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臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第28號
上 訴 人 嘉成營造工程股份有限公司
法定代理人 吳嘉明
訴訟代理人 江文林
周志安律師
被 上訴人 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施 工處
法定代理人 王伯輝
訴訟代理人 鄭爾台
黃國良
王聖舜律師
林峻立律師
趙相文律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年11月30日臺灣基隆地方法院100年度建字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰參拾貳萬柒仟捌佰伍拾陸元，及其中貳佰壹拾肆萬壹仟壹佰陸拾柒元自民國九十九年七月二十八日起，其中新臺幣肆佰玖拾捌萬柒仟零叁拾柒元自民國九十九年八月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟壹佰零玖萬壹仟零捌拾元，及自民國一○三年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十七，餘由被上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸佰壹拾肆萬元或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟捌佰肆拾壹萬捌仟玖佰參拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、程序方面
一、查本件上訴人之法定代理人原為駱達毅，嗣於本院審理中變更為吳嘉明，有股份有限公司變更登記表附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第62-64 頁）；
另被上訴人之法定代理人原為邱德成，嗣於本院審理中先後變更為廖識鴻、王伯輝，有台灣電力股份有限公司102年2月27日電人字第0000000000號函、103年12月31日電人字第00000000000號函附卷可稽，並據分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第29、31頁、本院卷㈢第10、12 頁），均核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。
查上訴人於原審主張：被上訴人應給付工程款新臺幣（下同）30,922,749元，扣除其於民國101年2 月15日給付其中2,704,000元，餘額為28,218,749元，應分別自被上訴人扣款翌日起算遲延利息，另加計被上訴人遲延給付2,704,000 元之利息，聲明：被上訴人應給付上訴人28,418,401元，及其中23,231,712元自99年7月28日起，另其中4,987,037元自99年8 月26日起算之法定利息。
嗣被上訴人於103年1 月8日給付上訴人工程尾款，然逕擅自扣除系爭契約終止後因重新發包之價差損害及逾期罰款等債權11,091,080 元，僅給付餘款19,259,807元時，是上訴人於本院審理中擴張請求：被上訴人應給付伊11,091,080元，及自103年1 月9日起算之法定利息（見本院卷㈡第242-245頁、卷㈢第62 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造就「龍門（核四）計畫共同煙囪工程」採購案（下稱核四煙囪工程）於92年10 月2日簽訂工程採購承攬契約（即龍門土字第056 號，下稱系爭契約），該核四煙囪工程分四大工項，第一分項為土木、結構工程；
第二分項為建築、塗裝工程；
第三分項為管路及機、電、儀工程；
第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養。
其中第三分項之「ASME Sec.III管路工程」部分（亦即T22管路工程，下稱系爭管路工程），依「工程規範」第4.1.7.1 條約定，須於開工後8 個月內取得N/NA授權證書或由持有N/NA授權認證之分包廠家施作。
系爭管路工程原定94 年1月13日開工，歷經5次工程展延准許伊至95年5月30日前提出N/NA授權認證，伊於95年5 月23日陳報合格廠商即開立工程股份有限公司（下稱開立公司）為分包廠商施工。
然核四廠興建工程動工後，常因政策變更作輟無常，停工致許多廠商工程停頓而周轉不靈倒閉，被上訴人遲至96年9月6日始通知開工，惟開立公司於95年11月陷入財務危機未及施作，此非可歸責伊，不應論遲延。
開立公司倒閉後，中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）雖符資格，但無意承接，伊曾於96年1月15 日函請被上訴人收回工程自理，但未經置理。
又被上訴人曾於96年5月2日工程檢討會謂擬免除取得N/NA授權認證，行政院原子能委員會（下稱原能會）已大致同意，伊無須提出具備N/NA授權認證即可施工。
伊並於96年5月25日以CIR（Client Information Request）表單函請被上訴人確認是否確需具有上開資格之廠商方能施作，經被上訴人指示上訴人系爭工程得以不具N或NA授權證書廠家進場施作，嗣後竟又表示須原能會同意方能定案，且於原能會同意前不得施工，伊停工等待指示，被上訴人未經原能會許可曾於97年1月2日以DCN NO.NED-LM9-H-N0669（即設計變更通知）指示伊變更施工規範改採不需具N或NA授權認證廠商施作。
伊自97年2月21日已依新規範陸續提交品管手冊與品管文件予被上訴人，並有部分經被上訴人審核通過。
被上訴人竟於97年3 月26日第23 次工程檢討會中改稱：目前傾向將上述ASMEIII管路安裝工作納入中鼎公司現有契約中執行，命伊暫停一切作業，被上訴人復於97年4 月22日函告伊原能會不同意系爭工程併入MCP002之替代方案中或變更安全分類等級不需N/NA授權廠家執行，令伊覓得具N/NA授權證書廠家進場施作，前後矛盾反覆。
嗣被上訴人未予伊合理接洽分包廠商時間，旋於97年6 月12日以伊經催告後無法安排具有N/NA STAMP資格承商進場施作無法繼續履行契約為由，擅自終止系爭管路工程契約並結算罰款及損害賠償計30,922,749元（包括履約保證金2,704,000元、重新發包差價24,118,749元、遲延罰款4,100,000元），並用以抵扣應給付予伊之第24、25期工程款。
嗣又改依系爭契約第26條第1項第4款規定不予發還履約保證金2,704,000元，並於101年2月15日將工程款中2,704,000元給付伊，然此均屬無據，是被上訴人應給付伊工程款28,218,749元（即30,922,749元-2,704,000元），及擅自扣款2,704,000元之遲延利息199,652元（即自99年8月26日起至101年2月15日），共計28,418,401元（即28,218,749元+199,652元），及其中23,231,712元自99年7月28日起算；
另4,987,037元（即7,691,037元-2,704,000元）自99年8月26日起算之遲延利息。
又被上訴人應返還上開履約保證金2,704,000 元，及自行使質權日101年3月3日起算之遲延利息。
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人28,418,401元，及其中23,231,712元自99年7月28日起，另其中4,987,037元自99年8 月26日起算之法定利息。
㈡被上訴人應給付上訴人2,704,000 元，及自101年3 月3日起算之法定利息。
㈢願以現金或第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人不服，聲明上訴。
）並於本院上訴聲明（並為訴之擴張如前述）：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人28,418,401元，及其中23,231,712元自99年7月28日起，另其中4,987,037元自99年8 月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人2,704,000元，及自101年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人11,091,080元，及自103年1 月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤上訴人願以現金或第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯則以：上訴人業於97年8 月13日兩造進行第26次工程檢討會時即已自承被上訴人終止系爭管路工程契約已生效力，自無再於本件訴訟爭執之餘地。
況上訴人參與伊所辦理核四煙囪工程採購案，伊查認系爭管路工程部分，上訴人有系爭契約第24條第2項第2款終止契約之事由，乃於97年6月12日以D龍施字第00000000000 號函，終止系爭契約中尚未施作之系爭管路工程部分，為適法有據，此業經臺北高等行政法院98年度訴字第2623號、本院100年度建上字第111號等案判決確定在案。
又原能會同意前不得施工，係指實際進行安裝工程，伊係要求上訴人於原能會同意前，先進行相關安裝準備工作即提出施工程序書、安裝計劃書、品保方案，自屬可行無悖。
況依契約「工程規範」第4.1.7.1條約定，承包商需在開工後8 個月內取得N/NA授權認證，或由具備該認證之廠家擔任分包商，上訴人本應於93年6 月30日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，是上訴人主張原能會不同意變更前工期應暫停計算，自乏所據。
上訴人雖於95 年5月23日提報具有N/NA授權證書之開立公司為分包商，然開立公司於95年下半年即無力執行工程，自屬上訴人未依約提出N/NA授權證書，而有可歸責事由。
伊為協助問題縱曾同意上訴人以無須具N/NA授權證書之方式進行系爭管路工程，並向原能會申請免除提出N/NA授權證書，然於原能會同意前，上訴人仍無卸其應遵守系爭契約之義務。
又系爭管路工程契約因上訴人未能提出N/NA授權證書進行履約施作，屬可歸責於上訴人之事由，伊依約終止契約並得不發還履約保證金2,704,000元。
又依系爭契約共同煙囪規範4.1.7.1.規定：「乙方（即上訴人）或其分包廠家若未因特殊原因且未經甲方（即被上訴人）同意，而未能於規定的期限內取得N或NA授權證書，則每逾一日扣款新台幣貳萬元整…。」
此屬懲罰性違約金性質，上訴人雖遵期於95年5月23日提報具有N/NA授權證書之開立公司為其分包商，但該公司自95年10月18日即無法履約，上訴人遲未另提資格廠家，自違上開約定，故自95年10月18日起至96年7月10日伊以CIR澄清系爭工程擬同意不需授權證書之日止，上訴人共遲延266日，計應給付逾期罰款5,320,000元（266日×20,000元/日），伊以其中4,100,000元債權與上訴人之工程款債務相抵銷。
另伊合法終止契約，因重新發包受價差損失33,989,829元，亦得主張抵銷。
並於本院答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於92年10 月2日簽訂系爭契約，系爭契約之工程共分為四大工項，計有第一分項為土木、結構工程；
第二分項為建築、塗裝工程；
第三分項為管路及機、電、儀工程；
第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養。
㈡系爭契約之工程其中第三分項工程中之系爭管路工程（即ASME Sec.III管路工程）部分，依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定「本工程中屬於ASME Sec.III管路，其安裝作業必須按ASME Sec.III NCA規定，由N或NA授權證書廠家…，乙方（按即上訴人）若無此資格得由分包廠家負責；
乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書…在開工後8個月內須取得…」。
㈢上訴人並無N/NA授權證書，於95年5月23日提報具有N/NA 授權認證之開立公司為系爭管路工程之分包商。
惟開立公司嗣因財務危機無法履行系爭分包工程。
㈣被上訴人於97年6 月12日以D龍施字第00000000000號函終止部分系爭契約（即系爭尚未施作之管路工程部分之契約）。
㈤兩造對彼此提出之上開函文及工程檢討會會議紀錄（即兩造主張及事實欄所敘述部分）之形式上真正均不爭執。
㈥被上訴人尚應給付上訴人之工程款為28,218,749元（即30,922,749元-2,704,000元）及11,091,080元。
㈦上訴人就系爭尚未施作之管路工程繳納之履約保證金為2,704,000元。
㈧系爭管路工程所占系爭核四煙囪工程之比例為13.52%。
（詳原審卷㈢第77-84頁之被上訴人98年度6月18日共同煙囪工程T22管路工項所佔例溝通會議第二次會議紀錄）
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：被上訴人終止系爭管路工程契約，伊並無可歸責之事由，被上訴人應給付伊工程款（即28,218,749元、11,091,080 元）及應返還已繳納之履約保證金即2,704,000元，另被上訴人請求重新發包價差損害、遲延罰款並據以與應給付上訴人之工程款抵銷均屬無據等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
是本件爭點厥為：㈠被上訴人終止系爭管路工程契約，是否為可歸責於上訴人之事由？㈡上訴人得否請求返還已繳納之履約保證金2,704,000 元？㈢被上訴人得否以自己對上訴人之因終止系爭契約重新發包之價差損失債權33,989,829元、對上訴人遲延罰款債權5,320,000 元，與上訴人之工程款債權28,218,749元、11,091,080元為抵銷？茲分別論述如下：㈠關於被上訴人終止系爭管路工程契約，是否為可歸責於上訴人之事由之爭點：兩造於92年10 月2日簽訂系爭契約，系爭契約之工程共分為四大工項，計有第一分項為土木、結構工程，第二分項為建築、塗裝工程，第三分項為管路及機、電、儀工程，第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養；
系爭契約之工程其中第三分項工程中之系爭管路工程（即ASMESec.III管路工程）部分，依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定「本工程中屬於ASME Sec.III管路，其安裝作業必須按ASME Sec.III NCA規定，由N或NA授權證書廠家…，乙方（按即上訴人）若無此資格得由分包廠家負責；
乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書…在開工後8個月內須取得…」；
又依系爭契約第24條第2項第2款約定：「如乙方（按即上訴人）有下列各款之一情形發生時，甲方（按即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失。
終止契約，得為一部分或全部。
…二、無法繼續或拒絕履行本契約者。」
，另被上訴人於97年6月12日以D龍施字第00000000000 號函終止部分系爭契約（即系爭尚未施作之管路工程部分之契約）等情，有系爭契約（見原審卷㈠第25-44頁）、工程規範（見原審卷㈠第45-46頁）及上開函文（見原審卷㈠第74頁）在卷可稽，為兩造所不爭執，已如前述。
準此，上訴人依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定，系爭管路安裝作業必須按ASME Sec.III NCA規定，上訴人於開工後8 個月內須取得N或NA授權證書或覓得持有N或NA授權證書之分包商以利隨時進行施作，此乃上訴人之契約義務，倘上訴人未能取得N/NA授權證書或未覓得具有N/NA授權證書之分包商，自屬無法履行契約，被上訴人依約即得終止契約。
本件被上訴人係以上訴人未依催告安排具有N/NAST AMP資格承商進場施作系爭管路工程，顯無法繼續履行本契約為由而終止系爭管路工程部分之契約，惟上訴人否認有可歸責之事由云云。
經查：⒈上訴人並無N/NA授權證書，於95年5 月23日提報具有N/NA授權認證之開立公司為系爭管路工程之分包商，惟開立公司於95年11月發生財務問題，被上訴人曾於95年11月1日以D龍施字第00000000000號函知上訴人該公司於被上訴人處所承攬之各項工程幾近停頓狀態，請上訴人檢討開立公司未來執行能力，儘早籌謀因應措施，以利工進（見原審卷㈠第54頁），上訴人則於96年1月15日以（96）嘉成字第001號函予被上訴人，以開立公司因財務問題、公司運轉困難而無法執行系爭管路工程為由，請求被上訴人將該工程收回自理（見原審卷㈠第55-56頁），即已無履約之意願，但未經被上訴人同意。
嗣系爭管路工程所屬第三分項工程經被上訴人通知於96年9月6日開工（見原審卷㈠第53頁），依核四煙囪工程總預定進度表，第三分項工程工期為240日曆天（見原審卷㈠第48-49頁），預定完工日為97年5月2日，然上訴人就系爭管路工程仍遲未另覓具有N/NA授權認證分包商承作，自屬可歸責於上訴人事由致不能繼續履行系爭管路工程契約。
被上訴人為避免因此影響工程完工，經上訴人提議（此有上訴人97年6月2日（97）嘉成字第017函說明第2項中自承在案，見原審卷㈠第72頁），雖主動向原能會申請變更施工規範為不須具備N/NA授權認證廠商施作，但於96年5月2日及96年8月1日工程檢討會（見原審卷第57、62頁）中已表示仍需原能會同意後才能定案，復於96年10月11日發函通知上訴人「旨述廠商資格，本處曾發函貴公司告知本公司核能技術處計畫修改分類等級為ASMEAG -1（96年9月11日函D龍施字第00000000000），不需N/NA授權證書，惟本案仍需報請原能會同意方能定案，依現況本案在原能會同意前不得施工。
請貴公司在接洽T22管路安裝分包商中能擬妥備案，若前述作業在審查過程中產生變數時，仍能依照合約要求，覓得N/NA授權證書廠家施作。」
（見原審卷㈠第64頁），是依上開情狀觀之，倘兩造變更施工規範為不需N/NA授權認證資格，仍須以原能會同意變更為前題條件，如未經原能會同意前，上訴人仍依契約負有覓得N/NA授權認證廠家施作之義務，此由被上訴人於97年4月22日以D龍施字第00000000000號函通知：「…同時為使工程進行順遂，臺電公司曾申請將旨述工程（即T22管路工程）併入MCP00 2之替代方案中或變更安全分類等級不需N/NA授權廠家執行，惟此兩項提案原能會均不予同意，…貴公司不得因此規避規範之要求，仍應盡力覓得具N/NA授權證書廠家進場施作，否則本處將依相關規定辦理。」
（見原審卷㈠第71頁）可證，嗣上訴人亦於97年6月2日以（97）嘉成字第017號函稱：「本公司承攬貴處龍門（核四）計畫共同煙囪工程，有關『備用氣體處理系統T22管路安裝作業』之施工，本公司將儘速尋求具N/NA STAMP資格之廠商，並評估自行申請NA-STAMP認證之可行性。」
等語亦明（見原審卷㈠第72頁）。
⒉又參酌系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中載明：E.1「契約變更」約定「甲方（按即被上訴人）為期本契約工程或工作圓滿完成，必要時得於契約所約定之範圍通知乙方（按即上訴人）辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更。
乙方應接受甲方之指示辦理變更。」
、E.2「變更指示」約定「甲方變更指示，應以書面通知為之，…」、E.3「變更計劃之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。
…甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」、E .5「契約變更協議書」約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」
（見原審卷㈠第104頁）。
是依E.1至E.5所定契約變更程序，應具備「變更指示」、「變更計畫之提出」、「變更價款之決定」、「契約變更協議書」各階段；
E.5「契約變更協議書」復約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」
，縱被上訴人曾函知上訴人計畫修改分類等級為ASMEAG-1而不需N/NA授權證書一事，業如前述，然兩造未曾簽訂契約變更協議書在案，尚與契約所定變更契約之程序不符，是上訴人陳稱：兩造已合意變更契約，免除由N/NA授權認證廠商施作，其無提出N/NA授權證書之義務，被上訴人不得以此為由終止系爭管路工程契約云云，自不足採。
⒊至上訴人指摘：被上訴人明知未經原能會同意變更，仍於97年1 月2日發出變更設計通知（DCN NO. NED-LM9-H-N0669），指示「擬同意承包商不必取得NA STAMP授權證書，但仍須依核可之核能品保方案及ASME Sec.IIIND & NF（CLASS 3）技術要求，執行後續管路及支撐之安裝及檢驗工作。」
（見原審卷㈠第65頁），有違契約云云，惟查，該變更設計通知，其上戳章係由臺電公司核能技術處簽核發出，依其性質不過係簽訂契約變更協議書前之「變更指示」之階段，業如前述，況且被上訴人一再陳稱須經原能會同意始得定案，此亦為上訴人所知悉，業如前述，則於原能會尚未同意之際，且兩造並未另行簽訂契約變更協議書，自不得逕謂兩造已合意變更契約，併此敘明。
⒋又原能會於96年11 月16日以會核字第0000000000號函示T22系統係具有保護廠外民眾免於接受到超過法規限制輻射劑量功能，而不同意變更施工規範等級分類（見原審卷㈡第273-274頁），被上訴人雖一再以變更T22系統管路工程非屬重要安全事項之範圍向原能會申復（見原審卷㈡第308 頁），均為原能會所不採，此有原能會97年4月2日會核字第0000000000號函可按（見原審卷㈡第308-309 頁），嗣經提出訴願亦遭行政院決定訴願不受理（97年10月20日院臺訴字第0000000000號行政院決定書，見原審卷㈡第236-238 頁），足見被上訴人為上訴人爭取系爭管路工程變更施工規範等級乙事，已盡其最大努力，經申復仍遭原能會97年4月2日否准，故被上訴人即於97年4月22日以D龍施字第00000000000 號函通知上訴人原能會不同意變更，仍應依約另覓得N/NA授權證書廠家施作（見原審卷㈠第71頁），可見被上訴人為求上訴人能繼續履行系爭工程，不惜容忍上訴人未盡取得N/NA授權證書或覓得具該證書之分包商之義務，仍一再向原能會爭取免除系爭工程應具N/NA授權證書廠家施作之限制。
至被上訴人申復未經原能會於97年4月2日否准前，雖於97年1月2日發出變更設計通知及通知其提出程序書及品保文件，然此舉僅屬被上訴人於盡力向原能會爭取外，並預期原能會倘同意解限後，上訴人能順利遵期完工所為之準備指示，尚難謂被上訴人有何隱匿原能會未能審核通過變更之可歸責情事。
況且依約所定，上訴人本有覓得N/NA授權證書廠家施作之義務，期間被上訴人雖一再爭取免除上訴人上開義務，令系爭管路工程得變更施工規範為不具N/NA授權認證廠家施作，然經原能會於97年4月2日正式否准後，上訴人自應回歸原契約所定之義務，即應提出N/NA授權認證後方得施作工程，故被上訴人於97年5月12日催告於7日內提出（D龍施字第00000000000號函，見原審卷㈠第172-173 頁），上訴人仍未依限履行，而該第三分項工程預定完工日為97年5月2日，如前述，上訴人顯無法繼續履行系爭管路工程部分，則被上訴人於97年6 月12日依系爭契約第24條第2項第2款約定（見原審卷㈠第74頁），終止系爭管路工程部分之契約，自屬有據，且屬可歸責於上訴人之事由。
上訴人另辯稱：臺電公司龍門施工處早已意欲改由中鼎公司施作而係任意終止契約云云，然未提出任何證據以明，其空言指摘，自屬臆測，難認可採。
又系爭管路工程既未經兩造合意簽訂契約變更協議書，且上訴人幾經聲請業經被上訴人同意延至95年5 月30日前取得N/NA授權認證，已如前述，期間被上訴人向原能會申請乃屬權宜之事，自無應重新起算完工期限或8 個月取得N/NA授權認證期限之問題，上訴人所辯，尚無可取。
⒌又按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。
是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨足參）。
查上訴人另案依系爭契約法律關係，主張被上訴人任意終止系爭管路工程契約，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，訴請賠償伊受有之預期利得損失，以及伊所增加之必要費用（下稱前案訴訟），經原法院99年度重訴字第17號、本院100 年度建上字第111 號判決、最高法院102年度台上字第1218 號裁定，判決上訴人敗訴確定在案，有歷審裁判在卷可參（見原審卷㈡第54-84 頁、本院卷㈠第56-61、106-107頁）。
而前案訴訟法院依前述事實認定被上訴人終止系爭管路工程契約係為合法，業經兩造為充分之舉證及辯論，並經前案法院為實質審認判斷，且無顯然違背法令之處，上訴人於本院又自承除鑑定報告外，並無其他新的證據資料等語（見本院卷㈡第234 頁反面），並謂：前案訴訟判決認定系爭管路工程之全部工期為240 日曆天，惟本件經送鑑定後，鑑定報告指出系爭管路工程之工期為600 日曆天，即屬新證據資料，前案訴訟判決忽略伊尚有長達1 年之工期可供施工，認定上訴人無法於預定完工日即97年5月2日前完工，而有可歸責之事由，即有錯誤云云。
惟查：①本院囑託淡江大學工程法律研究發展中心鑑定被上訴人是否受有重新發包價差損害及其數額，經該中心作成鑑定報告並於103年10月29日函覆本院（見本院卷㈡第205頁），其鑑定報告固記載：「…中鼎公司投標系爭T22管路工程採購案，其契約規定之工期日數為105日+165日=270 日。
而嘉成公司原契約約定之工期日數為240日+360日=600 日」（見外置鑑定報告第20頁），然其亦載明：「嘉成公司於92年11月25日經台電公司核可之總預定進度表…其中第33項『3.第三分項』載明工期為240日，第39項『4.第四分項』載明工期為360日，…考量嘉成公司原契約第四分項工作內容為第三分項未完成之#2機管路的安裝，係指第三分項之#2機管路因甲方因素無法完成部份，將移至第四分項工程中完成，故就工序而言第四分項開工日應在第三分項開工之後，二者不太可能同時開工，因此有關全部工期之計算法，似無法做到第三、四分項之工期重疊總共為360 日之可能，其總工期應比照中鼎公司合約內有關工期之計算方式為240日+360日=600日」（見外置鑑定報告第18頁）等語，可知鑑定報告所認定之工期，係將原契約第三項分項工期240 日，加計如第三分項之#2機管路因被上訴人因素無法完成部份，將移至第四分項工程完成為基礎計算。
②惟依系爭契約之工程規範第0.2.3「第三分項工程」、第0.2.3.1「工程內容：本分項工程內容包括#1及#2機管路及機、電、儀等設備安裝工程（含塗裝）至#1機管路及機、電、儀設備施工後測試完成。」
、第0.2.3.3「#2管路因甲方（按即被上訴人）因素無法完成部份將移至第四分項工程中完成」（見本院卷㈠第144頁），已明訂第三分項工程之#2管路如因被上訴人因素無法完成時，方可移至第四分項工程中完成，此時將等同工期延長之結果，又契約明定「#2管路」，顯未包含「#1管路」部分，則上訴人辯稱：不論一號機、二號機只要可歸責於被上訴人之事由均可延長工期至600 天云云（見本院卷㈡第223頁反面），顯屬誤會。
③況且上訴人就系爭管路工程均因其未取得N/NA授權證書而全未施作，豈可能發生#2管路因被上訴人因素無法完成部份而須移至第四分項工程中完成導致工期延長之情事，可見系爭工程仍應受第三分項工程之工期240 日曆天之拘束，上開鑑定報告所載「工期之計算方式為240 日+360日=600日」應非可採，尚不足用以推翻前案訴訟判決之認定，難認係屬足以推翻原判斷之新證據資料，除此以外，上訴人復未提出新證據資料，就前案訴訟判決所為事實認定加以指摘，則其泛稱：不生爭點效之效果云云，自屬無據。
㈡關於上訴人得否請求被上訴人返還已繳納之履約保證金2,704,000元之爭點：依系爭契約第26條「保證金不予發還」第1項第4款約定：「乙方（按即上訴人）有下列情形之一者，其繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不發還。
…四、因可歸責於乙方之事由，致部分或全部終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。」
是履約過程中，如有可歸責於上訴人之事由，致契約部分或全部終止或解除，被上訴人即得不發還履約保證金之部分或全部。
查系爭管路工程所占核四煙囪工程之比例為13.52%（詳原審卷㈢第77-84頁之被上訴人98年度6月18日共同煙囪工程T22 管路工項所佔例溝通會議第二次會議紀錄），上訴人就系爭尚未施作之管路工程繳納之履約保證金為2,704,000 元等情，為兩造所不爭執，已如前述，而系爭管路工程契約之終止，係因可歸責於上訴人之事由，亦已如前述，依系爭契約所定，被上訴人自得不予發還保證金，則上訴人請求被上訴人返還系爭管路工程所占系爭契約金額比率計算之履約保證金即2,704,000元，即屬無據，不應准許。
㈢關於被上訴人得否以自己對上訴人之因終止系爭契約重新發包之價差損失債權33,989,829元、對上訴人遲延罰款債權5,320, 000元，主張與上訴人之工程款債權28,218,749元、11,091,080元抵銷之爭點：上訴人主張：被上訴人應給付之工程款金額為28,218,749元、11,091,080元等語，為被上訴人所不爭執，惟辯稱：業經與對上訴人之重新發包價差損失債權33,989,829元、遲延罰款債權5,320,000 元抵銷後，已無應給付之金額等語，是被上訴人為抵銷之抗辯是否有理，自應由被上訴人負舉證之責。
分就被上訴人各項抵銷抗辯，論列如下。
⒈遲延罰款5,320,000元部分：①按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。
前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。
後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。
當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。
如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定「本工程中屬於ASMESec.III管路，其安裝作業必須按ASME Sec.III NCA規定，由N或NA授權證書廠家（Certificate of Authorization）擔任，乙方（按即上訴人）若無此資格得由分包廠家負責；
乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書或認證證書（Certificate of Authorization）在開工後八個月內須取得（或延伸）至龍門（核四）工地之N/NA Certificate of Authorization。
乙方或其分包廠家若未因特殊原因且未經甲方（按即被上訴人）同意，而未能於規定的期限內取得N或NA授權證書，則每逾一日扣款貳萬元」（見原審卷㈠第45-46 頁），核其性質係強制債務履行為目的，以確保債權效力所定之強制罰，屬懲罰性違約金，於上訴人未依約履行債務時，被上訴人得請求支付之。
②被上訴人雖謂：其同意展延上訴人提出具有N/NA授權證書廠商之期限為95年5月30日，上訴人雖於95年5月23日提報開立公司為其分包商，惟開立公司倒閉，自95年10月18日起即已無法履約配合施工，上訴人亦未另提資格廠家，已違反上開約定，應自95年10月18日起算逾期，算至伊96年7 月10日以CIR澄清系爭工程擬同意不須授權證書之日止，上訴人共遲延266日，計應給付逾期罰款5,320,000元（計算式:2萬×266日）云云。
查：⑴系爭契約於92年10月2日簽訂，嗣於92年10 月30日通知開工（此為上訴人所未爭執），則依首開約定，上訴人本應於93年6月30 日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工。
然上訴人先後於93年6月28日（93年8月4日補充說明理由）、93年11月19日、94年1月14日、94年3月25日及94年12月27日共五次申請展延上開提出期限，經被上訴人於93年9 月13日、93年12月15日、94年1月27日、94年4月22日、95年1 月13日同意，有各該函文在卷可參（見原審卷㈡第28-47 頁），最終被上訴人於95年1 月13日以D龍施字第00000000000號函予上訴人，同意上訴人所請系爭管路工程之N/NA授權證書時限展延至95年5月30日（見原審卷㈠第51頁），而上訴人於95年5月23日即提報具有N/NA授權證書資格之分包商開立公司，乃遵守於最終延長提出期限95年5月30日前完成履行之義務，惟被上訴人遲未通知實際開工，則上訴人主張：伊於95年5月23日即提報開立公司而盡其契約之責，嗣開立公司因財務困難於95年10月18日起無法履行施工義務，該分包商開立公司之倒閉，乃因工期拖延所致，非可全歸責於伊，不得令其負遲延責任等語，尚非全然無據。
⑵又被上訴人分別以95年11 月6日D龍施字第00000000000號、95年11月27日D龍施字第00000000000號、95年12 月14日D龍施字第00000000000 號函催告開立公司履約並以上訴人無法履約終止契約之函文，且於函文中表明開立公司於95年10月18日即有暫停施工之情（見原審卷㈠第246-25 1頁），可見開立公司自95年10月18日起確有無法履約情事。
⑶又被上訴人針對上訴人96年5月25日提出之CIR請求澄清系爭工程是否仍需持有N/NA授權證書包商施作，被上訴人於96年7月10日回覆略以：「…因重新分類後T22系統排氣管路已不屬於ASME SEC. III之範圍，因此施工廠商只要具備核可之核能級品保方案，技術上擬可同意不要求廠商需再持有ASMEN/NA授權證書。」
（見原審卷㈠第59-60 頁），似有考慮同意不再要求廠商需再持有ASMEN/NA授權證書。
況且兩造於96年5月2日系爭工程第10次工程檢討會時，即論及「『汽機廠房管路製造及安裝工程』也受開立公司事件影響無法進行，正由核技處編擬替代方案申請免除NA廠商授權資格，原能會已大致同意，將於未來一兩周內進行細節討論。
俟此案通過後，龍門施工處將循此模式再度提出申請，但如未獲同意，嘉成公司仍應依合約尋覓合格廠商。」
（見原審卷㈠第57頁），堪認被上訴人於96年7月10日以CIR澄清系爭工程擬同意不須授權證書之日前，已對契約所定上訴人應具備N/NA授權證書一事態度不再堅持，尚且為上訴人尋求不須提出N/NA授權證書之可能。
雖被上訴人對於上訴人可否不須提出N/NA授權證書而施作之事，無權決定，仍須以原能會同意後始有變更契約之可能，惟自95年10月18日開立公司暫停施工之日起至被上訴人於96年7月10日以CIR澄清系爭工程擬同意不須授權證書之日前，上訴人是否須取得N/NA授權證書一事，尚屬未定，況且於該段期間內，被上訴人亦未催告上訴人應積極取得N/NA授權證書，反倒以函文澄清表示擬同意不須授權證書等旨，衡諸常情，被上訴人於該期間內顯無意依上開逾期罰款之約定處罰上訴人以催促其履行債務之目的，核與系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定所稱「有特殊原因經被上訴人同意」而未能取得或提出之情形相符，被上訴人自不得據以請求上訴人給付該期間之逾期違約金。
從而，被上訴人以上訴人自95年10月18日開立公司暫停施工之日起至96年7月10日以CIR澄清系爭工程擬同意不須授權證書之日止（共計266 日），未盡提出N/NA授權證書一事而請求給付逾期罰款5,320,000元云云，顯與一般事理常情不符，難認有據。
⒊重新發包價差損害33,989,829元部分：①依系爭契約第24條第2項第2款及第3項約定，乙方（按即上訴人）無法繼續履行本契約者，甲方（按即被上訴人）得以書面通知乙方終止契約。
終止契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方得自工程保留款或尚未支付之估驗款扣抵逾期違約金或各項違約金，如有不足並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵，扣抵後之履約保證金及差額保證金依第26條規定辦理。
賸餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。
（見原審卷㈠第38、39頁）。
又按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補所受損害及所失利益。
民法第216條第1項定有明文。
是本件若重新發包之費用若較原發包金額為高，其差額既係因上訴人違約而致被上訴人須增加支出之承攬報酬及費用，自屬於被上訴人之積極損害無疑。
上訴人雖舉系爭契約第22條第1項約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。」
（見原審卷㈠第36頁）主張：兩造已約定排除被上訴人得主張衍生性損害云云。
惟兩造約定該「衍生性損害」之內容為何，未據上訴人提出說明，上訴人之解釋更與系爭契約第24條第2項第2款、第3項所定被上訴人得請求損害賠償之約定相悖，難認有據。
至上訴人爭執重新發包價差損害並非民法第260條規定債務不履行所生之損害，而係因契約消滅所生之損害，依法不得請求云云，顯無視於兩造上開損害賠償之約定，亦非可採。
②本件系爭管路工程，因上訴人尚未施工，經被上訴人於97年9月重新以71,000,000 元發包予中鼎公司承作乙節，業據提出工程開標/議價/決標/流標/廢標紀錄表、工程估驗表、工程數量表、支出傳票、存款應憑條、單據粘存單等為證（見原審卷㈡第102-167頁、卷㈢第37 頁），堪信為真。
又被上訴人辯稱上訴人曾發函主張系爭管路工程原承攬金額為37,010,171元（見原審卷㈡第179-18據2 頁），故其受有價差損失應為33,989,829元（71,000,000-37,01 0,171）等語。
③惟查，「系爭T22管路工程契約於97年9月26日重新發包與中鼎公司承攬時，比對92年10 月2日系爭契約決標時之物價確有上漲之情形，…該物價有無上漲之情形，應以系爭T22契約於92年10月決標時之物價指數，對照97年9 月重新發包予中鼎公司時之物價指數為比較基準。」
（見鑑定報告第16頁）足見系爭管路工程於97年9 月重新發包時，其金額自已反映受物價上漲之結果，則計算被上訴人之價差損害，當不能與未受物價上漲影響之原承攬金額相較，應與以系爭契約所示之施工項目、數量及價格為基準，系爭契約相同之施工項目、數量於97年9 月重新發包時，考量營造物價之變動調整，重新發包後之工程造價金額相較始為正確。
就此鑑定報告認定：「…系爭T22管路工程契約各大項如下：1、人工費：即直接工程費。
2、一式相關費用：包括工程安全衛生設施費用、環境保護費及品管費用，係由直接工程費中依一定比例計算。
3、稅雜費：包括保險費、管理費、利潤、有關稅捐等，依以上1、2項總和之一定比例計算。
4、營業稅：依以上1、2、3項總合之一定比例計算。
5、總價：依以上1、2、3、4項之總和」、「直接工程費：1.系爭契約之施工項目、數量於97年9 月重新發包時與原契約有小部分變動，本分析仍以原契約之施工項目、數量做基準。
…3.一般工程採購之價格變動以營造工程物價指數為基準，若為勞務採購則以營造工程勞務指數為基準。
…被上訴人主張以營造工程物價指數為基準計算，惟92年10月至97年9 月間營造工程物價指數變動甚大，主要為營建材料之飆漲、消費者物價指數及營造工程勞務指數變動較小，系爭T22 管路工程之項目為人工費並不含材料部份…若用營造工程物價指數做基準計算恐有失真，本中心建議依營造工程勞務指數為基準計算較屬合理。
4.工程價格若依92年10月之價格為基準，應以被上訴人當時之招標底價為基準計算較為合理，作為物價變動之調整基準。
系爭契約之總底價為297,163,684 元，與上訴人得標金額271,509,000元之標比為91.3668%。
本工程原契約中，T22管路工程之直接工程費為31,556,832元，故T22 管路工程部分調整後之直接工程費為31,556,832/0.913668=34,538,620元，再以營造工程勞務指數調整，則97年9 月之直接工程費應為：34,538,620元×98.98/87.60=39,025,490元。」
、「一式相關費用：1.一式相關費用係由直接工程費中依一定比例計算，因此營造工程物價變動調整直接工程費後，一式相關費用即隨之連動，理論上其比例是固定的，系爭契約之一式相關費用，原契約各項目與中鼎公司契約之比例不同，且差異甚大。
…3.查投標須知第26條有關契約單價之訂定規定：（一）本工程契約單價之訂定，得標廠商應同意以決標金額除以本公司核定底價比例（即標比）調整之。
…系爭契約之標比為91.3668%，則一式相關費用各項之比例，即為被上訴人編撰之比例所訂，被上訴人對核電工程係有多次經驗之公司，且另行招標未有任何差別規範之要求，若僅以物價變動之因素考量，應以原訂契約比例作為基準方屬合理。
以原契約訂定之一式相關費用比例計算如下：安衛設施及管理費：39,025,490×2.05%=800,023。
環境保護費：39,025,490×0.75%=292,691。
品管費用：39,025,490×2.1%=819,535。
合計1,912,249。」
、「稅雜費與營業稅依原合約分別為13%及5%，與中鼎合約無差異，則工程造價計算如下：稅雜費：（39,025,490+1,912,249）×13%=…5,321,906。
營業稅：（39,025,490+1,912,249+5,321,906）×5%=2,312,982。
總計：39,025,490+1,912,249+5,321,906+2,312,982=48,572,627。
考量營造物價之變動調整，重新發包之金額以48,572,627元為適當。」
、「以上所計算僅考量營造物價之變動因素做為修正」等語（見鑑定報告第10-15頁）。
④雖被上訴人辯稱：系爭管路工程之直接工程費計算依92年單價及98年7月21日D龍施字第00000000000 號函附件（見原審卷㈡第168-173頁）所載之工作項目與數量計算後，應為30,495,507元，上開鑑定報告認定為31,556,832 元實有不當云云。
然該鑑定報告係依上訴人所提施工項目整理表（見本院卷㈠第242-243 頁）為據，有淡江大學工程法律研究發展中心104年2月4日淡工法鑑字第00000000 號函可稽（見本院卷㈢第2頁），而該施工項目整理表係依92年10月2日簽約時之詳細價目表為計算，自無不當。
⑤至上開鑑定報告係採取營造勞務工程指數為計算基準，又以104年2月4日函補充說明：「系爭重新發包之『T22管路工程』之項目為人工費並不含材料部份…，系爭重新發包之內容實質上為勞務採購，若用營造工程物價指數做基準計算恐有失真，故本中心建議依營造工程勞務指數為基準計算較屬合理…。
縱使係工程採購契約，若其工料投入比例差異甚大時，亦可以約定之工料比例重新計算指數，再據以調整工程價款。
…有關台電公司與嘉成公司簽約時原合約之施工部分包括：土木部分、建築部分、儀控部分、機械部分、電器部份等均有人工費及材料費，…宜用營建工程總指數作物價調整，與系爭重新發包之『T22管路工程』僅有勞務費有所不同。」
（見本院卷㈢第2-3頁），再次說明鑑定結果認採營造工程勞務指數為基準計算之理由。
⑥惟依重新發包之第18次契約變更書之詳細價目表，人工費僅係列於第一項「備用氣體管路安裝人工費」，其餘尚有「二、備用氣體管路試壓」、「三、備用氣體管路沖洗」、「四、備用氣體管架調整（含臨時管架拆除）」、「五、備用氣體管路焊接費用」、「六、備用氣體管路地腳螺栓安裝（連工帶料）」、「七、非破壞檢驗」等項目存在（見本院卷㈡第24-26 頁反面），且補充施工說明書亦載明：「…1.本新增工程範圍涵蓋的工作包括：…b.提供所有為完成本項工程之安裝、施工後側試 維護保養等所需之施工機具設備、材料、服務及臨時設施。
…5.施工用吊車（起重機）及搬運機具：a.本新增工程所需使用之吊車及搬運機具、材料、器材及所需人力均由乙方（按即中鼎公司）自備。
…9.施工機具及設備：本新增工程所需之一切施工機具設備應由乙方自備。」
（見本院卷㈡第27、28、30 頁），且於「計量及計價」項下可知。
人工費僅係計價內容之一部分，以管路安裝為例，其計價內容尚包括：繪圖、吊裝對準、裁切加工、底漆及補漆費用、銲後之冷鋅漆塗裝費、臨時管架、搭拆架、機具折舊、檢驗費及消耗性材料等（見本院卷㈡第44 頁反面-45頁），並非僅人工費。
且依行政院主計處所公布之營造工程物價指數編制方法說明，其編製目的在衡量臺灣地區營造工程投入材料及勞務之價格變動情況。
主要用途可作為調整工程款之參據，亦有包含勞務之價格變動。
況上訴人前承包核四煙囪工程亦曾因工期延長，經行政院公共工程委員會調解成立而進行第三次契約變更，其內容係將包括系爭管路工程在內之各工項依營造工程物價指數作調整，有調解成立書及第三次契約變更書在卷可稽（見本院卷㈢第18-21 頁）。
是計算系爭管路工程之重新發包金額，堪認應採營造工程物價指數始為正確，鑑定報告認定僅有勞務費支出，顯非適宜。
準此，依上開鑑定報告於104年2 月4日之補充說明：「重新發包契約依『營造工程物價指數調整』（92年10月為67.41及97年9 月為104.60作計算基準，並以『嘉成合約比例之一式費用』及『220 人日之ANI人員費用及CWI人員費用』，重新計算後，其金額如下：直接工程費以220人日修正：31,556,000-( 00-000)×5,000-( 000-000)×40,201=27,486,492以得標標比91.3668%調整：27,486,492/0.913668=30,083,676以營造工程物價指數調整：30,083,676×(104.60/67.41) =46,680,797一式相關費用比例計算如下：安衛設施及管理費：46,680,797×2.05%=956,956環境保護費：46,680,797×0.75%=350,106品管費用：46,680,797×2.1%=980,297合計2,287,359元，稅雜費與營業稅計算如下：稅雜費：(46,680,797+2,287,359)×13%=6,365,860營業稅：(48,968,156+6,365,860)×5%=2,766,700重新計算後其金額總計：46,680,797+2,287,359+6,365,860+2,766,700=58,100,716元」（見本院卷㈢第5頁）⑦至上訴人主張：其承包金額基於物價變動因素將致工程總價變動，倘其完工後，將可依營造物價指數請求調整工程款云云，惟上訴人並未取得N/NA授權證書或提報具備N/NA授權證書之分包商之契約義務，顯無法履行系爭工程，況且上訴人始終未進行施作，豈有完工情事，自無所謂適用物價指數調整原則調整工程款之可能，則上訴人此部分所述，亦屬無據，併此敘明。
⑧綜此，重新發包金額依營造物價指數調整後，應認以58,100,716元為適當，則被上訴人得主張重新發包之價差損害應為21,090,545元（計算式：58,100,716元- 37,010,171元=21,090,545元），逾此金額之主張，即非有據。
⒋末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
又抵銷應以意思表示向他人為。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按抵銷數額而消滅。
民法第第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。
本件被上訴人以對上訴人之重新發包價差損害債權21,090,545元（於98年10月間行使抵銷之意思表示，見原審卷㈠第75頁），與應給付被上訴人之工程款28,218,749元、11,091,080 元為抵銷後，尚應給付上訴人7,128,204元（28,218,749-21,090,545=7,128,204）、11,091,080 元，合計為18,219,284元（即7,128,204+11,091,080）。
又被上訴人分別於99年7月27日對上訴人扣款23,231,712元，99年8月25日扣款7,691,037元，103年1月8日扣款11,091,080元，惟其中上訴人23,231,712元工程款經被上訴人以上開價差損害債權21,090,545 元抵銷後，被上訴人應再給付2,141,167元（即23,231,712-21,090,545），及自99年7月28日起算之法定遲延利息；
又扣款7,691,037元部分，被上訴人於101年2月15日已給付2,704,000元，尚應再給付4,987,037 元（即7,691,037-2,704,000），則被上訴人應另給付上訴人2,704,000元工程款自99年8月26日起至101年2月15日止共539日之法定遲延利息199,652元（即2,704,000×5%×539÷365）及4,987,037元自99年8月26日起算之法定遲延利息。
另被上訴人並應給付上訴人11,091,080元工程款自103年1 月9日起算之法定遲延利息。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人18,418,936元（即7,128,204+199,652+11,091,080），及其中2,141,167元自99年7月28日起，另其中4,987,037元自99年8月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（199,652元不得再計算利息），為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第二項所示。
至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
另上訴人擴張之訴亦有理由，爰判決如主文第四項所示。
又本判決所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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