臺灣高等法院民事-TPHV,102,上,461,20150819,2

臺灣高等法院民事判決 102年度上字第461號
上 訴 人 章進財
章元瑯
林宛儒
共 同
訴訟代理人 劉玉津律師
被上訴人 簡素霞
訴訟代理人 劉孟錦律師
複代理人 黃宗哲律師
上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102 年2 月6 日臺灣新北地方法院100 年度重訴字第390 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴、變更之訴及其假執行之聲請均駁回。

第二審及變更訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件上訴人章進財、章元瑯、林宛儒及原審反訴原告林政良於原審提起反訴，聲明：「㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1198土地）上，門牌號碼新北市○○區○○○路0000號房屋（下稱系爭43-6號房屋）拆除，拆除後不得再占用其基地即系爭1198土地如附圖所示編號A 部分面積43平方公尺土地為使用收益；

並不得占用系爭1198土地如原判決附圖1 所示A （面積4.2 平方公尺）、F （面積3.2 平方公尺）、L（面積0.2 平方公尺）部分之土地為使用收益。

㈡被上訴人不得占用新北市○○區○○段○○○○○○地號、範圍及面積之土地為使用收益」（原審卷二第24頁），經原審判決上訴人及林政良全部敗訴。

上訴人及林政良全部不服提起上訴，上訴聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人原審反訴及假執行聲請之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應將坐落系爭1198土地上之系爭43-6號房屋拆除，拆除後不得再占用其基地即系爭1198土地如附圖所示編號A 部分面積43平方公尺土地為使用收益；

並不得占用系爭1198土地如原判決附圖1所示A （面積4.2 平方公尺）、F （面積3.2 平方公尺）、L （面積0.2 平方公尺）部分之土地為使用收益。

⒉被上訴人不得占用新北市○○區○○段○○○○○○地號、範圍及面積之土地為使用收益。」

（本院卷一第19頁正面、背面）。

嗣於102 年3 月28日減縮其上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行聲請部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭1198土地上之系爭43-6號房屋拆除，拆除後不得再占用其基地即系爭1198土地如附圖所示編號A 部分面積43平方公尺土地為使用收益。」

（本院卷一第23頁正面、背面）。

【林政良並非系爭1198土地之共有人，復已撤回上訴（本院卷三第64頁）；

又上開減縮部分即上訴人於原審反訴請求：㈠被上訴人不得占用系爭1198土地如原判決附圖1 所示（面積4.2 平方公尺）、F （面積3.2 平方公尺）、L （面積0.2 平方公尺）部分之土地為使用收益。

㈡被上訴人不得占用新北市○○區○○段○○○○○○地號、範圍及面積之土地為使用收益部分，已生訴之撤回之法律效果（最高法院89年度上字第539 號、77年度台上字第2056號判決），均非本院審理範圍，於茲不贅】。

又上訴人於104 年4 月8 日當庭變更其上訴聲明第2項為「上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭1198土地上之系爭43-6號房屋（位置如附圖編號A 部分，面積43平方公尺）拆除，將上開土地返還共有人全體」（本院卷二第135 頁、第137 頁）。

經核上訴人上開聲明變更前後請求，均係本於其等所主張：系爭1198土地全體共有人間未有分管契約，被上訴人無權占有使用系爭1198土地如附圖所示編號A 部分之同一基礎事實，而減縮、變更應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，自應予以准許。

二、次按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文，所謂「於訴訟無影響」，係指原告或被告不因為訴訟標的法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的法律關係之要件而言（最高法院44年台上字第1039號判例參照）。

本件上訴人訴請拆除坐落於系爭1198土地上未辦保存登記之系爭43-6號房屋，其等於原審提起反訴時，系爭43-6號房屋之事實上處分權人為被上訴人，被上訴人嗣於訴訟繫屬中將系爭該屋之事實上處分權轉讓予其子即第三人朱世棻，有新北市政府稅捐稽徵處所函覆之系爭43-6號房屋104 年度稅籍證明書、96年度至104 年度納稅義務人及稅額明細一覽表在卷可稽（本院卷二第175 頁至第176 頁、卷三第3 頁至第4 頁），兩造對系爭43-6號房屋事實上處分權人之更易未予爭執，並均表示無變動本件訴訟當事人之意思（本院卷三第34頁正面、背面），依首開法條規定及判例意旨，其法律關係之移轉於本件訴訟並無影響，合先敘明。

貳、實體部分

一、上訴人主張：兩造均為系爭1198土地之共有人，被上訴人應有部分為228 分之21，上訴人章進財、章元瑯、林宛儒之應有部分分別為10944 分之59、95000 分之512 、95000 分之1488，詎被上訴人未得其他共有人之同意，即於系爭1198土地上建造系爭43-6號房屋（面積43平方公尺），並出租他人於每日上午2 時至12時使用而為收益。

系爭1198土地未經全體共有人訂定分管契約或為默示分管，且被上訴人實際占有系爭1198土地面積幾乎為全部（本件僅先就系爭43-6號房屋所坐落之基地為請求），遠逾其應有部分，衡情全體共有人不可能同意系爭1198土地全部由被上訴人使用，被上訴人顯為無權占有，伊等自得依民法第767條中段，訴請被上訴人將坐落系爭1198土地上系爭43-6號房屋（如附圖編號A 部分，面積43平方公尺）拆除，並將土地返還予全體共有人。

上訴及變更聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及其假執行聲請部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭1198土地上之系爭43-6號房屋（位置如附圖編號A 部分，面積43平方公尺）拆除，將上開土地返還共有人全體。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

（本院卷二第135 頁、第137 頁正面、背面）。

【另被上訴人於原審提起本訴，請求上訴人章進財、章元瑯、林宛儒及原審共同被告林政良返還不當得利部分，經原審判決全部駁回，未據被上訴人聲明不服，該部分非本院審理範圍不贅】。

二、被上訴人則以：系爭1198土地及周圍土地原均為江氏家族所有，被上訴人之夫朱逸民為協大針織廠之實際負責人，於44年間即已向江氏家族購得系爭1198土地，當時雖未過戶，惟已劃定130 坪之特定範圍用以建築房屋（工廠）使用，並建有圍牆以確定朱逸民之管領範圍，嗣朱逸民又陸續買受系爭1198土地之應有部分並移轉所有權登記，故朱逸民買受系爭1198號土地之初，即已與共有人間訂有分管契約，並興建包括系爭43-6號房屋在內之廠房供協大針織廠（後改組為緯綸實業股份有限公司〈下稱緯綸公司〉）使用。

其後朱逸民於62年間將原廠房翻修改建，編定門牌號碼為○○○路00號、20號，嗣再整編為新北市○○區○○○路00號，再自43號房屋分隔出43-1號至43-6號房屋，系爭43-6號房屋即為其中一間。

被上訴人依繼承之法律關係自朱逸民處取得系爭1198土地之應有部分，並依買賣之法律關係於79年間自緯綸公司取得系爭43-6號房屋之事實上處分權，被上訴人及其前手朱逸民使用年數合計已歷經數十年，均未據系爭1198土地其餘共有人反對或爭執，堪認被上訴人與其餘共有人間就系爭1198土地確有默示分管契約存在，且此為上訴人明知或可得而知，故上訴人於95年間取得系爭1198土地應有部分，自應受分管契約之拘束，不得請求被上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。

答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，系爭1198土地重測前為○○段0000地號，兩造均為系爭1198土地之共有人，被上訴人應有部分為228 分之21，林宛儒於95年6 月16日登記取得95000 分之1488，章進財於95年7 月17日登記取得10944 分之59，章元瑯於95年6 月30日登記取得95000 分之512 之情，有土地登記謄本、新北市板橋地政事務所函附卷可稽（原審卷一第87頁、第92頁、98頁，本院卷一第157 頁）；

又系爭43-6號房屋為未辦保存登記之建物，本件起訴時之房屋稅納稅義務人為被上訴人，被上訴人為該屋之事實上處分權人，該屋坐落系爭1198土地如附圖所示編號A 部分，面積為43平方公尺等情，亦有新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、房屋稅繳款書、納稅義務人及稅額明細資料等件在卷可佐（原審卷一第226 頁背面、第227 頁，本院卷三第3 頁至第5 頁），且經原審會同新北市板橋地政事務所地政人員至現場勘驗測量並繪製複丈圖屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可憑（原審卷二第47頁至第50頁、第77頁），並為兩造所不爭執（原審卷二第180 頁背面至第181 頁、本院卷一第108 頁），應堪信為真實。

四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。

且未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，固有最高法院74年度第2 次民事庭會議決議可資參照。

惟按共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限；

共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例、93年度台上字第863 號判決意旨參照）。

又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意思表示成立亦無不可，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。

五、上訴人主張：系爭1198土地並未經全體共有人訂定分管契約，被上訴人未經共有人同意，即以系爭43-6號房屋占有使用系爭1198土地如附圖所示編號A 部分面積43平方公尺，為無權占有，伊等得依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭43 -6 號房屋，將所坐落土地返還共有人全體云云，惟被上訴人否認伊使用系爭43-6號房屋所坐落之土地為無權占有，辯稱伊夫朱逸民擔任實際負責人之協大針織廠（後改組為緯綸公司）於44年間即已向土地共有人江乞買受系爭1198土地其中130 坪，系爭43-6號房屋坐落位置即在該130 坪範圍內，伊自朱逸民繼承系爭1198土地之應有部分，向緯綸公司買受系爭43-6號房屋，自係基於共有人間之分管協議占有使用系爭1198土地等語。

經查：㈠被上訴人就其主張其夫朱逸民以協大針織廠名義向原共有人江乞買受系爭1198土地，並劃定使用範圍予以分管，朱逸民乃於其上建築房屋，協大針織廠嗣後改組為緯綸公司等情，業於本院提出協大針織廠與江乞間之土地出賣證書、江木川、江木泉出具之同意書、朱逸民代表天聲實業股份有限公司出具之申請書、朱逸民與江水木繼承人江寶定、江棟龍、廖童色簽訂之不動產買賣契約書、經濟部執照（本院卷一第115頁至第117頁、第136頁，卷二第148頁）等件以佐。

經核，上開土地出賣證書係由協大針織廠與江乞於44年6月3日所簽訂，內容約明：「立出賣畑地契人江乞，今因協大針織廠為擴大廠房起見，挽中說合願將共有人之私有持分額土地，坐落台北縣板橋鎮湳子四五地號之五（按即系爭1198土地重測前之地號）內，計地壹佰叁拾坪附圖于後，出賣與協大針織廠掌管使用」，並於出賣證書上以附圖畫出略呈梯型之130坪土地坐落於45-5土地之特定位置，且標示該特定範圍與毗鄰道路即45-6地號土地之相對位置，並註明該特定範圍之四邊長度分別為137.92尺、43.33尺、135.19尺、25.87尺等情（本院卷一第115頁）；

另訴外人江木川、江木泉於61年4月5日所書立之同意書，亦載明：「緣家父江乞生前於中華民國四十四年六月三日賣與協大針織廠之私有持分湳子四五號之五地號土地壹佰叁拾坪，雖時隔十七年本人對該項契約仍同意有效，並同意該廠在此筆土地上建造房屋，特此證明」等語（本院卷一第116頁）；

又朱逸民於62年7月5日提出之申請書，內容則載明：「查板橋市○○○路○號，原為協大針織廠，創立於民國四十二年，至四十七年改組為緯綸實業股份有限公司針織廠，六十一年七月再變更為天聲實業股份有限公司短纖維廠，該址內有平房一棟，原為邱沛然日據時代經營豆腐店所有，擬因協大針織廠擴充廠地即連同此平房一齊買受，沿用至今已有十八年時間，上開平房雖每年皆有修理，惟因年數過久，屋樑早已腐蝕下陷，所蓋之瓦片無法平衡，因而終年漏雨，實已破損不堪，倘遇颱風勢必倒塌不可，本公司為員工安全起見，擬將此棟平房屋頂全部翻修換新。

茲附呈原房屋相片一張，五十六年六十二年房捐影本各一件，一併報請鈞所備查，謹懇貴所體念實情，賜准本公司該棟房屋屋頂准予翻修為禱，謹呈臺北縣警察局板橋分局派出所」等語（本院卷一第117頁）；

而朱逸民與江水木繼承人江寶定、江棟龍、廖童色於62年2月26日簽訂之不動產買賣契約書更約明：「承買人朱逸民（甲方）出賣人江寶定等3人（乙方），茲因乙方願將後開不動產出賣與甲方而甲方願意依約付款承買之訂立契約條件如左：買賣不動產標示：坐落板橋市○○段0000地號（包括逕為分割後之地號）面積0.5648公頃土地一筆持分228分之12之所有權出售予甲方為管業」等語（本院卷一第136頁）；

至於協大針織廠股份有限公司於47年間增加資本並更改名稱為緯綸實業股份有限公司，亦有經濟部執照可證（本院卷二第148頁），是被上訴人之主張核與上開書證相符，已非無稽。

上訴人雖否認上開土地出賣證書、同意書、申請書、不動產買賣契約書之真正，惟查，證人江信東於本院準備期日到庭結證：伊為系爭1198土地之共有人，該土地是江家祖傳的，是江璞亭祭祀公業的土地，40幾年有賣給朱逸民，是伊23世祖先江乞、江赤還有其他人賣的，當時共有人為17人，17人是有同意賣部分土地給朱逸民，所以朱逸民有把土地圍起來做工廠使用，伊就住在旁邊，小時候就知道圍圍牆蓋工廠的事，長大以後因為伊也是也是祭祀公業的成員，所以知道土地有賣朱逸民，出賣時只有十幾個共有人，每個人都同意賣給他，我覺得應該有讓朱逸民分權管理的意思，不然朱逸民不會把圍牆圍起來，聽江朝祥說祖先也有口述同意朱逸民使用，江朝祥會知道是因為他的爺爺有賣土地給朱逸民等語（本院卷一第169頁背面至第170頁背面）；

證人江寶定於本院準備期日到庭結稱：新興段土地最早都是姓江的持有，62年2月26日間伊母親童色將系爭1198土地賣給一個姓朱的人，賣掉以後就給朱逸民使用，伊沒有賣掉全部持分，還有留一部分，但也沒有繼續用該土地，沒有繼續使用土地係伊母親決定的，伊事業很忙，交給伊母親處理等語（本院卷一第171頁至第172頁），其等證詞均足證明朱逸民44年間確有向江乞買受系爭1198土地並劃定特定範圍，並於62年間再向江寶定等人買受系爭1198土地應有部分之情，與上開書證之內容核屬一致，應認上開書證之內容，確與事實相符而可採信，上訴人空言否認上開書證及證人證言之真正，尚非可取。

綜覈上開書證及證人之證詞，堪信被上訴人主張：朱逸民買受系爭1198土地時，即與出賣人江乞劃定使用範圍，約定由其使用特定位置之130坪，並註明該特定範圍之四週邊長，由朱逸民於其上搭建廠房供協大針織廠（後改組為緯綸公司）使用，就系爭1198土地其中130坪特定範圍與其他共有人間已成立分管契約，朱逸民有占有使用收益（含建屋使用）之權限，伊自朱逸民繼承系爭1198土地應有部分，自已併同承受朱逸民之分管權利等語，即非無據。

㈡上訴人雖指摘：被上訴人不能證明江乞以外之共有人亦同意成立分管契約云云，惟被上訴人另提出臺北縣建設局45使字第004 號建築物使用執照存根（本院卷一第150 頁），據以主張：系爭1198土地上所坐落之○○○路00號房屋（系爭43-6號房屋即自該18號房屋分出，有門牌整編證明附於本院卷一第118 頁可參）雖未辦理保存登記，惟曾向臺北縣建設局取得使用執照，堪信協大針織廠確係得到全體共有人同意使用系爭1198土地之特定部分，可證確有分管契約等語。

茲查，該使用執照存根確係真正，業經新北市政府函覆「上開（使用執照）存根現保存於本府使用執照存根檔案櫃中. . .上開建物依存根所示及以新舊地號查詢系統查詢，坐落於重測前板橋區○○段0000地號，即重測後○○區○○段0000地號」等語可憑（本院卷一第164 頁正面、背面），新北市政府雖併函覆申請該使用執照之其餘相關資料已經佚失而無從查考（本院卷一第164 頁正面新北市政府回函內容參照），惟由新北市政府迄今仍保有該使用執照存根之情以觀，足徵協大針織廠確曾於45年間向臺北縣○○○○○○○○○○里00 00 地號、門牌號碼○○○路00號廠房建築之使用執照獲准乙情，應無可疑。

又查，該使用執照存根載明業主為協大針織廠，營造類別為增建，主要用途為廠房，建築地址為板橋市○○○路00號，坐落湳子里45-5番地，發照日期為45年3 月27日等語（本院卷一第150 頁）；

而依45年間適用之建築法（即於33年9 月21日修正施行之條文）第11條規定：「建築聲請書應載明左列事項：起造人之姓名、住址、職業，起造人為法人者，其名稱及事務所。

建築物之使用性質。

起造人之土地權利並附有具證明文件。

建築師姓名、住址及所領證書號數。

承造廠商。

建築期間」，第35條規定：「建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘。

認可後，發給使用執照」之規定（本院卷三第61頁背面、第62頁背面）等情以觀，坐落系爭1198土地（重測前為湳子里45-5地號）之（整編前）○○○路00號廠房建築，既經臺北縣政府建設局於45年間核發使用執照，則依當時建築法第11條、第35條規定之程序，該○○○路00號房屋當係已先依法取得建築執照並建築完竣，始得由主管建築機關派員查勘認可後發給使用執照無疑。

而依上揭45年間施行之建築法第11條第3款規定，申請建築執照時須提供起造人之土地權利，而該條款所謂起造人之土地權利，不僅指土地所有權，而係指凡得使用土地之一切權利，包含起造人對於聲請建築房屋基地之所有權、租賃權或借用權等而言。

如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約證書，或土地所有權人出具之土地使用權同意書，皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件，此觀諸最高行政法院50年判字第113 號、55年判字第33號判例即明。

準此，協大針織廠當係已依當時建築法第11條規定，檢具其使用系爭1198土地之權利證明文件，向縣市建築主管機關申請建築○○○路00號廠房獲准，並依建築執照施工完竣後，經縣市建築主管機關查勘認可，始獲准取得○○○路00號廠房之使用執照至明；

朱逸民擔任負責人之協大針織廠既能取得土地所有權人同意建築之證明文件，則被上訴人據以主張系爭1198土地確經全體共有人同意由朱逸民分管乙節，洵堪信取。

再查，證人江信東已到庭結證：新興段1101到1260都是江赤的祖傳土地，伊個人在新興段1194、1190、1145土地上都有建物，但只有1190有完整所有權，其他都是持分土地，共有1101到1260土地之江氏宗親，幾乎都是沒有完整的土地持分，卻有建物在土地上等語（本院卷一第170 頁背面至第171 頁）；

證人江玉葉亦於本院準備程序到庭結證：伊為系爭1198土地及同段1195、1195-2、1196-1、1196-2、1197、1198-1、1199、1200、1201-1、1202、1202-1、1203、1203-1等多筆土地之共有人，都是從阿公繼承的，持分大部分是228 分之2 ，伊有使用南雅東路100 巷82號的房子，用來租人，另外還有使用伊現在住的房子，坐落地號均不確定等語（本院卷三第35頁至第36頁）；

又關於被上訴人及其子朱世棻於新北市○○區○○段○○○○地○○○○地號、面積、權利範圍均如附表二所示），惟僅使用其中1195、1195-1、1195-2、1196-1、1196-2、1197、1198、1198-1、1199、1200、1201、1201-1、1202、1202-1、1203、1203-1等土地，至於其他共有土地則未予使用，惟就未使用之土地仍依法繳納地價稅之情，業據被上訴人陳明在案（本院卷二第125 頁），上訴人就此部分並未加以爭執，亦堪信為真。

綜酌上揭證人江信東、江玉葉之證詞及被上訴人目前使用土地之狀況，可知新北市板橋區新興段多筆鄰近土地確存在有相同之共有人，其共有人間不乏就某筆土地僅有少許應有部分，卻占用該土地全部或特定部分建築房屋之情形；

準此，考量原均由江氏家族共有之新北市板橋區新興段多筆土地，因共有人眾多，共有人應有部分比例均不大，各單筆土地面積各異等因素，如逐一就各單筆土地約定分管，未必與各共有人之需求相符，亦未必能達成土地最適宜之利用，故共有多筆土地之共有人將鄰近多筆土地綜合視為一體，而各自劃定範圍使用，以成立默示分管契約，當與常情無違，而堪信實。

且共有土地之分管約定，原無一定之方式，亦未必按各共有人應有部分比例予以分配，是上訴人徒以上訴人目前實際使用系爭1198土地之範圍大於其應有部分比例為由，否認系爭1198土地上有分管契約存在，即非可採。

至證人江玉葉雖另證述伊從未與上訴人、朱逸民或其他共有人協議互相交換使用土地云云（本院卷三第35頁），惟此部分證述顯與土地本於默示分管協議各自使用之現狀相悖，洵亦無足採取。

據上各節，並再參酌自被上訴人之前手於44年間買受系爭1198土地、約定使用特定位置，並以圍牆劃定使用範圍建築房屋後，歷數十年均未據共有人異議等情，堪認被上訴人主張朱逸民所買受系爭1198土地130坪之特定範圍，已與其他共有人成立分管契約乙節，洵無疑義。

㈢又被上訴人主張：朱逸民以協大針織廠名義向江乞購買系爭1198土地特定130 坪範圍分管使用後，即於45年間於其上申請執照，建造○○○路00號、20號房屋，系爭43-6號房屋即原門牌號碼整編前之○○○路00號、20號房屋，嗣整編成同路43號，再自43號分出43-1號至43-9號而來，可證系爭43-6號房屋確係坐落在系爭1198土地上朱逸民分管之部分即朱逸民於44年間向江乞買受，以圍牆區隔之130 坪特定範圍內，非無權占有等情，業據其提出臺北縣板橋市戶政事務所門牌證明書、被上訴人與緯綸公司間之建物買賣所有權移轉契約書（本院卷一第118 頁、第119 頁，卷三第147 頁）為證。

茲查：臺北縣板橋市戶政事務所67年1 月13日門牌證明書載明「本市居民朱逸民坐落湳興里8 鄰○○○路00號、20號房屋門牌，業經本所整編為湳雅東路43號在案」（本院卷一第118 頁）；

72年2 月22日門牌證明書亦載明：「查朱逸民君於本市湳興里11鄰南雅東路原有房屋共玖間經本所查編門牌為南雅東路43-1、-2、-3、-4、-5、-6、-7、-8、-9號（原天聲短纖維工廠之一部分靠南雅東路邊隔開9 間附予申請增編）」（本院卷二第147 頁）；

而被上訴人（買受人）與緯綸公司（出賣人）所簽訂之所有權移轉契約書，亦載明簽訂日期為79年3 月10日，買賣價金為111 萬7000元，買賣標的為板橋市○○○路00號1 樓全部，並將買賣標的地面層分成6 部分，分別註明面積及買賣金額（本院卷一第119 頁），堪信被上訴人所述已非無憑。

復按，系爭43-6號房屋係位於南雅東路馬路邊，目前經營明正水果行之情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及位置圖、現場照片附卷可稽（原審卷一第47頁至第50頁、第59頁、第65頁）；

而被上訴人之夫朱逸民向江乞購買土地時所劃定之使用範圍亦緊臨道路，有土地出賣證書在卷可考（本院卷一第115 頁）；

再佐以證人胡崇浩（71年至95年擔任湳雅里之里長）亦於本院99年度上字第1236號兩造另案排除侵害事件到庭證稱：南雅東路從70年開始有公設的攤販區域，72年從南雅東路1 號至45號做紅磚人行步道，紅磚步道是沿著當時工廠的圍牆施作，還沒鋪紅磚步道之前，該區域（即後來鋪設紅磚步道的區域）就作馬路之用，簡素霞工廠圍牆以外的範圍本來就是馬路的範圍等語，亦經本院調卷查核無誤（本院99年度上字第1236號卷二第99頁至第102 頁，本院卷三第51頁至第57頁）。

綜據上情，足徵系爭43-6號房屋確實沿著南雅東路搭建，而坐落於朱逸民對於系爭1198土地之分管範圍內，應無疑義。

上訴人雖辯稱：臺北縣板橋市戶政事務所67年1 月13日門牌證明書所載「18號」字樣似於「20號」登載之後才復行加註，故整編後門牌號碼○○○路00號房屋之範圍，應僅限於整編前南雅東路20號之房屋，而不及於整編前○○○路00號房屋，而整編前南雅東路20號房屋係坐落於新興段1189地號（重測前湳子段49-10 地號）土地上，與系爭43-6房屋無關云云，並提出建物登記謄本、建築物改良登記簿、土地登記謄本、土地登記簿為佐（本院卷二第189 頁至第198 頁）。

然經核上開門牌證明書蓋有機關關防，且於標記18號、20號處蓋有校對章，堪信被上訴人所稱原○○○路00號、20號房屋均整編為○○○路00號之情，應與事實相符；

上訴人所辯上情，應屬無稽。

由是，被上訴人主張：系爭43-6號房屋係自43號房屋中分隔出之其中一間，而43號房屋於門牌整編前即為朱逸民於其所分管系爭1198土地範圍所建之○○○路00號、20號房屋之沿革，核屬有據，系爭43-6號房屋確係坐落於原朱逸民分管之系爭1198土地範圍內；

伊前手朱逸民就其買受系爭1198土地以圍牆劃定使用範圍分管使用，且其使用未據其他共有人干涉已歷數十年，依上述最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨，應認共有人間已成立默示分管契約，且朱逸民之分管權利業由被上訴人承受等節，堪以認定。

㈣又查，證人胡崇浩於本院99年度上字第1236號兩造另案排除侵害事件已明確證述：被上訴人（即本案上訴人林宛儒、章進財、章元瑯）從南雅東路70年開始有公設的攤販區時起，就開始就在那兒擺攤，72年施作的紅磚步道是沿著當時簡素霞（即該案上訴人）的工廠圍牆施作，後來攤販生意好，簡素霞把工廠的圍牆拆掉，要求攤販租門口以外到原來圍牆的部分等語綦詳（本院99年度上字第1236號卷二第99頁至第102 頁，本院卷三第51頁至第57頁），堪以佐證被上訴人於系爭1198土地上原即建有圍牆以表彰其管領範圍。

審酌上訴人自70年間即在南雅東路擺攤乙節，既經證人胡崇浩證述明確，其等並曾向被上訴人承租土地設攤，亦有租賃契約存卷可佐（原審卷一第230頁至第237頁），則上訴人對於系爭1198土地原有圍牆範圍以內之土地係由被上訴人管領，系爭1198土地有默示分管契約存在之情，當係可得而知，依上揭最高法院48年台上字第1065號判例、93年度台上字第863號判決意旨，上訴人於95年間取得系爭1198土地之應有部分而成為共有人後，該土地分管契約對於上訴人自應繼續存在，上訴人應受分管契約拘束至明。

從而，被上訴人依默示分管契約占有使用系爭43-6號房屋所坐落系爭1198土地如附圖所示A部分43平方公尺，自非無權占有。

上訴人以被上訴人無權占有為由，依民法第767條、第821條規定，訴請被上訴人將系爭43-6號房屋拆除，將該屋所坐落土地返還共有人全體，即屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，於原審請求被上訴人將坐落系爭1198土地如附圖所示編號A 部分土地上之系爭43-6號房屋拆除，為無理由，不應准許，原審就該部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

上訴人於本院以變更之訴，依民法第821條規定，請求被上訴人於將系爭43-6號房屋拆除後，將土地返還予上訴人及共有人全體，並為假執行之聲請，亦為無據，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。