臺灣高等法院民事-TPHV,101,建上,88,20151209,2

臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第88號
上 訴 人 書香大第管理委員會
法定代理人 林和勝
訴訟代理人 林蔚芯律師
被上訴人 劦翊實業有限公司
法定代理人 張榮忠
訴訟代理人 蕭名言律師
呂春興
受告知人 林燕雪
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年3 月14日臺灣士林地方法院100 年度建字第60號第一審判決提起

上訴，本院於中華民國104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下
：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人書香大第管理委員會（下稱書香大第管委會）之法定代理人原為林和勝，嗣於民國101 年6 月29日改選，由劉麗麗擔任，劉麗麗任期於103 年6 月30日屆滿後，又改選為林和勝，劉麗麗、林和勝分別提出書狀聲明承受訴訟，並有新北市淡水區公所函文可稽（本院卷一第88頁及第96至97頁、卷二第150 至152 頁、卷三第11頁），經核合於民事訴訟法第第170條、第175條及第176條規定，應予准許。
二、書香大第管委會抗辯：兩造間99年8 月23日合約書係由林燕雪無權代理伊而為簽訂，更未經區分所有權人決議通過，倘伊應負工程款給付責任，林燕雪就其行為應對伊負損害賠償責任，自屬法律上有利害關係之第三人等情，而依民事訴訟法第65條及第66條規定，聲請對林燕雪告知訴訟（原審卷第155 至156 頁、本院卷一第103 頁），林燕雪受告知訴訟後，表示並不參加訴訟（本院卷二第196 頁），併予敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人劦翊實業有限公司（下稱劦翊公司）起訴主張：兩造於99年8 月23日就書香大第管委會所管理維護之淡水書香大第社區A 至J 棟等十棟大樓頂樓防水工程（下稱系爭工程）簽訂合約書（下稱系爭契約），約定工程總價新臺幣（下同）289 萬元，劦翊公司自99年8 月25日起由A 棟大樓開始施工迄I 棟止。
劦翊公司施作至第十棟之J 棟大樓時，書香大第管委會前後任主任委員交接，新任主委即訴外人林淑珍要求劦翊公司暫停該J 棟大樓之施工，然依系爭契約第7條約定，書香大第管委會應依劦翊公司施作完成並經驗收通過之工程分十期給付工程款，雖J 棟大樓暫停施作，但A至I 棟等九棟大樓已經施作完成並經書香大第管委會驗收通過，書香大第管委會自應給付前九期計270 萬元工程款；
惟書香大第管委會僅於99年9 月30日以現金支付第一期工程款30萬元，仍欠240 萬元工程款，經扣除依系爭契約第6條約定按工程總價5 ﹪計算之保固款13萬5,000 元後，書香大第管委會尚應給付工程款226 萬5,000 元。
如系爭契約因林燕雪無權代表簽約或經書香大第管委會撤銷意思表示而未成立生效，則依民法第179條不當得利規定，請求書香大第管委會返還所受利益即劦翊公司完成之頂樓防水工作。
為此本於系爭契約之法律關係、不當得利之法律關係，請求書香大第管委會給付工程報酬或返還不當得利226 萬5,000 元，並計付法定遲延利息等語。爰聲明求為判決：
㈠書香大第管委會應給付劦翊公司226 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、書香大第管委會則以：林燕雪第10屆主任委員任期於99年6月30日屆滿，依公寓大廈管理條例第29條第4項規定即視同解任，則其並無權召集99年7 月4 日書香大第社區區分所有權人會議，該次會議決議無效，林燕雪依該次會議經選任為第11屆主任委員之決議亦同無效而不生選任效力，而林淑珍係於99年12月間始當選第11屆主任委員，在此之前書香大第管委會並無主任委員行使職權；
又發包施作頂樓防水工程一事雖經於書香大第社區99年度區分所有權人會議中列為議案，惟贊成人數僅有84票，未達出席人數過半數而未通過；
是林燕雪並無權代理或代表書香大第管委會簽訂系爭契約，經書香大第管委會拒絕承認，依民法第170條第1項規定，系爭契約對書香大第管委會不生效力。
另否認系爭契約上所蓋用劦翊公司印文真正，且劦翊公司係由呂春興代理簽訂系爭契約，呂春興並非公司負責人或經理而為無權代理，書香大第管委會以101 年4 月30日上訴理由狀依民法第171條規定向劦翊公司撤回簽訂系爭契約之意思表示，系爭契約對書香大第管委會亦不生效力。
林燕雪既為無權代表或代理，所為驗收及受領完成之系爭工程，亦不能解為書香大第管委會已受領劦翊公司工作之給付，劦翊公司均無權請求給付承攬報酬。
再者，書香大第管委會於系爭工程投標規格須知要求投標廠商須具有防水防漏工程之營利事業登記證照，且應設於臺北縣市，惟劦翊公司於投標時隱匿其無防水防漏營業登記及公司登記於臺中縣大里市之事實，除承攬人之資格有錯誤外，亦使書香大第管委會因此受其詐欺而為系爭契約之簽訂，爰以100 年10月4 日答辯狀及101 年4 月30日上訴理由書狀依民法第88條第2項、第92條撤銷因當事人重要資格錯誤及受詐欺而為之意思表示。
又系爭契約約定劦翊公司應採六層防水隔熱施作工法，惟其並未依約定工法施作，且女兒牆亦未依系爭契約第1條約定施作整面牆面，更於系爭工程完成後之100 年3 、4 月間，大樓樓頂開始出現牆面及地面表層剝落、漏水現象，顯見具有重大瑕疵；
爰以100 年10月4日答辯狀、101 年6 月13日上訴理由㈡狀通知劦翊公司於鑑定完成三個月內修補瑕疵，逾期未修補則以該書狀依民法第493條至第495條為解除契約之意思表示，並請求償還瑕疵修補費用、減少價金及損害賠償282 萬2,479 元，爰以此債權與劦翊公司工程款債權為抵銷。
而系爭工程有重大瑕疵，達應重做之程度，對書香大第管委會而言並無受有利益，自不負不當得利返還義務等語，資為抗辯。
三、原審為書香大第管委會敗訴之判決，即判命書香大第管委會應給付劦翊公司226 萬5,000 元，及自100 年7 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
書香大第管委會不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡劦翊公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劦翊公司答辯聲明為：上訴駁回。
四、劦翊公司主張其自99年8 月25日起在書香大第社區A 棟至I棟大樓頂樓施作防水工程之事實，為書香大第管委會所不爭執，自堪信為真實。
五、劦翊公司主張兩造於99年8 月23日就系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價289 萬元，其已施作完成A 棟至I 棟大樓頂樓防水工程，依系爭契約第7條約定，書香大第管委會應給付270 萬元工程款，惟僅於99年9 月30日支付30萬元，仍欠240 萬元工程款，於扣除依系爭契約第6條約定按工程總價5 ﹪計算之保固款13萬5,000 元後，尚欠226 萬5,000 元，書香大第管委會自應依約給付承攬報酬；
如系爭契約因林燕雪無權代表簽約或經書香大第管委會撤銷意思表示而未成立生效，則亦應依民法第179條不當得利規定返還所受利益即劦翊公司完成之頂樓防水工作等情。
惟為書香大第管委會所否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠林燕雪以書香大第管委會名義與劦翊公司簽署系爭契約，對書香大第管委會是否生效？劦翊公司主張得適用表見代理規定，是否可採？
⒈按公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人；
公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條第1項及第2項前段定有明文。
次按，管理委員會係指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，同條例第3條第9款亦有明文。
再根據公寓大廈管理條例第36條規定管理委員會之各項職務，足見管理委員會係由多數人所組成之團體，有一定之職務，並設有代表人或管理人，保管及運用公寓大廈或社區之公共基金，自屬非法人團體，且依同條例第38條第1項規定管理委員會有當事人能力。
查書香大第管委會係依公寓大廈管理條例成立之管理委員會，業經向主管機關新北市淡水區公所報備，此節有新北市淡水區公所101 年7 月11日新北淡工字第0000000000號函可稽（本院卷一第96至97頁），故其選任之主任委員，對外有代表書香大第管委會執行事務之權限，足堪認定。
⒉書香大第管委會雖抗辯：伊之第10屆主任委員林燕雪任期於99年6 月30日屆滿而解任，林燕雪此時起即無召集區分所有權會議之權，則林燕雪召集之99年7 月4 日99年度第2 次區分所有權人會議所為決議自始無效，林燕雪依此決議而於99年8 月23日與劦翊公司簽訂系爭契約，並驗收及受領系爭工程等，均為無權代理，對伊不生效力云云。
劦翊公司則主張有民法第169條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人」表見代理之適用等語。查：
⑴按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例意旨參照），承前所述，書香大第管委會屬非法人團體，且依公寓大廈管理條例第29條第2項規定，其選任之主任委員對外表代管理委員會行使職權，依法屬代表而非代理性質，惟應得類推適用代理相關規定。
是兩造就林燕雪擔任書香大第管委會之主任委員一事，雖均以代理相關規定而為主張或抗辯，但如前開說明，此主任委員與管理委員會間之代表關係應得類推適用民法代理相關規定，首堪認定。
⑵次按公寓大廈管理委員會主任委員之任期，依區分所有權人會議或規約之規定，任期一至二年，連選得連任一次；
但區分所有權人會議或規約未規定者，任期一年，連選得連任一次。
又前項管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再選任或有第20條第2項所定之拒絕移交者，自任期屆滿日起，視同解任，公寓大廈管理條例第29條第3項及第4項規定甚明。
經查，書香大第社區規約第7條第4項規定：「委員之任期，自當年七月一日起至翌年六月三十日止，為期一年，連選得連任。」
有該規約可證（本院卷二第241 頁）。
又書香大第管委會第10屆主任委員林燕雪任期係至99年6 月30日止屆期，第11屆主任委員林淑珍係於99年12月12日始當選，有新北市淡水區公所100 年1 月13日新北淡工字第0000000000號函及管理委員會申請變更報備檢查表附表、書香大第公寓大廈99年度區分所有權人第一次及第二次臨時緊急會議公告暨各該會議紀錄足稽（原審卷第65至68頁）。
是林燕雪於99年6 月30日任期屆滿時即已喪失代表權限，自無權代表書香大第管委會於99年8 月23日與劦翊公司簽訂系爭契約（原審卷第9 至10頁）。
⑶惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。
本條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例意旨參照）。
且此所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之（最高法院100 年度台上字第596 號判決亦併參照）。經查：
①按公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有人或管理委員會為之，公寓大廈管理條例第10條第2項定有明文。
查書香大第管委會依公寓大廈管理條例上開第10條第1項及第36條第2款、書香大第社區規約第9條第1項第1款等規定，就書香大第社區頂樓平臺等共用部分負有維護修繕及一般改良事項執行之權限，有書香大第公寓大廈規約可佐（本院卷二第242 頁）。
次查，林燕雪係遲至林淑珍於100 年1 月13日經新北市淡水區公所以上開函文核備就任第11屆主任委員後，始將主任委員職務交接給繼任主委林淑珍，在此之前，其仍以主任委員自居，並召開書香大第公寓大廈99年度區分所有權人第二次大會會議，主張當選第11屆主任委員（原審卷第50至52頁）；
抑且，林燕雪以書香大第管委會名義與劦翊公司簽訂系爭契約時，甲方欄位除主任委員林燕雪外，尚有行政、安全、財務及採購委員共同具名（原審卷第10頁反面），所蓋用之管理委員會印文與林燕雪、林淑珍移交清冊上蓋用之印文相符而為真正乙節，均有第十一屆主任委員移交清冊可證，且為兩造所不爭執（本院卷二第168 至169 頁、第181 頁）。
則依上情，自足使劦翊公司信賴林燕雪有代表書香大第管委會與其簽訂系爭契約之權限，其主張：書香大第管委會應依民法第169條前段規定負表見代表授權人責任，系爭契約效力及於書香大第管委會等語，應可信取。
②至書香大第管委會雖抗辯：呂春興為實際上以劦翊公司名義與其簽訂系爭契約之人，且為書香大第社區住戶，曾參與區分所有權人會議，並承包社區修繕工程，對林燕雪任期爭議應有知悉，況社區住戶曾於99年8 月14日聯合於社區內張貼聲明就系爭契約提出質疑，另由系爭契約簽訂日99年8月23日為新北市淡水區公所不准核備林燕雪所為改選擔任第11屆主任委員報備之同日，益徵呂春興非善意第三人，不成立表見代理云云，而提出新北市淡水區公所（改制前臺北縣淡水鎮公所）99年8月23日北縣○○○○0000000000號函、支付證明單、地下室車位漏水針劑高壓注射估價、區分所有權人大會通知單、照片（見照片上黃點處）及聲明書為佐（原審卷第46至48頁、本院卷二第203至208頁）；
然為劦翊公司所否認（本院卷二第181頁）。
查觀之上開支付證明單，係記載呂春興於98年8、9月間曾以訴外人凡平企業社名義向書香大第管委會請款或估價等內容，雖呂春興當時所載聯絡地址位於書香大第社區所在之新北市○○區○○街00號6樓，然此時間係早於簽訂系爭契約之99年8月23日一年前左右，則呂春興對於林燕雪迄至99年6月30日即已任期屆滿而解任一事，是否確實知悉，即非無疑。
至上開區分所有權人大會開會時間，依大會通知單所載則係在系爭契約簽約後之99年12月12日，是自照片觀察，縱然當時呂春興有在場旁聽開會過程，亦不足遽為認定呂春興在簽約當時已知悉林燕雪無代表簽約之權限。
至於社區住戶固有於99年8月14日聯合在社區內張貼聲明書，就系爭契約提出質疑，然呂春興於簽約前曾否閱得該聲明書而知悉林燕雪權限爭議一事，亦未據書香大第管委會再舉證進一步為證明。
至新北市淡水區公所雖於99年8月23日以上開函文否准林燕雪所為改選擔任第11屆主任委員之報備，惟細閱該函文受文者為書香大第管委會，且係於系爭契約簽約後翌日即99年8月24日始送達於書香大第管委會，亦有收文章足憑（原審卷第46頁下方處），依此函文尚難遽認呂春興於簽約當時或之前已知悉林燕雪無代表權一事。準此，書香大第管委會上開所陳，顯不足採。
③綜上，林燕雪固然已喪失主任委員權限而無權代表書香大第管委會簽訂系爭契約，但劦翊公司乃善意信賴林燕雪仍具主任委員身分，而有簽訂頂樓平台防水防漏系爭工程契約之代表權，得類推適用民法第169條前段規定而成立表見代表，系爭契約效力自及於書香大第管委會，其自應受系爭契約之拘束，洵堪認定。
㈡呂春興是否無權代理劦翊公司簽訂系爭契約？書香大第管委會依民法第171條撤回呂春興無權代理所為簽訂系爭契約之法律行為，是否有理由？
⒈書香大第管委會抗辯：系爭契約書上劦翊公司印文並非真正，另劦翊公司係由呂春興代理簽訂系爭契約，呂春興並非公司負責人或經理而為無權代理，爰以101 年4 月30日上訴理由狀依民法第171條規定向劦翊公司撤回簽訂系爭契約之意思表示，系爭契約對書香大第管委會亦不生效力云云。
⒉按無代理權人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前，得撤回之，民法第171條前段固有明文。
但適用本條規定前提必須成立無權代理之情事。
查系爭契約係以劦翊公司之名義為契約當事人而簽訂，簽約時劦翊公司係由呂春興以代理人地位出面與書香大第管委會議約之事實，有系爭契約書足證（原審卷第9 至10頁）。
雖呂春興於向書香大第管委會投標時所提出委託代理授權書，其形式上真正為書香大第管委會所否認（本院卷一第72、91頁）。
惟查，劦翊公司法定代理人張榮忠已到場陳稱：「（提示原證一工程合約書，上面的大小章印文是否為劦翊公司的？）這是我們公司的章沒有錯。」
、「劦翊公司在北部沒有固定的辦公室，我們公司確實有承攬本件工程。
……系爭工程劦翊公司是委託呂春興全權處理，呂春興不是我們公司的正式員工，……劦翊公司知道有系爭工程可做時，就委託呂春興處理，但是是什麼時候知道有這個工程可以做，確切的時間點不記得了。
劦翊公司委託呂春興處理系爭工程的開始接觸、之後的施工、驗收、收款等事務。
剛剛提示的大小章有交給呂春興，於簽約前交給呂春興，簽約後有收回，……系爭工程的工人是從北部調來的，是呂春興去調的。
劦翊公司委託呂春興有給他報酬跟管理費用，工人的錢是公司付的。」
及「（上訴人即反訴原告訴訟代理人林蔚芯律師問：系爭合約工程全部內容，你是否全權授與呂春興，呂春興對於系爭工程的施作，劦翊公司是否全部承認？）我已經提起這個訴訟，表示有全權授權呂春興，也有承認呂春興的行為。」
等語（本院卷二第247 頁反面、第248 頁、第248 頁反面），而已明白表示系爭契約書上所蓋用劦翊公司之印文為真正，及其有授與系爭契約簽約之代理權與呂春興。
是書香大第管委會上開抗辯，均不足取。
⒊準此，呂春興既有權代理劦翊公司簽訂系爭契約，書香大第管委會自無從依民法第171條撤回其所為簽訂系爭契約之法律行為，洵無疑義。
㈢書香大第管委會所為締約之意思表示，有無民法第88條第2項、第92條當事人重要資格錯誤及詐欺之情事，其撤銷締約之意思表示，是否生撤銷之效力？
⒈按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。
但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」
「當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」
又上開撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第88條及第90條分別定有明文。
書香大第管委會雖抗辯：其於系爭工程投標規格須知要求投標廠商須具有防水防漏工程之營利事業登記證照，且應設於臺北縣市，劦翊公司不具施作防水防漏工程之營業事項，且投標時隱匿其公司登記於臺中縣大里市之事實，契約當事人資格明顯不符，其得依民法第88條第2項規定撤銷錯誤意思表示云云。
惟查，系爭契約係於99年8 月23日簽訂，書香大第管委會卻遲於原審始以100 年10月4 日答辯狀為撤銷之意思表示（原審卷第41、43頁），已逾上開法條規定之一年除斥期間，所行使本條規定撤銷權自不生效力，應堪認定。
⒉次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段亦有明文。
本條所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言；
至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。
且主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院56年台上字第3380號判例意旨、44年台上字第75號判例意旨及100 年度台上字第858 號判決參照）。
查兩造各自提出頂樓防水工程投標規格須知（原審卷第53、275 頁），記載並非一致，且互為他造否認其真正（原審卷第148 頁、第288 頁反面）。
而細繹兩造所提投標規格須知，廠商資格均要求應為「防水防漏工程執照之合格廠商營利事業登記證」，惟書香大第管委會所提之投標規格須知所載廠商資格第2 點為「投標廠商實際營業地址須為臺北縣市地區（其他外縣市不得參與投標）」（原審卷第53頁），至於劦翊公司所提之投標規格須知同一點則記載：「投標廠商實際營業地址須為臺灣各縣市地區」（原審卷第275 頁），是書香大第管委會抗辯其有限制廠商營業地址須在臺北縣市乙節是否屬實，即難遽信。
復查，兩造所提出之上開投標規格須知，注意事項第⑵項均載明：「本次招標作業分為：①先審查廠商資格，購買標單時（每份新臺幣200 元整）出示經濟部公司執照正本營利事業登記證正本」（原審卷第53、275 頁），足悉書香大第管委會在投標廠商購買標單時，必已先核閱廠商出具之經濟部公司執照、營利事業登記證，而可得知並確認各該廠商登記之營業地址及營業項目，是否合於投標須知廠商資格要求。
再依書香大第管委會所提系爭工程開標紀錄（原審卷第166 頁）記載，於99年7 月31日下午8 時開標當時，係由到場之管理委員審核廠商資格後，方決定由最低標之劦翊公司得標。
足見書香大第管委會在系爭工程開標之前、開標當時，應已審查劦翊公司是否合於投標規格須知要求之廠商資格。
是劦翊公司主張：其未隱匿公司登記於臺中市之事實，於購買標單時，當場已出示經濟部公司執照及營利事業登記證正本，而無隱瞞或詐欺情事等語，足堪信取。
此外，書香大第管委會未再舉證證明劦翊公司於簽約時有何隱匿公司登記地址及營業項目之情事，所為上開受詐欺而為締約意思表示之抗辯，即無可採。
⒊綜此，書香大第管委會抗辯其得依民法第88條、第92條規定撤銷所為訂立系爭契約之意思表示，不生撤銷之效力，系爭契約仍有效存在，而得拘束兩造，洵堪認定。
㈣劦翊公司完成之系爭工程有無瑕疵？書香大第管委會抗辯其得依民法第494條、第495條第2項規定解除系爭契約，是否有據？
⒈依民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」
此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（最高法院100 年度台上字第848 號判決參照）。
又同法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」
及第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。
但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」。
⒉書香大第管委會抗辯：系爭契約約定劦翊公司應採六層防水隔熱施作工法，惟其並未依約定工法施作，且女兒牆亦未依系爭契約第1條約定施作整面牆面，更於系爭工程完成後之100 年3 、4 月間，大樓樓頂開始出現牆面及地面表層剝落、漏水現象，顯見具有重大瑕疵，爰以原審100 年10月4 日答辯狀、本院101 年6 月13日上訴理由㈡狀通知劦翊公司於鑑定完成三個月內修補瑕疵，逾期未修補則以該書狀依民法第494條、第495條第2項為解除契約之意思表示等語。
劦翊公司則否認系爭工程有瑕疵，並主張：縱有頂樓表層剝落及漏水現象，亦屬在保固期限內應否予以修繕或補強工程之問題，而以書香大第社區位處冬季東北季風海風吹襲最潮濕之淡水地區，若有表層剝落或漏水現象亦不足為奇云云。
⒊首查，兩造於系爭契約第1條約定：「甲方（即書香大第管委會）委任乙方（即劦翊公司）書香大第社區頂樓防水工程一案，工程範圍十樓頂樓地面、女兒牆整面、水錶槽內外、大樓透氣孔座內外、頂樓各棟四角處落水孔……」及第5條約定：「甲方義務至施工現場乙方配合驗收拍照存證。
複合式工法共五層，加強一層。
完工五日後頂樓試水二日」（原審卷第9 頁反面），已將劦翊公司施工範圍包括書香大第社區頂樓地面及女兒牆整面等，及施工方法採複合式工法並加強一層，共計施作六層等情詳予約定明確，兩造自應同受拘束。
再觀諸劦翊公司自行提出作為施工依據之勞保局複合式PU防水隔熱施工法、底漆材料規格、屋頂防水工程總施工坪數（原審卷第276 至277 頁、本院卷一第133 至135 頁），詳載第一層應使用防水強化型底漆，使新舊面完全接合；
第二層、第三層採丙烯瀝青PU，各以縱向、橫向施作，以達防水功能；
第四層、第五層則應使用防水隔熱面漆，亦各採以縱向、橫向施作，俾達防水隔熱功能性（原審卷第276 頁），再對照系爭契約書上開約定，足見劦翊公司已認知其施作方法所謂複合式工法五層至少應符合其提出之勞保局複合式PU防水隔熱施工法要求。
劦翊公司雖主張：上開勞保局複合式PU防水隔熱施工法、底漆材料規格及屋頂防水工程總施工坪數等文件，係其於投標時向書香大第管委會所購買者云云。
然此為書香大第管委會所否認，並抗辯：上開文件並非系爭契約之附件，其僅同意作為鑑定之依據等語（本院卷二第182 頁反面）。
故上開防水隔熱施工法及底漆材料規格文件所載施作方法及材料規格內容，難認係書香大第管委會對劦翊公司所為之指示（民法第496條規定參照）。
⒋經本院囑託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定後，該公會出具鑑定報告書，於第十一點「鑑定結果及分析」項下㈣記載：「現場會勘時將各棟已經損壞部分撕起後，部分施工材料確實能分離出異質性材質二層（詳附件十，即照片），其中第二、三層（下層）屬於防水層，第四、五層（上層）屬於保護層，因為本案所採用之橡化瀝青防水膠XY-201屬於水性丙烯酸乳液與乳化瀝青改質而成（詳附件八之【簡介】），此類防水層需要耐候性較佳之面漆作為保護層，但依附件頁2 「檢驗報告」中第二、三層與第四、五層之伸長率比較，第二、三層之伸長率為900 ﹪，第四、五層之伸長率為31﹪，兩者相差有29倍之多，若是防水層產生變形（詳附件四之現況照片：2 ；
3 ；
30；
34），則保護層將無法承受相同變形而開裂，保護層開裂後就無法再保護防水層，進而造成防水層老化而損壞。
現場會勘時『屋頂防水層』留下許多鼓起氣泡及破裂防水層都是造成此種原因之證明，由此可知鑑定範圍之屋頂防水施工材料並不適用。」
及㈤記載：「現場會勘時屋頂防水層已經產生許多鼓起氣泡及破裂的防水層，且依十一、鑑定結果及分析㈣中顯示屋頂防水施工材料並不適用，上述情形研判劦翊實業有限公司屋頂防水層已經達到需要重作之程度，依臺灣省土木技師公會鑑定手冊第三節損害修復單價表中塗佈型屋頂防水施工法之項目，五、６『PU防水3 ㎜厚』單價為600 元/ ㎡，改善所需費用計算如下：『PU防水3 ㎜厚』1,423 坪/0.3025 ×600 ＝2,822,479 元」；
並作成結論及建議：「⑴經由鑑定單位現場取樣後測得，第二層與第三層之總厚度介於0.4 ㎜～0.6㎜（詳表二）均不足1.5 ㎜，與劦翊實業有限公司提供之橡化瀝青防水膠XY-201產品簡介（詳附件八）內容中【施工方法】不符，由此證明鑑定範圍之屋頂防水因材料使用不足或施作次數不足，而導致屋頂防水施工法不適用。
⑵屋頂防水施工材料之型錄（劦翊實業有限公司提供；
詳附件八）附件頁2 『檢驗報告』中第二、三層與第四、五層之伸長率比較，第二、三層之伸長率為900 ﹪，第四、五層之伸長率為31﹪，兩者相差有29倍之多，現場會勘時『屋頂防水層』留下許多鼓起氣泡及破裂防水層都是造成此種原因之證明，由此可知鑑定範圍之屋頂防水材料並不適用。
⑶A 棟至I 棟屋頂改善所需費用：採用『PU防水3 ㎜厚』改善所需費用為，新臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟肆佰柒拾玖元整」（外放鑑定報告書第5 至6 頁）。
堪認劦翊公司施作之系爭工程，因使用材料不足及施作次數不足，另第二、三層與第四、五層各所使用之施工材料伸長率相差過鉅，而造成現場防水層有多數鼓起氣泡及破裂之結果，已達應重做之程度，而有重大瑕疵至明。又：
⑴劦翊公司雖主張：土木技師公會指派之鑑定人林煥程、曹福成土木技師，僅有土木工程專業，並無防漏工程鑑定專業云云。
惟查，臺灣省土木技師公會為兩造合意之鑑定機關（本院卷一第161 頁正面及反面），且其所指派實施鑑定之林煥程、曹福成土木技師係經依專門職業及技術人員高等考試技師考試及格取得技師法所定土木技師資格，此情業有臺灣省土木技師公會104 年3 月9 日（104 ）省土技字第1016號函附技師證書、考試院網站摘錄資料可稽（本院卷二第269 頁、第271 至273 頁）。
次查，參諸內政部營建署84年11月10日營署建字第21140 號函表示：依營造業管理規則第3條規定（已廢止），營造業指經營建築與土木工程等之營造廠商，又防水防漏工程係附著於建築土木構造物施工，為確保建築土木工程整體施工品質及施工責任歸屬，防水防漏工程應屬營造業經營範疇等情（本院卷一第99頁），足悉防水防漏工程屬於土木工程之一環，土木技師公會指派之林煥程、曹福成兩位技師既已取得技師法規定之土木技師資格，其等專業領域除土木工程外，亦應包含防水防漏工程專業知能，自有鑑定系爭工程瑕疵之能力。
劦翊公司空言否認鑑定機關土木技師公會指派之技師有鑑定防水防漏工程之資格云云，委無足取。
⑵劦翊公司再主張：土木技師公會僅在書香大第社區A 、F 、I 棟各採取一個樣本，抽樣數量、結果無法代表實際狀況，且無一定標準及程序，完全依賴鑑定人主觀，鑑定方法難稱嚴謹，該採樣方式未經其同意，且捨未遭到破壞之防水層而僅採取已經開裂且老化損壞之部分，採樣不確實、取樣方法錯誤云云。
惟查，土木技師公會於接受本院鑑定囑託後，先訂於102 年8 月11日上午10時會同兩造至系爭工程所在之書香大第社區現場初勘，有臺灣省土木技師公會102 年8 月2日（102 ）省土技字第3463號函可稽（本院卷二第40頁），再訂於102 年12月20日與兩造會勘，亦有臺灣省土木技師公會102 年12月4 日（102 ）省土技字第5699號函及會勘紀錄表足佐（本院卷二第63頁、鑑定報告書附件二、三第2-01、3-01頁），依會勘紀錄表會勘概述第一點記載，該取樣業經會同兩造辦理，是劦翊公司主張有未經其同意而取樣之情事云云，自難採信。
又鑑定機關採樣方式部分係將尚未脫落之防水層剝取，有照片足稽（外放鑑定報告書第4-21及4-22頁照片編號40、41）。
再依鑑定報告第十一點「鑑定結果及分析」㈠之說明，鑑定人於現場會勘時，係隨機將各棟已經損壞部分依不同類別現況進行取樣，部分施工材料確實能分離出異質性材質二層，其中第二、三層（下層）屬於主要防水層，第四、五層（上層）屬於防水保護層，A 棟取樣為可分離上、下層之樣本，F 、I 棟取樣為不可分離之樣本，均為附著修補水泥砂漿層之完整斷面等語（外放鑑定報告書第4頁），已詳述其取樣方法之決定及僅採取A 、F 、I 棟三棟樣本之理由。
併參諸土木技師公會上開104 年3 月9 日函文說明二所載：「鑑定過程為了避免取樣破壞，造成系爭建築物漏水問題加劇，故取樣原則為隨機抽取已經嚴重破損之A、F 、I 施作區域，塗布型防水層之厚度檢測需採樣最薄位置，亦即防水施工全區，均需達到施工規範要求之最小防水層厚度，因為施作面若不平整時將造成防水層過薄而降低防水效果之情形，所以防水層取樣均以最薄、最脆弱的位置為主」等語（本院卷二第269 頁）。
足見土木技師公會已依現場不同現況、損壞類別取樣，且採隨機取樣方式，另之所以採樣最薄防水層位置，係因考量全區防水層之施作厚度均應符契約約定厚度，否則無法達防水之預定目的。
又上開取樣樣本，既有部分係自尚未脫落處取下，可見剝離時間未久，亦難認有經外力二度破壞之情形。
準此，劦翊公司質疑鑑定機關取樣方法錯誤，並主張防水層最薄處厚度一定小於平均厚度，乃邏輯上之必然云云，均不足採。
⑶劦翊公司另主張：系爭工程所使用之XY-201防水漆經廠商自行送SGS 檢驗，防水膜比重為1.30，足見鑑定報告以瀝青材料比重認定XY-201防水漆比重同為0.95至1.10，且換算防水層應有1.5 ㎜厚度，並未考慮丙烯瀝青PU為水性材料，會隨水分蒸發而減少體積，其計算基礎完全錯誤云云，固提出試驗報告以佐（本院卷三第115 頁）。
然就此劦翊公司已自陳：「試驗的樣本會隨著送驗標的塗抹方式及時間有可能產生數據上的差異，被上證13（即上開試驗報告）所記載的水性高分子防水材是否為本件系爭防水材XY-201，被上訴人無法提出進一步的證明」等語明確（本院卷三第117 頁），可見劦翊公司實際採用於系爭工程現場之防水材料是否即為上開試驗報告所載之材料，已有可議；
抑且，材料之比重、密度與固成分比會因其施工方法及時間產生差異。
是其聲請檢附XY-201防水漆樣本送請SGS 進行測試比重、密度與固成分比，經核即無必要。
⑷劦翊公司又主張：其所使用之防水材料伸長率既達900 ﹪，應能確保伸長時防水層不會斷裂，鑑定報告認定保護層伸長率不足，亦有錯誤云云。
經查，系爭工程第二、三層（下層）屬於主要防水層，第四、五層（上層）屬於防水保護層，統稱為「屋頂防水層」，經土木技師公會於鑑定報告第4 頁記載明確；
而第二、三層防水層伸長率為900 ﹪，第四、五層保護層之伸長率則為31﹪，亦如前述。
次查，劦翊公司大部分係在書香大第社區頂樓舊有防水層上直接施作新防水層，僅有小部分因使用水泥修補屋頂凹洞、破損時才有施作於水泥面上，而於加鋪防水層與舊有防水層間有較高之含水量時，當屋頂溫度升高而將內部的水變成水蒸氣，體積膨脹後撐起加鋪防水層，即形成變形之水泡或破裂進而產生防水層破孔加劇滲入水份；
若是防水層產生變形而上方保護層又無法承受相同變形而開裂，則開裂的上方保護層將無法再保護防水層，如此反覆作用，進而造成防水層加速老化而損壞；
亦即系爭工程第二、三層防水層與第四、五層保護層各使用之兩種材料應該有較為接近之延伸率或保護層應該有較大之延伸率，以免體積膨脹變形時較防水層先開裂乙節，業經土木技師公會於前開104 年3 月9 日函說明六敘述綦詳（本院卷二第270 頁）。
可知，劦翊公司施作之屋頂防水層中，其保護層使用之材料伸長率遠小於防水層，故造成體積膨脹、保護層變形時較防水層先開裂之現狀瑕疵結果。
是劦翊公司將伸長率各為31﹪、900 ﹪之XY-700地坪防水塗料與XY-201橡化瀝青防水膠分別施作於屋頂防水層第四、五層與第二、三層，顯見其使用材料錯誤。
故劦翊公司上開所述，顯不足採。
⑸劦翊公司復主張：系爭契約並未約定防水層厚度，即使依所使用材料之型錄所建議標準用量換算，亦僅需要1.5 ㎜厚度，何以鑑定報告認定改善所需費用應以3 ㎜材料計算費用，並認定需達重做之程度，欠缺根據云云。
經查，鑑定報告係認定：「現場會勘時屋頂防水層已經產生許多鼓起氣泡及破裂的防水層，且依鑑定結果及分析㈣中顯示屋頂防水施工材料並不適用，上述情形研判劦翊實業有限公司屋頂防水層已經達到需要重做之程度……」（外放鑑定報告書第5 至6頁），係以劦翊公司使用材料有上開不足而不適用之情形，及施作次數不足，另第二、三層與第四、五層各所使用之施工材料伸長率相差過鉅，而造成現場防水層有多數鼓起氣泡及破裂之結果，認定應達全部重做之程度。
此再依土木技師公會上開104 年3 月9 日函文說明四所載：「因為本案現場並未將舊有防水拆除，而是以加鋪防水層之施工方式整修，現場會勘時加鋪防水層已產生許多鼓起氣泡及破裂，表示加鋪防水層與舊有防水層間之含水量極高，已經無法發揮正常防水層之功效。」
等語（本院卷二第270 頁），即悉劦翊公司所完成之系爭工程，完全無法達正常防水功效。
況查，劦翊公司尚未施作之書香大第社區第J 棟仍為原來舊有防水層，依土木技師公會於J 棟舊有防水層取樣測量結果，J 棟之防水層厚度為1 ㎜，更優於劦翊公司施作之A 、F 、I 棟厚度僅為0.2 ㎜至0.6 ㎜不等（外放鑑定報告附件十測量結果），則劦翊公司施作之防水層厚度顯然有不足之處。
既鑑定報告係依據土木技師公會鑑定手冊第三節損害修復單價表中塗佈型屋頂防水施工法之項目五、６『PU防水3 ㎜厚』所定單價600 元/ ㎡，計算修復改善所需費用達282 萬2,479 元，且此修復改善費用數額與系爭契約約定A 至I 棟等九棟大樓即九期工程款總額270 萬元數額亦屬相近，自為合理有據。劦翊公司上開所陳，亦不足採。
⑹且查，書香大第社區頂樓經土木技師公會會同兩造逐棟勘驗時，現場各棟頂樓全部均有防水層破裂、脫落、鼓起產生氣泡、防水層上下層脫離之情事，有現況照片附於鑑定報告書可稽（外放鑑定報告書附件四）。
甚者，劦翊公司更已自陳：系爭工程部分區域有發生嚴重開裂情況等語（本院卷二第94頁）。
而如前述，依系爭契約約定，劦翊公司共應施作六層，而非僅有勞保局複合式PU防水隔熱施工法之五層，加以劦翊公司已自認：F 、I 棟部分因屋頂有局部破損或低窪情況，其乃先將該局部區域以水泥砂填補完畢後，即可達最佳防水效果，故僅再施作第四、五層防水保護層，鑑定人於F、I 棟取樣之樣本恰為其以水泥砂填補之局部區域，故其實際施作厚度應再加計水泥砂厚度等語（本院卷二第93至94頁），足見，劦翊公司確實有部分施工區域未依系爭契約約定工法及方式如實施作六層防水層，而僅便宜施作第四、五層，自無從達契約預定之防水效用。
再佐以劦翊公司自陳：「兩造沒有約定完工後的防水層可以撐很久使用……因為上訴人（即書香大第管委會）沒有給付工程款導致被上訴人（即劦翊公司）沒有辦法履行保固的責任導致防水層因時間過去而逐漸發生現存的瑕疵」等語（本院卷三第9 頁反面），亦核與系爭契約第6條約定「保固五年不漏水」不合。
顯見，劦翊公司施作之系爭防水層工程並無法達長時間防水之效果，而有違契約目的之重大瑕疵至灼。
⑺劦翊公司另聲請訊問證人林燕雪、蕭宗熙即書香大第管委會行政委員，以證明施作期間劦翊公司確實有依約施工，及行政委員蕭宗熙曾向劦翊公司表示不須使用不織布，另防水僅施作至女兒牆角即可之事實，另聲請囑託臺灣營建防水技術協進會鑑定（本院卷二第249 頁、卷三第24頁反面），且提出蕭宗熙聲明書為證（本院卷三第26頁）。
惟如前各節所述，劦翊公司就其屋頂防水層使用之防水材料已有欠缺，且施作層次、次數及防水層厚度確有不足，而構成完成之工作有重大瑕疵應予重做，至於有無使用不織布或應否施作達女兒牆整面，已於前開認定結果無影響，本院認並無訊問上開證人及另囑託鑑定之必要，附此敘明。
綜上所述，系爭工程確已有重大瑕疵，未達原約定頂樓防水效用，洵堪認定。
⒌劦翊公司主張：書香大第管委會行使瑕疵修補請求權已逾一年除斥期間云云。
惟按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項固有明文。
然查，依系爭工程驗收紀錄，劦翊公司分別自99年9 月11日起至100 年1 月6 日期間辦理驗收（原審卷第11至19頁），且書香大第管委會抗辯：系爭工程完成後之100 年3 、4 月間，大樓樓頂開始出現牆面及地面表層剝落、漏水現象，業據提出照片為證（本院卷一第114 至124 頁），並已於原審100 年10月4 日答辯狀請求劦翊公司修補瑕疵（原審卷第44頁），再於原審101 年1 月9 日言詞辯論期日聲請鑑定瑕疵，且依民法第494條為解除系爭契約之意思表示（原審卷第156 頁），故書香大第管委會行使瑕疵修補請求權及契約解除權，自瑕疵發現後均尚未逾上開一年除斥期間，應堪認定。
⒍按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；
承攬人不於民法第四百九十三條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條前段均有明文。
系爭工程既有前述瑕疵，且經書香大第管委會請求劦翊公司修補未果，則書香大第管委會依上開規定解除系爭契約，自生解除之效力。
雖劦翊公司又主張：書香大第管委會請求修補瑕疵修補並未定期間，且因書香大第管委會未給付工程款，其乃行使同時履行抗辯拒絕瑕疵修補云云。
惟查，書香大第管委會於原審100 年10月4 日答辯狀、101 年1 月9 日言詞辯論期日均已多次請求劦翊公司修補瑕疵且聲請鑑定瑕疵，並再於101 年6 月13日上訴理由㈡狀通知劦翊公司於鑑定完成後三個月內修補瑕疵，逾期則解除契約（本院卷一第33頁），僅因原審未依其聲請囑託鑑定，直至本院審理中始囑託由土木技師公會鑑定（本院卷二第35、57頁），經於103 年3 月26日鑑定完成，有土木技師公會103 年3 月26日（103 ）省土技字第1456號函可稽（本院卷二第66頁），是堪認書香大第管委會請求修補瑕疵已有定相當合理之期限，劦翊公司主張書香大第管委會未定期限請求修補云云，顯不足採。
又鑑定報告於103 年3 月26日既已作成，則劦翊公司迄至104 年8 月26日言詞辯論期日始行使同時履行抗辯（本院卷三第44至45頁），已在系爭契約解除之後，不生同時履行抗辯而得拒絕修補瑕疵之效力。
⒎綜此，劦翊公司完成之系爭工程確有上述瑕疵，書香大第管委會抗辯其得依民法第494條規定解除系爭契約，自屬有據，則系爭契約既經解除，即溯及消滅而不存在，劦翊公司本於系爭契約請求書香大第管委會給付承攬報酬226 萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月14日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
㈤至劦翊公司再主張：如系爭契約因林燕雪無權代表簽約，或經書香大第管委會撤銷意思表示而未成立生效，則依民法第179條不當得利規定，請求書香大第管委會返還所受利益即劦翊公司完成之頂樓防水工作，給付226萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息云云。
承上開所述，兩造間系爭契約已成立生效，且書香大第管委會所為撤銷並不生效力，契約仍屬存在，則書香大第管委會受領系爭工程完成之結果，係基於系爭契約，自有法律上原因，不成立不當得利。
況查，經土木技師公會鑑定結果，系爭工程已達應重做之程度，修復所需費用更達282萬2,479元（外放鑑定報告書第6頁），足見書香大第管委會並未因此而受有利益，亦與不當得利構成要件有間。
是劦翊公司上開請求，亦屬無據，而不應准許。
六、綜上所述，劦翊公司依系爭契約第6條及第7條約定，暨民法第179條不當得利規定，請求書香大第管委會給付工程款或返還所受利益226 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
原審判命書香大第管委會給付226 萬5,000 元本息，並為假執行之宣告，自有未洽，書香大第管委會上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
工程法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。