臺灣高等法院民事-TPHV,102,上更(一),89,20150811,1

臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第89號
上 訴 人 高渭斌
洪福周
高慧真
高慧敏
高淑惠
高玫玲
共 同
訴訟代理人 蘇彥文律師
被 上訴人 周成乾
訴訟代理人 李詩皓律師

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年5月17日
、100年5月31日臺灣臺北地方法院100年度訴更㈠字第8號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並於本院提起反訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人拆屋還地，及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。反訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。
民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文，上訴人於本院提起反訴主張被上訴人為台北市○○區○○段○○段000○00000○00000○00000地號（下合稱系爭土地，並各以地號表示）之所有人，伊等之房屋占用系爭土地如台北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A、B、D位置，為保障公共利益及伊等之權益，依民法第796條之1第2項準用第796條第2項規定，請求被上訴人應於上訴人依附表所示金額給付後，將附表所示土地所有權移轉登記予附表所示之上訴人（見本院卷第39頁反面、124頁反面）。
核其反訴請求購買之土地，即為被上訴人本訴請求返還之土地，有助於當事人間紛爭一次解決，為達訴訟經濟目的，就同一訴訟標的有提起反訴之利益，故上訴人提起反訴，應予准許。
二、被上訴人主張：
㈠系爭土地為伊所有，上訴人高渭斌所有之臺北市○○街00號房屋（下稱○○街00號房屋）、高淑惠、高玫玲、高慧敏、高慧真（下稱高淑惠4人）所有之臺北市○○街00號房屋（下稱○○街00號房屋）、洪福周所有之臺北市○○街00號房屋（下稱○○街00號房屋），無合法權源占有使用系爭土地之一部，詳如附圖所示A、B、D位置，侵害伊之土地所有權，其等無權占用系爭土地，並受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第767條、第184條第1項、179條規定，請求上訴人將占用系爭土地之房屋拆除、返還土地，並給付相當於租金之不當得利。
聲明：㈠高渭斌應將占用157-5地號面積0.5平方公尺、157-7地號面積3.5平方公尺如附圖所示A部分之房屋拆除，將土地返還被上訴人。
㈡洪福周應將占用155地號面積2.5平方公尺、155-1地號面積0.5平方公尺、157-5地號面積1平方公尺如附圖所示D部分之房屋拆除，將占用土地返還被上訴人。
㈢高淑惠4人應將占用157-5地號面積6平方公尺、157-7地號面積1平方公尺如附圖所示B部分之房屋拆除，將土地返還被上訴人。
㈣高渭斌應給付新臺幣（下同）64萬4,744元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自99年8月28日起至返還土地之日止按月給付2,589元予被上訴人。
㈤洪福周應給付12萬4,288元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自99年8月28日起至返還土地之日止，按月給付2,589元予被上訴人之判決。
㈥高淑惠4人應連帶給付38萬0,632元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按5%計算之利息；
暨自99年8月28日起至返還土地之日止，按月連帶給付4,531元予被上訴人。
原審就被上訴人請求拆屋還地，為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(被上訴人請求不當得利，業經原審判命洪福周給付8萬7,592元本息，及本院判命高渭斌給付12萬5,316元本息、高淑惠4人各給付54,845元本息確定）。
㈡就上訴人之反訴，答辯略以：因上訴人之房屋占用之系爭土地係供防火巷使用，具有提供各房屋所需日照、通風、採光及防火等功能，與公共利益有關，拆除越界部分甚微，無礙系爭房屋之整體性，無民法第796條之1規定之適用，且上訴人向伊價購系爭土地，應以市價計算才是；
答辯聲明：反訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人則以：
㈠被上訴人行使權利係「違反公共利益」，或以「損害他人為主要目的」，屬民法第148條規定之權利濫用，該規定不以兩者兼備為必要。
伊等之房屋縱有越界建築，各僅占用4㎡、7㎡、4㎡，均不到2坪，呈長條地形，被上訴人僅為求產權清楚而行使權利，然其取回伊等越界建築占用之土地，並無法單獨利用，實際上之利用價值與一般道路用地無異，其可得之利益甚微，而台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定認伊等之房屋已有耐震不足之疑慮，需要補強，拆除越界部分房屋倒塌可能性甚高，伊所受損害範圍為房屋全部，非僅越界部分，對鄰居、往來車輛行人公共安全、交通及商業利益生重大影響，屬公共利益範疇，如不拆除，對防火安全無影響，而本件占用土地面積甚微，難認對日照、通風、採光等公共衛生、市容觀瞻有何影響，拆除越界建築之房屋，伊等將減少房屋價值約38萬5,623元，並負擔281萬元補強建物費用，承擔512萬元重建賠償風險，伊之損害巨大，對被上訴人並無任何利益，相差懸殊，又被上訴人未舉證拆屋還地與公共衛生及市容觀瞻之公益有何關連，而不拆除對公共利益並無妨礙，如予拆除反對公共利益及伊之權利產生重大影響，自屬權利濫用；
被上訴人買受土地時明知系爭土地為畸零地，且無法為任何利用，已有越界建築之情形，仍願買受，欲藉拆屋還地訴訟要求高額金錢，故無權利保護之必要等語為辯。
上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆屋還地部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡於本院提起反訴主張：為免兩造日後不斷衍生訴訟及使土地、房屋之所有權人趨於一致，方便不動產之利用，依民法第796條之1第2項準用796條第2項之規定，准由伊等向被上訴人購買越界建築部分之土地，以維雙方權益。
反訴聲明：㈠被上訴人於上訴人給付如附表所示金額後，將系爭土地如附表所示移轉登記予上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、查被上訴人於87年8月28日買受155地號土地，因分割增加155-1地號，於同年9月29日買受157-5地號，因分割增加157-7地號。
而○○街00號、91號房屋為違章建築，高渭斌為事實上處分權人，於92年1月1日將91號房屋事實上處分權讓與高淑惠4人，另洪福周於95年間受讓○○街00號房屋事實上處分權，並於98年12月8日辦妥所有權第一次保存登記。
又○○街00號、91號、95號房屋各占用系爭土地之一部，詳如附圖所示A、B、D位置等情，有原審之勘驗測量筆錄、松山地政事務所99年2月11日、99年3月18日公函及附圖可參（見原審卷一第7至8、10至13頁、卷二第21至22、26至27、31至32、75頁），並為兩造所不爭執（見原審更一卷第22頁），堪信為真。
五、被上訴人主張上訴人之系爭房屋越界建築，無權占用伊之系爭土地，為釐清產權及合法行使權利，請求拆屋還地等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
最高法院72年度台上字第1552號判決要旨可參。
系爭土地為被上訴人所有，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第10至13頁），而○○街00號房屋為高渭斌所有、○○街00號房屋為洪福周所有，○○街00號房屋為高淑惠4人所有，為其等所不爭執（見原審更一卷第22頁反面），又○○街00號、91號、95號房屋各有部分占用系爭土地，占用面積、位置詳如附圖所示A、B、D位置，有附圖可參（同上卷二第27頁），而上訴人並未舉證其等有何占有使用系爭土地之合法權源，是被上訴人主張上訴人均無合法權源而占用伊之系爭土地，自屬可採。
六、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。
查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
最高法院71年度台上字第737號判例要旨可參。
上訴人稱被上訴人請求伊等將無權占用系爭土地如附圖所示A、B、D位置之房屋拆除，係權利之濫用，為被上訴人所否認。查：
㈠系爭155、155-1、157-5、157-7地號土地面積分別為7㎡、1㎡、30㎡、7㎡，合計45㎡（約13.61坪），地目均為建，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第10至13頁），系爭土地曾為臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）所核發78建字第0683號建造執照之建築基地範圍，該建造執照因已逾期而作廢，系爭土地縱合併使用，仍屬寬、深度不足之畸零地，不得單獨或合併申請建造執照，有北市建管處101年3月16日北市都建照字第00000000000號函可稽（見本院前審卷二第64頁)，又系爭土地之形狀係L型，寬度約0.5至2.1公尺，臨道路側之基地寬度僅約0.8公尺，無法設置停車場出入口（停車場單車道開口寬度3.5公尺、雙車道寬度5.5公尺）及汽車停車格（汽車停車格之尺寸長度6公尺、寬度2.5公尺)，無法申請設置路外公共平面停車場使用，有臺北市政府101年3月5日北市交授停字第00000000000號函可考（同上卷第49頁)，可見系爭土地係屬無法申請建築執照興建建物或申請設置路外平面停車場使用之畸零地。
㈡高渭斌之○○街00號房屋占用系爭157-5地號面積0.5㎡、157-7地號面積3.5㎡如附圖A所示，高淑惠4人之○○街00號房屋占用系爭157-5地號面積6㎡、157-7地號面積1㎡如附圖B所示，洪福周之95號房屋占用系爭155地號面積2.5㎡、155-1地號面積0.5㎡、157-5地號面積1㎡如附圖D所示，此觀附圖及松山地政事務所99年3月18日北市松地二字第00000000000號函甚明（見原審卷二第27、32頁），可見上開89號、91號、95號房屋占用系爭土地之面積不多；
而上開房屋至101年間屋齡已達57年，經委託結構技師公會鑑定認：「…（鑑定事項系爭越界建物之拆除是否影響系爭房屋整體結構？是否危害於安全？）…⑵國內建築技術規則係63年2月才頒佈，在此之前並無耐震設計。
系爭建物屋齡長達57年，推估其建造年代並無完善設計規範，且施工材料及施工技術老舊，將無法滿足現今法規之耐震安全要求。
⑶依據現況調查，系爭越界建物結構老舊、內部牆樑多處粉刷剝落樓版龜裂且多處鋼筋鏽蝕、混凝土剝落現象，顯現其結構強度劣化情況嚴重，系爭建物已有結構安全疑慮。
⑷系爭建物依據建築耐震能力初步評估表之危險度（D）評分總計66.7.耐震能力評估標準危險度評分總計（D）大於60分，耐震能力確有疑慮，應立即進行詳細評估或拆除，詳附件七-建築耐震能力初步評估表。
⑸綜合評估系爭建物，因越界部分範圍內構造物包括建築物結構主要承載元件-牆、柱、樑，拆除將損傷現有結構安全，恐有坍塌疑慮。
…（鑑定事項系爭越界建物拆除後是否需重新立柱或樑或其它補強結構之措施?）如系爭鑑定物考量拆除越界建物進行還地之規劃，則應參照現行法規對拆除後之建築物結構進行耐震評估分析，其補強措施包括：⑴既有結構物剝落、鋼筋鏽蝕及材質劣化等修復，⑵增設柱、樑、牆或既有結構尺寸加大補強，⑶基礎承載力不足補強等3項。
…（鑑定事項拆除、修復或補強費用各若干?）⑴拆除（含重建）費用，依據現況評估若將越界部分建物拆除，將損傷現有結構安全，恐有坍塌疑慮；
如系爭鑑定物進行拆屋還地，基於安全原則考量，應以整體原狀重建為宜。
⑵修復及補強費用，本項修復及補強方案規劃為委託專業技術設計監造，經進行結構現存劣化部位修復及樑、柱、牆構件補強作業後，確認無安全疑慮後，方可拆除越界部分建物。
依據現況調查結果，系爭鑑定物就各戶內部結構損壞、樓版龜裂、混凝土剝落及鋼筋鏽蝕程度，分別估算修復費用。
一般性建築物基本服務年限設定為50年，本鑑定物屋齡已長達57年，恐其基礎承載能力不足；
因此，結構補強必需包括地層改良及基礎補強項目。
本鑑定物之周遭環境：吳興街最大路幅僅8公尺寬，後方緊臨窄巷，經評估進行基礎之施工作業空間不足，初步評鑑補強方案為採取結構鋼鈑包覆補強並配合基礎微形樁加固方式，以提昇結構強度。
此詳細補強內容及施工監造仍應委由專業技師辦理，其需鑑定物拆屋還地狀況下，進行結構補強分析，以確保房屋之安全性…」，有結構技師公會101年1月16日(101)北結師維㈩字第0000000號函檢送之鑑定報告書可參（外放鑑定報告），是以上開89號、91號、95號房屋占用系爭土地之面積不多，而拆除越界建物之工程浩大，因房屋越界部分包括建築物之主要承載元件-牆、柱、樑，於拆除建物時，將損害房屋現有結構安全，有坍塌疑慮，基於安全考量，以整體原狀重建為宜，不宜僅將越界部分拆除。
㈢就系爭房屋之後方巷弄使用用途及寬度，與系爭157-5、157-7地號土地是否為防火巷、系爭房屋需否留設防火巷等事宜，經本院函詢北市建管處，據其函覆稱：「…案址於78年間申請建築領有建築執照，惟並未依該申請案拆除、興建，現況仍屬原舊有無建築執照之建築物，所詢信義區三興段1小段157-5、157-7地號土地現況巷弄並非依建築法令所留設之防火巷或其他使用，亦無寬度限制…」，有北市建管處103年6月18日北市都建使字第00000000000號函文在卷可稽（見本院卷第63頁），其後再以103年8月15日北市都建使字00000000000號函覆稱「…內政部於71年6月15日修正發布建築技術規則建築設計施工編第4章第6節已將『防火巷』修正為『防火間隔』；
按修正旨意，防火間隔之留設，旨在阻止火災之延燒。
凡申請興建建築物時，均應依規定留設之。
旨揭地址於78年申請建照（78建字第0683號建造執照），擬申請地上七層、地下二層建築物，已規劃留設防火間隔（寬度1.5公尺），惟並未按該申請案續予興建，現況仍為原舊有無建築執照之建築物，自無依前述規定留設防火巷或防火間隔，且目前並無要求類此舊有建築物應於其基地內闢設防火巷或防火間隔之法令…」（同上卷第78頁），足認系爭房屋占用系爭土地部分，依法並無必須留設防火巷或防火間隔之法令限制；
是被上訴人稱系爭土地為防火隔間（防火巷），具有防止火災蔓延功能，有保障他人生命身體財產安全之公益目的云云，自非可採。
又上訴人所有房屋占用系爭土地面積甚微，業如前述，被上訴人復未舉證與系爭土地相鄰之房屋，因上開房屋占用少部分系爭土地致影響其日照、通風、採光，是被上訴人此節主張，難認有據。
㈣另就系爭89號、91號、95號房屋越界建築占用系爭土地部分拆除所需費用，除拆除費用各12萬元外，房屋重建費用各為170萬7,600元，總計每戶房屋須負擔182萬7,600元，且修復及補強時，須委由專業技師辦理（見鑑定告書第7頁），可見拆除與補強所需費用不貲，然被上訴人因拆除越界房屋後，就其所有155、155-1、157-5、157-7地號土地所能增加之價值分別為21萬9,799元、4萬3,520元、69萬5,003元、31萬6, 510元，有結構技師公會101年3月27日(101)北結師維(十)字第0000000號函檢送補充鑑定意見可參（見本院前審卷二第8 7至90頁)，是被上訴人因本件拆屋還地所增加之土地利益僅127萬4,832元，而上訴人因拆屋還地所受損害共達548萬2,8 00元（即1,827,600×3＝5,482,800），兩者差距甚多；
又被上訴人自承：「…（自何職務退休？）臺北縣政府地政局長（依據你的專業知識，系爭土地是否可以單獨申請建照？）無法單獨申請，要跟其他週邊土地合併後才可以申請建照執照（既然這樣，現在訴請拆屋還地的主要目的為何？）依法行使我的權利…」等語（見本院前審卷一第78頁），以被上訴人購買系爭土地時已知為畸零地，無法單獨申請建築執照，為提升其利用與經濟價值，須與週邊土地合併才能申請建築執照，是其提起本件拆屋還地之訴，並無促進土地利用之目的，況鑑定報告僅為評估系爭土地於拆屋還地後可能增加之價值，如系爭土地未能與相鄰土地合併使用申請建築執照，縱被上訴人收回遭占用之土地，仍無法改變系爭土地屬畸零地無法單獨利用之事實。
而就上訴人無權占用系爭土地應給付相當於租金之不當得利部分，被上訴人已獲勝訴判決確定在案，而取得系爭土地遭占用之對價，故被上訴人請求拆屋還地，徒使上訴人受有重大損害，依上開判例意旨，以權利社會化之基本內涵解釋，非不得視被上訴人係以損害他人為主要目的而行使權利。
㈤被上訴人雖稱結構技師公會鑑定認89號、91號、95號房屋因屋齡已達57年，早年施工技術不良，結構老舊，內部牆樑多處粉刷剝落樓版龜裂，多處鋼筋鏽蝕，混凝土剝落等現象，有結構安全疑慮，建議89號、91號、95號房屋有立即進行結構補強或拆除重建之必要，是系爭房屋結構強度劣化嚴重，已有結構安全疑慮，本應立即拆除重建或結構補強，非因伊請求拆屋還地始造成該等建物結構破壞而需加強修復，且系爭房屋均出租他人做為營業使用，本應負有拆除重建或加強結構之義務，以符公共利益保護，該等補強重建費用支出為上訴人必要花費，非因伊行使拆屋還地權利所造成，伊所為顯係有利於公共利益保護，無權利濫用云云；
然鑑定意見非認系爭89號、91號、95號房屋已無法居住使用，而上開房屋是否須立即進行補強或重建，係房屋所有人就房屋使用之考量安全事宜，顯與公共利益無關，被上訴人既非房屋所有人，亦非承租使用人，就系爭房屋之使用，顯無權干涉。
被上訴人另稱伊因系爭土地區段都市更新改建之可能性極高，以投資目的而與他人合資購買系爭土地，期參與都市更新合建，非以損害上訴人為主要目的云云。
然被上訴人未就該區段有何都市更新計劃，及其有與週邊土地所有人合建房屋之事舉證以實其說，其取回遭人越界建築之部分土地後，既無法單獨為任何利用，致他人受有重大之損害，故其權利之行使，為權利之濫用，自非可取。
㈥綜上，上訴人所有房屋占用系爭土地不予拆除，於公共利益無礙，如予拆屋還地，將造成上訴人受有極大損害，而被上訴人可獲得利益極微。
是被上訴人本於系爭土地所有人地位，依民法第767條第1項前段規定請求上訴人拆屋還地，其行使權利係以損害他人為主要目的之權利濫用，應予限縮，不應許其為本件請求，方屬適當。
七、上訴人反訴主張依民法第796條之1第2項準用第796條第2項規定，請求由伊等給付被上訴人價金後，被上訴人應將伊等越界建築部分之土地移轉登記為伊等所有等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。
但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。
前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；
不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第796條定有明文。
另土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。
但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。
前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。
同法第796條之1亦有明定。
而796條之1立法意旨以：「…對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。
然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。
為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。
土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第2項準用規定。
…」。
是依上開規定，係遭占用土地之鄰地所有人，始有請求越界建築之土地所有人價購其遭占用之土地或因之形成畸零地之權利，越界建築之土地所有人，為侵害他人權利之人，自無請求價購占用他人土地之權利甚明。
查本件上訴人乃占用系爭土地，自非民法第796條之1所稱之鄰地所有人，顯無該條規定之適用，是上訴人依民法第796條之1第2項準用同法第796條第2項規定反訴請求價購其所占用之系爭土地，於法未合，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段規定，請求上訴人將占用系爭土地部分之房屋拆除，返還占用土地，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
另上訴人本於民法第796條之1第2項規定，反訴請求於上訴人給付被上訴人附表所示價金後，被上訴人將系爭土地遭占用部分移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，反訴為無理由。
依民事訴訟法第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。