁磚之工程為無理由。

⑶、程明桂就開立面額50萬元支票一事，更有如下不同的說詞而無可採信:

①、程明桂於民事起訴狀中主張「彭俊霖於100年10月1日向彭俊霖強行借貸50萬元」，此為廣義工程範圍(原審審建卷第5頁)。

②、於原審100年12月16日 準備程序中主張「跟程明桂拿50萬元材料費用購買磁磚」（原審審建卷第62頁）。

③、於原審民事準備狀中稱「彭俊霖於100年10月1日向程明桂追加材料費用50萬元，用以給付購買磁磚」 (原審審建卷第66頁)。

④、原審101年2月15日準備程序改稱：「 (法官問：磁磚既屬程明桂應備料施作範圍，何以屬追加工程款？) 統包只有一面，後來變成四面，所以材料、金額都增加，彭俊霖跟我拿50萬去買磁磚，所以認為應該要加入工程，因為已經支付所以要請求，施工不是伊所作的。」

(原審審建卷第191頁)。

⑤、原審所提民事爭點整理三狀中將其說法改為：「彭俊霖當日尚向程明桂稱須先支付追加磁磚費用，故由程明桂簽立新台幣50萬元票據為給付」。

⑷、程明桂以上反覆不同之說詞，並自承外部磁磚之施工部分並非其伊所施作 (原審審建卷第191頁)，足證明程明桂並無完成外部貼磁磚之施工，況果追加外部貼磁磚，豈有由伊交付彭俊霖105萬元外部貼磁磚費用之理?職是之故，程明桂請求追加磁磚費50萬元，即非可採信。

㈥、彭俊霖就程明桂系爭工程已施作完成部分，有無工程款未給付？程明桂得否依系爭契約，請求剩餘工程款400萬元？１、程明桂主張兩造原工程契約約定建物興建工程 總坪數共323坪，扣除土地買賣價金1,400萬元，剩下為建物營建費用2,100萬元、房屋內部設備400萬元，故工程款應為2,500萬元，依工程進度實作實算。

至101年4月17日簽訂契約前，彭俊霖已經給付1,800萬元，尚有700萬元尚未支付。

而當時伊已完成系爭工程至8層樓， 已超過雙方口頭約定之工程範圍，故在簽訂系爭契約以前，工程進度已包含二次施工的部分項目，即建物前後外牆打掉擴建與一樓挑高六米夾層成為一層使用，尚有頂樓增建部分未完成， 亦即增建工程9樓層，擴建約65坪。

彭俊霖應給付伊變更設計所增加之費用與已完工之承攬報酬，依據系爭契約之付款方式，彭俊霖僅支付第1至4項款項300萬元，而第5至11項，伊僅剩下衛浴與門片部分未完成，伊同意就該部分扣減40萬元， 故彭俊霖尚有360萬之工程款未支付云云。

彭俊霖則否認並辯稱系爭契約之工項，除第1項復工外程明桂無一項完成， 伊終止系爭契約前業已墊付149萬6,006元等語。

２、查程明桂就系爭建物外部磁磚部分施工並非伊所作一節，業經程明桂供陳明確，已如前述（原審審建卷第191頁)，足認程明桂就該外部磁磚部分自無施作完工，從而程明桂主張系爭工程僅剩下衛浴與門片部分未完成云云，已無可採。

再者，就系爭工程款果彭俊霖尚有應支付之工程款項者，則程明桂豈有開立3張面額合計105萬元之支票予彭俊霖之理，最後一張面額為50萬元係於100年10月1日交付，並全部都有兌現，詳如前述(五、２、⑴）， 職是之故，程明桂主張系爭工程已施作完成部分， 尚有工程款未給付請求剩餘工程款360萬元云云，即無可採。

３、惟此部分於彭俊霖主張因程明桂逾期完工，請求程明桂賠償另行發包所支付費用時，就免於給付此400萬元部分， 應予扣抵，詳後所述。

㈦、彭俊霖得否依系爭契約之約定，終止系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經終止？何時終止？１、程明桂辯稱兩造契約並未約定契約終止權，故彭俊霖不得依系爭契約為終止之意思表示。

彭俊霖則主張系爭契約約定約程明桂應於100年8月15日之期限前完工，程明桂逾期未完工逾20日，系爭契約既約定伊得另發包處理，兩造即是約定伊即得終止系爭契約而找其他廠包繼續施工， 伊已100年10月25日以存證信函為終止系爭契約之意思表示，亦由程明桂於100年10月27日收受，主張本件亦已合法終止等語。

２、按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。

是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。

關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。

因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；

又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例 、88年度台上字第1671號判決意旨參照）。

故於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。

３、查系爭契約因可歸責於程明桂事由，致未於系爭契約所約定之100年8月15日完工一節，己如前述。

而兩造間系爭承攬契約第3頁明定「完工日期為中華民國100年8月15日」(原審審建卷第47頁)，系爭契約之備註第2違約條款則約「承包商未能於100年8月15日前完工……逾期二十日以上業主得另行發包處理，其損失由原承包商負責」(原審審建卷第46頁)。

顯見系爭契約約定逾期二十日以上業主得另行發包處理」，依係指在程明桂逾完工期限20日以上仍未能完工時，彭俊霖即可將工程發包予他人施作，亦即由他人「取代」上訴人完成系爭承攬工程。

非使系爭契約溯及失效，故兩造間系爭契約雖使用「業主得另行發包處理」一語，但其性質既將工程發包與他人續行施作，其性質應為終止與程明桂間之系爭承攬契約，如此解釋方符合當事人締約之真意。

４、上開存證信函彭俊霖雖聲明系爭契約「解除」 (原審審建卷第242頁)，惟兩造間有關程明桂自100年8月15日逾期達20日仍未完工時，彭俊霖即可終止系爭契約而另委由他人處理，詳如前述，故上開存證信函雖記載為「解除」，實應為「終止」，彭俊霖雖誤用「解除」，惟無礙於其終止契約之真意。

再者， 彭俊霖於101年3月3日具狀提出爭點整理暨聲請調查證據狀， 雖有主張以100年10月25日之存證信函告知程明桂「解除」系爭契約(原審審建卷第220、242頁)，惟亦主張以該存證信函「終止」兩造間之系爭契約(原審審建卷第191反面、221頁)，再者程明桂於原審101年2月15日開庭時亦認陳稱對彭俊霖以100年10月25日 存證信函為終止兩造間契約之意思表示無意見，於100年10月27日收到該函(原審審建卷第192頁)，益證彭俊霖乃係以終止系爭契約之意思以上開存證信函通知程明桂。

彭俊霖於因可歸責於程明桂事由致系爭契約未於兩造所約定之100年8月15日完工， 而於100年10月25日以存證信函通知程明桂終止兩造間系爭契約，且該存證信函並經程明桂於同年月27日收受一節，則經程明桂供陳在卷(原審審建卷第192頁) ，職是之故，兩造間之系爭契約乃於100年10月27日合法終止而消滅。

５、兩造間系爭契約既於100年10月27日合法終止， 職是之故有關「㈧、彭俊霖得否依民法第502條規定， 解除系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經解除？何時解除？㈨、彭俊霖得否依系爭契約之約定，解除系爭承攬契約？系爭承攬契約是否業經解除？何時解除？㈩、彭俊霖得否類推適用民法第254條規定，終止系爭承攬契約？ 系爭承攬契約是否業經終止？何時終止？」等爭點不論結論如何，要不影響上開結果，當無贅予敘述之必要，附此指明。

、彭俊霖得否依民法第227條第1項、民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求程明桂賠償代墊工程款損害772萬6,340元？(即彭俊霖所提出之代墊工程明細表，於本院三卷所第35至37頁)?得否請求程明桂賠償租金收入損害81萬3,330元（自100年8月16日起至100年10月25日止， 以70日按每月36萬0,200元計算）？１、按民法第260條規定，解除權之行使， 不妨礙損害賠償之請求；

此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。

基於同一法理， 於依契約約定終止契約時，應可類推適用。

查兩造間系爭契約因可歸責於程明桂之事由致逾期未完工， 經彭俊霖通知於100年10月27日合法終止系爭契約，已如前述，兩造間系爭契約既經彭俊霖終止契約，程明桂已無從補正，則彭俊霖於終止系爭契約後，主張依民法第227條、第226條、 第231條等債務不履行之規定，請求上程明桂賠償其所受損害及所失利益，即屬有據。

次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

又前開所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之 (最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照)。

２、查依系爭契約備註第2條有關違約條款約定，「 承包商未能於100年8月15日前完工，除天災人禍不可抗力之因素及業主無正當理由未付工程款外，自雙方約定之完工日起算逾期20日以上業主得另行發包處理，其損失由原承包商負責。」

(原審審建卷第46頁)。

兩造間系爭契約既於100年10月27日合法終止，依約所定，既因可歸責於程明桂之事由而終止契約，則彭俊霖得另行發包處理，其損失由程明桂負責，從而彭俊霖主張為完成系爭契約所支付之一切費用及所受之損害，得向程明桂請求賠償，即屬有據。

惟彭俊霖請求之金額為程明桂所否認，則彭俊霖另行發包得請求之損失乃為，另發包工程款-依系爭契約尚未給付之工程款金額400萬元 (系爭契約工程款為2500萬元， 兩造不爭執彭俊霖業已支付2,100萬元，見不爭執事項㈡) －程明桂開立三張並已由彭俊霖兌現之105萬元）。

程明桂辯稱彭俊霖另行發包之工程項目或數量超過原契約工項，且與其已完成施作之工程項目多有重複云云。

衡之，彭俊霖因可歸責於程明桂之事由而終止契約，請求另行發包所生支付之費用，惟若彭俊霖另行發包超出原契約範圍而有追加施作之工項或數量，自非彭俊霖為完成系爭工程所支出之費用，難認應由程明桂負擔，爰就彭俊霖所列項目及數額審究如下：

⑴、有關磁磚部分。

①、程明桂辯稱該分業由彭俊霖收回自行施作，此部分已非合約應施作之範圍，且彭俊霖所請求之金額超出市場正常行情兩倍云云。

②、查㈤、系爭工程有無追加將一面磁磚變更為四面磁磚之工程，已如前述㈤所述。

程明桂既自陳該部分業由彭俊霖自行施作，則彭俊霖就有關磁磚部分另行發包請他人施作者，自是其得請求之損失。

而彭俊霖因系爭建物「磁磚材料墊付之費用」 共計125萬元業經證人榮升建材之負責人王植中證述屬實(本院三卷第28頁反面)，更有被彭俊霖之匯款紀錄可稽 (本院三卷第79、80頁) 及支票存根可稽(本院三卷第87頁)及王植中開立之發票4紙為證 (本院三卷第101、102頁)，即屬有據。

從而彭俊霖主張其另行發包因而支出磁磚部分有125萬元，即屬可採。

至程明桂提出展威企業社之請款單謂彭俊霖請款之價格已超出行情之兩倍云云，惟該單據之採購日期為101年4月25日(本院三卷第156頁) 核與系爭工程期已異，況程明桂同時施作為數眾多之建物建築工程，其得以較低之價格取得建築材料，尚不得據為否認彭俊霖因另行發包所受之損失，併附敘明。

⑵、有關防水工程部分。

①、程明桂辯稱防水工程，僅占全部工程約0.1%左右， 頂多3萬元，彭俊霖卻編列72萬元，亦違背市場行情，且本項目伊已施作完成云云。

②、查彭俊霖業已支付「防水油漆材料」費用一節，業經提出邱偉銘於100年12月20日出具之收取60萬元， 尚欠12萬元之收據為證(本院一卷第123頁、本院三卷第103頁)，並經證人邱偉銘證述其施作系爭建物防水漆業向彭俊霖收款約70萬元左右等語在卷(本院三卷第61、62頁)，從而彭俊霖主張因另行發包就防水油漆部分其因而支出72萬元，即可採信。

⑶、有關樓梯扶手費用為31萬5,000元部分。

①、程明桂辯稱伊已提供谷易實業有限公司(上證22)之請款單，單價為每米1600元，伊再向佳成行(證人陳秋豐任職地點)訪價，與彭俊霖所提附件14同樣是櫸木+鍛造扶手， 且彭俊霖於103年8月13日民事答辯（四）狀第4頁第5行自承「所採材質與上開附件14估價單同為鍛造扶手，算是中等」。

故證人陳秋豐所任職之佳成行係報價(上證24)每米1600元，如以每層樓施作6米來計算(包含轉彎處)， 該棟建物總共樓梯扶手施作應為7萬6,800元 【計算式：1600(元/米)*6(米)*8(層)=76,800元】 ，彭俊霖所說之費用顯然過高，有浮報費用之嫌。

彭俊霖浮報施工費用云云。

彭俊霖則主張就「扶手」另外發包施作之工程款項，並無價格過高之情事等語。

②、查，彭俊霖另行發包委請證人陳秋豐施作樓梯扶手部分，約30萬元，100年10月至現場丈量， 每層樓就是裝一個，樓梯是中等的等情，業據證人陳秋豐結證在卷(本院三卷第60頁)，並有彭俊霖提出之陳秋豐出具之收據在卷可憑 (原審審建卷第124頁)，職是之故，彭俊霖主張因另行發包致出付樓梯扶手費用31萬5000元，即屬可採。

③、再者，觀諸程明桂所提出之估價單 (本院三卷第157頁)，僅簡單的品名，已無從證明與彭俊霖訂作之材質尺寸相同，況彭俊霖另行發包委請證人陳秋豐施作樓梯扶手部分乃屬中等等情，業據證人陳秋豐證明確，而兩造有關樓梯扶手既未特別約定品質，彭俊霖另行發包施作中等品質之樓梯扶手，尚難謂有何浮報費用可言。

再者，彭俊霖既非建物承攬業者，自市場上取得建築材料費高於以承攬建物建築為專業之程明桂，與常情相符。

程明桂辯稱彭俊霖浮報施工費用云云即無可採。

⑷、有關大門、房間門及鋁窗部分。

①、程明桂辯稱依據行政院公共工程會價格查詢，鋁窗之北部平均價格為一樘2,258元(上證14)， 如果每一間房間一扇窗戶，也才11萬2,900元【50間房間x 2258元=112,900】， 且本工項伊已施作完成，彭俊霖另行重新施作，本非上訴人應負責云云。

②、查程明桂僱請在系爭建物施作鋁窗、鋁門的徐永霖證稱「鋁門是指每一個套房的落地門及浴室的對外浴室窗以及浴室的門，鋁窗包含框，浴室的門只有門不包含框，套房落地門包含框」、「二樓到十樓確定全部是我做的，一樓及地下室的部分，外框是我施作的，因為當時雙方就有爭議」等語在卷(原審一卷第19頁反面)，足認鋁窗、鋁門尚有部分並未完工，程明桂主張該項工工程業經伊全部完工，即非可採。

彭俊霖既因而另行發包完成，並提出給付房間門、落地紗窗、浴室門、鋁窗承包商邱裕祥、何信毅、傅福生之收據可證 (原審審建卷第125至127頁)，自堪信為真實。

③、再者， 觀之程明桂於原審所提出證人張貴淼於100年10月28日所出具之書面乃記載「建商程明桂先生找本商行施工硫化門，因與業主有財務糾紛，故通知本商行延後施工，業主彭俊霖先生要求本商行直接按裝門，本人不知原委，請勿為難本商行」有該書面在卷可稽(原審一卷第84頁)，從而，彭俊霖辯稱因程明桂下包拒絕進場，且因不同廠牌無法安裝，只好將原門框打掉，並非更改尺寸等語，即可採信。

程明桂辯稱項伊已施作完成，彭俊霖另行重新施作，本非上訴人應負責云云，即屬無據。

⑸、有關衛浴設備購買與安裝部分。程明桂辯稱伊已經訂購材料，隨時可以施作衛浴設備之準備，係因彭俊霖任意終止契約，造成伊無法施作云云。

查系爭契約因可歸責於程明桂致彭俊霖合法終止系爭契約一節，已詳如前述。

程明桂既自承此部分其於系爭契約終止前尚未安裝，則彭俊霖另行發包委由他人施作所生之費用，程明桂自得查依系爭契約備註第2條有關違約條款約定，請求損失。

⑹、有關水電部分。

①、程明桂辯稱該工項與伊施作重複云云。惟查，彭俊霖所支付之工程項目係包含外水外電(獨立電錶)、水塔、抽水機、衛浴設備及安裝，而程明桂所支付之項目為基本之水電配線，兩者並無任何重複給付之問題，此有證人盧玉婷到庭證述明確(本院三卷第59、60頁)，並有彭俊霖提出盧玉婷出具之收據在卷為憑(本院二卷第260頁)，彭俊霖之主張己可採信。

②、再者盧玉婷到庭證述：「(是否認識謝志堅?) 他是做弱電的部分，他是我的小包 ，200多萬元也有包含給謝志堅的部分。

弱電的部分就是指電視臺、網路、門禁感應卡的部分。」

(本院三卷第60頁)，衡之出租套房配有電視台、網路、門禁感應卡乃與常情相符，程明桂辯稱彭俊霖所說之費用顯然過高，有浮報費云云，即非可採。

３、程明桂辯稱彭俊霖附表項目與伊已完成約定之工程項目多項重複，且伊已有支付款項予下包商，在在皆顯示彭俊霖反訴請求項目金額有浮誇云云。

惟查程明桂先前施作系爭工程，有發生進度落後之情形，致彭俊霖終止系爭契約後，將系爭工程未完工部分，另行分項發包予或原屬程明桂之下包商或其他包商施作時，其施工單價超過程明桂所得採購之單價，及因彭俊霖為追上進度，勢必加價趕工，因此彭俊霖給付下包之報酬高程明桂得取得之單價，核與常情不悖。

再者，彭俊霖所提出之單據載明係為系爭建物，從而彭俊霖主張因系爭建物另行發包而支付各項工程費用，已可採信。

且證人邱偉銘亦證稱：「（防水的價錢是一般嗎？）邱偉銘：一般」(本院三卷第61頁反面)，彭俊霖另行發包施作樓梯扶手部分乃屬中等等情，亦據證人陳秋豐證明確，亦如前述，兩造系爭契約既就施作工程所採購材料之品質未特別約，則施以中等品質材料，尚屬與常情相符。

再者，有關水電部分證人盧玉婷則證稱：「彭俊霖來找我先生時我在旁邊，彭俊霖有說衛浴的錢不能超過程明桂跟我先生約定契約項目衛浴的錢太多，不然程明桂會抱怨，所以他就點了基本款的錢」（本院三卷第59頁反面），顯見彭俊霖於另行發包時所採購的材料多為中等，並無程明桂所辯稱故意提升等級、浮報價格情事，即可認定。

程明桂空言主張稱彭俊霖支出不實或另行發包之工程款項有升等浮報虛列之情事，或謂彭俊霖未能證明其所使用之材料與伊使用者是同等級而謂彭俊霖請求賠償代墊工程款無理由，均殊無可採。

再者，彭俊霖所另行發包之工程項目與程明桂所已施作之工程項目有部分重疊者，自是因程明桂尚未完工所致，程明桂辯稱與其完工之工程項目重複云云，亦難採信。

４、程明桂並辯稱工程款項有重複給付下包商情形部分，惟彭俊霖所支付之工程項目係包含外水外電(獨立電錶)、水塔、抽水機、衛浴設備及安裝，而程明桂所支付之項目為基本之水電配線，兩者並無任何重複給付之問題，此業據證人盧玉婷到庭結證「 (你跟彭俊霖收的款項以及你向程明桂收的款項是不同的，是嗎?)是」等語在卷(本院三卷第59頁反面)，並有彭俊霖提出盧玉婷出具之收據在卷可憑(本院三卷第260頁) ，職是之故，程明桂辯稱稱工程款項有重複給付下包商情形云云，即非有理。

５、又按民法第216條之1規定，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。

同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，亦有最高法院97年度台上字第470號可參。

查彭俊霖因程明桂逾期完工， 經彭俊霖另行發包由第三人施工而支出之費用為其所受損害，惟彭俊霖基於同一原因事實，亦受有減少支出工程費用予程明桂之利益，自應予扣除。

６、綜上，系爭契約終止後經彭俊霖另行發包並完成後續施作所需數額應為768萬1340元，業據彭俊霖提出相關單據為證(原審審建卷第120至142頁、本院一卷第47至77頁），且經證人王植中（本院三卷第27至29頁）盧玉婷、陳秋豐、邱偉銘等人(本院三卷第58至62頁)到庭證述明確，扣除程明桂已交付彭俊霖105萬元核之為663萬1,340元， 再扣陳彭俊霖本來尚應給付之400萬元（系爭工程款為2,500萬元，彭俊霖業已支付2,100萬元【不爭執事項㈡】)，核之彭俊霖另行發包並完成後續施作所需數額應為263萬1,340元，逾該金額部分，彭俊霖之請求為無理由，不應准許。

７、有關彭俊霖得否請求程明桂 賠償租金收入損害81萬3,330元（自100年8月16日起至100年10月25日止， 以70日按每月36萬0,200元計算）？部分

⑴、彭俊霖主張其受有相當於租金之損失，程明桂辯稱則系爭工程延期非可歸責於伊，彭俊霖不得就租金部分主張損失云云

⑵、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。

而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能。

因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限(最高法院89年度台上字第249號判決意旨參照)。

⑶、查系爭工程依系爭契約應於100年8月15日完工 (原審審建卷第47頁) ，卻因可歸責於程明桂事由逾期未完工，彭俊霖爰於100年10月25日依契約以函通知終止系爭契約， 並另行發包處理系爭工程一節，已如前述。

觀之系爭契約前言，系爭建物共50間套房，有系爭契約在卷可稽(原審審建卷第46頁)，足認彭俊霖主張，其計劃系爭建物完工後乃供出作出租套房使用即可採信。

職是之故，彭俊霖主張倘程明桂如期完成，本可得享受之出租建物收取租金之利益，即屬有理。

再彭俊霖提出自100年12月1日起陸續出租系爭建物套房之租賃契約書共49份(原審卷第94至138頁)， 合計金額為如彭俊霖所提出之套房承租一覽表 (原審審建卷第145頁)，惟其中3E之租金為7,000元，6A 之租金為7,300元，7F之租金為7,300元，9D之租金為1萬元，9E之租金為8,500元見原審卷第104＋1、117、127、137、138頁)， 該表有誤載，自應該租賃契書所載金額為準，核之每月租金收入35萬1,400元(彭俊霖誤計為36萬0,200元），換算每日租金收入為11,335元(小數點以下四捨五入）【計算式：351400(元)÷31(日)= 11,335四捨五入】。

故彭俊霖主張因程明桂遲延工期70日致受有租金損害在79萬3,450元【計算式：11,335(元)X70 (日)＝793,450】（即自100年8月16日起至100年10月25日止， 以70日按每月35萬1,400元計算）範圍內為有理由， 逾該金額，即非有據，程明桂抗辯彭俊霖不得請求租金損失云云即無可採。

８、彭俊霖得依系爭契約請求程明桂因另行發包所生之損失，職是之故有關 「、彭俊霖得否依民法第502條第1項、第231條第1項規定，請求程明桂賠償租金收入損害81萬3,330元（自100年8月16日起至100年10月25日止， 以70日按每月36萬0,200元計算）？」 爭點即無贅予敘述之必要，附此指明。

、彭俊霖得否依系爭契約備註第2項約定， 要求程明桂給付違約金350萬元 (自100年8月16日起至100年10月25日止，以70日按每日5萬元計算)？１、按民法第250條就違約金之性質， 區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金。

前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。

此種違約金於債權人無損害時，不能請求。

後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。

２、查系爭契約第2條有關違約條款約定，「承包商未能於100年8月15日前完工， 除天災人禍不可抗力之因素及業主無正當理由未付工程款外，自雙方約定之完工日起算逾期一日扣總工程款千分之二，逾期20日以上業主得另行發包處理，其損失由原承包商負責。」

(原審審建卷第46頁)，簡言之，系爭契約乃約定未依期完工者，除可另行發包處理並請求損失外，並得請求自約定之完工日起逾期一日扣總工程款千分之二，足認系爭契約約定係針對逾期完工可歸責程明桂之行為以違約罰，是其為懲罰違約金之性質甚明。

再者，懲罰性違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準 (最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照) 。

又，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」， 固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護 (最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照)。

是，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任 (最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照)。

３、程明桂辯稱彭俊霖於100年8月15日之後未催告伊盡速完工，遲至100年10月25日始終止契約， 伊信賴系爭契約存續，繼續施工。

故自100年8月15日至100年10月25日止為雙方合意延長工期，不得計算違約金云云。

查系爭契約係因可歸責於程明桂事由，致未於約定之100年8月15日完工，且業經程明桂於100年10月25日 以存證信函通知程明桂終止兩造間系爭契約，且該存證信函並經程明桂於同年月27日收受（原審審建卷第192頁）兩造間之系爭契約業經彭俊霖通知而於100年10月27日終止而消滅一節，已如前述。

程明桂上開所辯，自非可採。

４、查系爭契約第2條有關違約條款約定，「承包商未能於100年8月15日前完工， 除天災人禍不可抗力之因素及業主無正當理由未付工程款外，自雙方約定之完工日起算逾期一日扣總工程款千分之二，逾期20日以上業主得另行發包處理，其損失由原承包商負責。」

(原審審建卷第46頁)，已如前述，系爭契約就違約金以逾期1日扣總工程款2/1000而無上限， 質言之， 如逾期500日彭俊霖即不需支付任何系爭工程款項，足認該約定尚未能顧及承攬人因承攬系爭工程支出之必要成本與應獲取之最低利潤，而難僅以系爭契約約定按逾期日數依契約價金總額2/1000計算懲罰性違約金，足認系爭契約違約金之約定有過高之情。

爰審酌彭俊霖業已得請求租金所失利益79萬3,450元， 系爭契約程明桂亦有履行部分施工，認違約金應按年按總工程款(2500萬元)3%計算，始為妥適。

系爭契約於100年10月27日終止， 已如前述，故彭俊霖請求程明桂給付100年8月16日起至100年10月25日止 以70日計之違約金，尚屬有據， 彭俊霖得請求之違約金核為14萬3,836元【計算式﹕(00000000×3/100)÷365×70＝143836】，逾該金額之請求，即非有理。

、程明桂得否依民法第511條規定， 向彭俊霖請求損害賠償？其請求權是否已罹於時效？得請求金額若干？１、程明桂主張因彭俊霖任意終止系爭契約， 故依民法第511條請求損害賠償云云，為彭俊霖所否認，並以前詞置辯。

２、按民法第511條規定，工作未完成前， 定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。

其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。

若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用(最高法院92年度台上字第2114號判決參照) 。

查系爭工程依系爭契約應於100年8月15日完工(原審審建卷第47頁)，卻因可歸責於程明桂事由逾期未完工， 彭俊霖爰依系爭契約於100年10月25日以存證信函通知終止系爭契約，並另行發包處理系爭工程一節，已如前述。

揆諸上開說明，系爭契約既是因程明桂可歸責原因，由彭俊霖依契約約定終止兩造間系爭契約，自無民法第511條之適用，職是之故，程明桂主張依民法第511條規定對彭俊霖請求損害賠償，即無可採信。

、程明桂得否依民法第184條第2項規定，向彭俊霖請求損害賠償？得請求金額若干？１、程明桂主張彭俊霖在伊即將完成工作物之際，終止契約雖係行使權利，惟該權利之行使係以損害伊之目的，為民法第148條之權利濫用，依據民法第184條第2項主張彭俊霖行為係違反保護他人之法律，應負損害賠償(本院二卷第35頁)云云。

２、查系爭工程依系爭契約應於100年8月15日完工 (原審審建卷第47頁) ，卻因可歸責於程明桂事由逾期未完工，彭俊霖爰依系爭契約於100年10月25日 以存證信函通知終止系爭契約，並另行發包處理系爭工程一節，已如前述，則彭俊霖終止系爭契約既是正常行使系爭契約之權利，即難謂有何權利濫用，違反保護他人之法律。

程明桂迄未提出其他有利證據以供調查，僅片面空口主張，自非有理。

、基此，程明桂依系爭契約付款約定、民法第511條、第184條第2項等請求賠償其所受損害等，為無理由。

彭俊霖反訴依系爭契約、債務不履行法律關係，得請求另行發包所支付之費用263萬1,340元、 所失利益(預期租金損失)79萬3,450元、違約金14萬3,836元，合計356萬8,626元【計算式：2,331,340＋793,450＋143,836＝3,568,626】， 及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月20日（原審審建卷第147頁之送達證書)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就彭俊霖受有租金損失部分所為准許之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

至於上開應准許之部分，原審所為彭俊霖勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合。

原審判決駁回彭俊霖之請求，經核並無違誤。

彭俊霖就其敗訴部分，提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

原判決就逾上開准許部分，為程明桂敗訴之判決，自有未合，程明桂上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件程明桂之上訴，一部為有理由，一部無理由，彭俊霖之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項，第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。