臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上,630,20151201,1

臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第630號
上 訴 人 鴻喬企業股份有限公司
法定代理人 黃聖勻
訴訟代理人 張育祺律師
複代理人 曾政祥律師
被上訴人 華電聯網股份有限公司
法定代理人 陳國章
訴訟代理人 朱俊雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1203號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）98年1月13日將其向訴外人交通部臺灣區國道高速公路局（下稱高公局）承攬施作快速公路中區交控系統工程（下稱總工程）中之A（資料收集系統）、B（資訊顯示系統）、C（交通管制系統）項部分工程（下分稱A項工程、B項工程、C項工程）交由伊承攬，兩造並訂有承攬合約書（下稱系爭合約）。

嗣兩造合意修改系爭合約內容，刪除A項工程，僅餘B、C項工程，工程款總價併修正為新臺幣（下同）3,035萬8,786元（B、C項工程合稱為系爭工程）。

詎被上訴人於99年6月8日以伊施工進度落後超過5%為由，依系爭合約第14條第1項第E款約定，未經催告即發函終止系爭合約。

惟按總工程進度計算，伊延誤進度僅達1.64%，且係因不可歸責於伊之事由所致，被上訴人終止權之行使不符上開約定，伊自得請求被上訴人賠償伊因系爭合約終止所生損害（於本院主張包括未領取之液晶電視及液晶電視播映控制器工程款差額265萬5,918元、未領取之按工程進度計算之已完成工程款698萬8,592元、採購材料設備之成本損害1843萬1,706元）等語。

爰依民法第511條但書規定為請求，並聲明：㈠被上訴人應給付伊2,989萬3,642元（已於本院減縮為請求1,000萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：依系爭合約第4條約定，凡高公局要求伊作為履約、驗收、保固之標準者，均視為系爭合約之內容，是兩造應按經高公局核備之施工計畫之進度施工，並以此為標準計算系爭工程所延誤之時日及比例，而不再依系爭合約第5條約定計算工期。

系爭合約第14條第1項第E款約定，倘上訴人遲延進度達5%，伊即得不經催告，逕行終止或解除系爭合約之全部或一部，且毋庸補償上訴人因此所生之損失。

系爭工程既因可歸責於上訴人之事由，至99年5月31日止落後之工作進度累計達24.6%，伊依上開約定終止系爭合約，自屬有據，且無庸補償上訴人之任何損失等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴後，減縮起訴聲明，將上訴聲明改為：㈠原判決關於駁回逾1,000萬元〔即①未領取之液晶電視及液晶電視播映控制器工程款差額265萬5,918元、②未領取之按工程進度計算之已完成工程款698萬8,592元、③如本院卷㈢第104-105頁所列採購材料設備之成本損害1,843萬1,706元，請求於此範圍給付1,000萬元（見本院卷㈢第125頁正背面）〕本息部分，及該假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第126-127頁）：㈠被上訴人於97年12月15日與高公局簽訂承攬契約（下稱總工程契約），由被上訴人承攬施作快速公路中區交控系統工程（即總工程）（見原審卷㈠第155-158頁）。

㈡被上訴人將總工程中之A、B、C項工程分包予上訴人，兩造於98年1月13日簽訂系爭合約，約定工程款總價為5,088萬4,758元，應分別自簽約日起算560天、500天、450天（均為日曆天）內完工，嗣兩造合意修改系爭合約內容，刪除A項工程（金額為2,052萬5,972元），僅餘B、C項工程（即系爭工程），工程款總價修正為3,035萬8,786元，且上訴人所承攬系爭工程占總工程之比例為8.3386%（見原審卷㈠第11-33頁、卷㈡第139頁）。

㈢依系爭合約第4條第1項約定，被上訴人與高公局間如原審卷㈠175頁所示之「資訊顯示系統、交通管制系統工作項目清單」，亦視為系爭合約之內容，上訴人應確實遵守（見原審卷㈠第13頁、本院卷㈠第23頁正背面）。

㈣依系爭合約第6條第1項約定，被上訴人對上訴人之付款亦依總工程契約之施工技術規範第01271章計量與計價之規定辦理（見原審卷㈠第14頁、本院卷㈠第124-125頁）。

㈤被上訴人於99年6月8日以上訴人工程落後進度已達33.07%且未見改善為由，依系爭合約第14條第1項第E款約定，以華電字第2202Z0000000000號函對上訴人為終止系爭合約之意思表示（見原審卷㈠第38頁）。

㈥總工程自開工起至99年6月8日止，計有10期估驗，其中有關B項資料顯示系統、C項交通管制系統，除B項資料顯示系統中液晶電視及液晶電視播映控制器完成生產確認無誤，並完備檢驗程序後，被上訴人於第8期及第9期提送工程估驗申請給付，餘因未完成相關設備生產或檢驗程序，無法辦理估驗（見本院卷㈠第61、126-161頁）。

㈦上訴人已收到被上訴人所給付液晶電視40%之進場估驗款10萬7,734元（含稅，已扣5%保留款5,670元）（見本院卷㈡第30-31頁）㈧高公局於99年6月8日第一次核准展延工期15日曆天（因99年元旦、春節、清明節連續假期暫停施工）；

99年8月24日第二次核准展延工期50日曆天（因台72線路權申請遲延核發致土木管道工程自98年10月18日至98年12月7日始能施工）；

99年11月10日第三次核准展延4日曆天（因98年8月7日至9日受莫拉克颱風影響、99年9月19日受凡那比颱風影響）；

100年3月22日第四次核准展延工期11日曆天（因99年8月25日起至99年11月15日纜線失竊）（見本院卷㈡第129頁、第162頁背面、第183頁背面、第213頁）。

五、上訴人主張其就系爭工程之施工進度延誤並未達5%，且延誤係不可歸責其之事由所致，被上訴人於99年6月8日之終止未符系爭合約第14條第1項第E款約定，其得依民法第511條但書之規定，請求被上訴人賠償其因終止所生損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠上訴人就系爭工程之施工進度延誤是否已達5%？㈡系爭工程施工進度延誤是否係不可歸責於其之事由所致？㈢被上訴人依系爭合約第14條第1項第E款約定終止系爭合約，是否有據？㈣上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償損害，有無理由？茲析述如下：㈠上訴人就系爭工程之施工進度延誤是否已達5%？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。

⒉上訴人主張高公局將總工程交由被上訴人承攬，被上訴人再將各細項工程轉分包予其及其他廠商，其承攬施作之系爭工程，自須與其他工項介面配合，方能完成，是系爭合約第14條第1項第E款所定「延誤進度達百分之5」應係指其遲誤進度占總體工程進度之比例，其僅延誤進度1.64%云云；

被上訴人則抗辯基於債之相對性，上開約定所指進度乃系爭工程之進度，截至99年5月31日止，上訴人施工進度已逾系爭工程進度之5%等語。

經查：⑴系爭合約第5條第1項約定：「1.乙方（即上訴人，下同）應於本契約簽定日（含）起算『A項560、B項500、C項450』日曆天完工，並同時由業主完成驗收（含試車、現場餘料及廢物清理完畢）。

上述完工期限，依業主合約所示，非經高公局核准，不得延長」；

第11條約定：「1.本案乙方須依照甲方（即被上訴人，下同）與業主契約之預訂工作進度切實配合施作，乙方倘未依本契約期限完工，每日以甲方與業主之合約總價千分之1計算科處乙方逾期罰款，甲方並得依第14條之規定終止合約。」

（見原審卷㈠第13-14、17頁），雖堪認上訴人施作系爭工程之進度及完工工期，均應經高公局之核可。

惟依系爭合約第4條第1項前段所定：「乙方同意甲方乃將甲方承攬內容就第1條契約標的，完全轉包予乙方」，及第1條約定：「乙方承包甲方所承攬自『交通部臺灣區國道高速公路局』（以下簡稱業主）之『快速公路中區交控系統工程』（案號：097A11P002，以下簡稱稱本案），其中（A、B、C）項部份之所有工程內容。

（兩造合意刪除A項工程，見不爭執事項㈡）」（見原審卷㈠第13、12頁），足見上訴人僅向被上訴人承攬總工程之部分工程，基於債之相對性，上訴人應履行之工作，自限於兩造合意之B、C項工程（即系爭工程），上訴人之施作進度如何，與上訴人所未承攬之工程顯然無涉，無庸將各該不相關工程進度一併列入計算上訴人施工進度。

故系爭合約第14條第1項第E款約定：「1.乙方履約有下列情形之一者，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：E.因可歸責於乙方之事由，致延誤進度（有爭議時，依業主認定為準）達百分之5者。」

（見原審卷㈠第18-19頁），係按兩造間之工程進度計算，要屬當然之理。

又兩造始為系爭合約當事人，上訴人施工進度有無延誤及延誤比例若干，本應由被上訴人自行計算，但上訴人之施工俱依高公局所核定進度執行，已於前述，於兩造就進度延誤比例有所爭議時，高公局當然較被上訴人更為清楚且客觀，是系爭合約第14條第1項第E款之「有爭議時，依業主認定為準」，應指延誤進度認定之爭議依高公局之認定。

故上開約款「延誤進度」之文義相當明確，核無曲解而另為解釋之必要。

⑵上訴人雖主張被上訴人與高公局間之各項約定既為系爭合約之內容，其履約之進度當然係以總工程進度為準，此參以高公局核定總工程及各分項工程進度時一併臚列各分項工程占總工程進度比例即明（見原審卷㈠第175-176頁）云云。

查「乙方同意凡業主包括但不限於依業主之投標公告、投標文件、工程規範、設計計畫承攬契約（包括其附件）、通知會議記錄等，凡業主作為要求甲方作為履約、驗收保固之標準者均視為契約之內容，乙方應確實遵守。」

雖經系爭合約第4條第1項後段約明（見原審卷㈠第13頁），然析繹該約定，係兩造合意將被上訴人與高公局間之各項契約文件、規範及記錄列為履行系爭合約之標準，上訴人據以主張其對被上訴人應盡之承攬人義務非限於其應負責之承攬工作範圍，進而主張系爭合約第14條第1項第E款約定之進度係指總工程進度云云，容有誤會，並非可採。

又如前⑴所述，兩造間進度延誤比例發生爭議時應由高公局認定之，則高公局於核定總工程及分項工程之工作進度時，一併臚列上訴人所應施作之工程項目、預定開始及完成時間，及各單項占總工程之比例若干，無非便利爭議之認定。

上訴人依工作進度預定表列有各單項工程占總工程比例若干，主張其施工進度延誤之比例應按總工程進度計算云云，亦不足據。

⑶上訴人又主張系爭工程進度占總工程進度比例8.3386%，當其遲誤總工程進度0.41693%（即8.3386%×5%）時，即達系爭工程進度5%，其單一作業項目未完成時，遲誤系爭工程進度比例即瀕臨5%，被上訴人可不經催告即逕行終止系爭合約，對其要求顯然過苛而有失公平，應對提供該合約之被上訴人作不利益解釋云云。

惟被上訴人並非自行施作總工程之全部，而係將部分工程分包或轉包予其他廠商施作，倘無監督各分包或轉包工程施工進度之機制，被上訴人就其所承攬之總工程，恐將發生遲延施工進度之債務不履行情事。

是被上訴人與高公局間總工程契約第14條第1項第E款約定：「如因可於歸責乙方（即被上訴人）之事由，致延誤進度比例達5%，甲方（即高公局）得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約之部分或全部」（見原審卷㈠第165-166頁），核係被上訴人與高公局就總工程進度而為之約定，至系爭合約第14條第1項第E款則係被上訴人督促管控系爭工程進度而與上訴人之約定，各該約定之規範目的顯然有別，不能等同視之，自不因遲誤單一工項進度即可能遲誤系爭工程進度達5%，即謂對上訴人有失公平。

又系爭合約第14條第1項第E款之延誤進度如係以總工程進度計算，可知在上訴人遲誤約5分之3之應履行工項（5%÷8.3386%=59.96 %，取小數點以下二位數）時，被上訴人始得對之行使終止權，不僅無法達到以該約定管控系爭工程進度之目的，甚可能在被上訴人尚未為終止意思表示前，被上訴人與高公局間之總工程契約即已遭高公局終止，如此解釋顯非兩造締約時之真意，對被上訴人亦難謂公允。

上訴人此項主張亦非可採。

⑷上訴人另主張截至99年5月31日止之施工進度，僅延誤進度1.64%云云。

惟系爭合約第14條第1項第E款所定「延誤進度達百分之5」係指遲誤進度占系爭工程進度之比例，有如前述，而上訴人就系爭工程之延誤進度及狀況，原法院依職權函詢總工程監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司），函覆略以：系爭工程中資料顯示系統及交通管制系統中之採購製造、工廠與進場檢驗測試及組立測試等階段皆有落後情事，甚至有應完成100%卻尚未開始進行之狀況，至99年5月31日，系爭工程各工項占總工程累計之進度為8.3386%，實際完成進度6.2845%，落後2.0541%（即8.3386% -6.2845%=2.0541%）（見原審卷㈠第284頁），足徵上訴人就系爭工程延誤比例，已占其本應完成之進度約24.63%〔即2.0541%.÷8.3386 %≒24.63%（取小數點以下2位數，4捨5入）〕。

至世曦公司於系爭合約簽訂後之98年5月1日始得標開始履行監造權責一節，雖為被上訴人所不爭執，惟上訴人於世曦公司得標前本得準備相關文件以送審，並無待監造單位確定後始得開始擬定文件。

又上訴人施作系爭工程之進度及完工期限均應經高公局之核可，亦如⑴所述，被上訴人所提預定進度表之內容已為上訴人所知悉，復經上訴人自陳在卷（見原審卷㈠第175-176頁、本院卷第27頁背面），上訴人就該預定進度表所安排進度及完工比率，既有遵守之義務，自無以世曦公司於系爭合約簽訂後始進行監造之詞，否定預定進度表所載完工比率之理由。

另倘世曦公司於98年5月1日始得標對上訴人進行工程確實影響重大，上訴人竟未能提出前曾向被上訴人或高公局反應、抗議世曦公司審查遲延之事證，顯不符事理。

是被上訴人依世曦公司按工程預定進度表之認定，抗辯上訴人延誤系爭合約之工程進度已達5%，堪可採之。

⒊依上所述，系爭合約第14條第1項第E款約定之文義既甚明確，上訴人延誤工程進度之比例即應按系爭工程之進度計算，而截至99年5月31日止，依此計算之上訴人延誤比例約為24.63%，自應認施工進度之延誤已達5%。

㈡系爭工程施工進度延誤是否係不可歸責於上訴人之事由所致？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。

是給付遲延之不可歸責事由，依法本即由債務人負舉證責任，訴訟上本須就其主張之不可歸責事由，提出證據資料證明，若不能舉證證明，即不能免責。

⒉上訴人主張整體施工計畫未經核定前，資訊顯示系統、交通管制系統實無可能進行分項施工計畫之製作，而本件之整體施工計畫遲至98年6月1日始獲准，比預定進度遲延達1個月時間，自無從將全部遲延責任歸咎於其一方云云。

查：⑴高公局工程標準作業程序第5.3.1規定：「承包商應於簽約之日起60日內，參照整體施工計畫（範本）擬具"整體工程施工計畫"」、第5.4規定：「承商包在開始任一主要工程項目之前，應按核准之"整體工程施工計畫"提報更詳盡之單項施工計畫…」（見本院卷㈡第28頁正背面）；

證人林治明即世曦公司負責總工程現場監造之工程師並證稱：「（問：總工程的分項工程計畫是否必須依照整體施工計畫做為製作的依據？）需依照華電公司與高公局契約之約定」（見本院卷㈠第219頁背面）。

惟證人林治明已接續證述：「但印象中好像沒有要求分項施工計畫要整體施工計畫備查之後才能進行。」

「契約中並無明確記載分項施工計畫與整體施工計畫之順序」等語（見本院卷㈠第219頁背面），則上訴人主張整體施工計畫在未經核定前，系爭工程無從開始分項施工計畫之製作云云，尚非有據。

⑵證人閻志宏即世曦公司負責總工程之計畫工程師證稱：「（問：整體施工計畫的提送日期？）98年2月10日提送1.0版，業主高公局於98年6月1日核定」（見本院卷㈡第6頁），而系爭工程分項施工計畫之最早開始時間為98年5月1日，亦有工程預定進度表可稽（見原審卷㈠第175頁）。

惟證人閻志宏另證及：「依前揭時程表（即上開工程進度預定表）4.3.2.Ｂ第1項（見原審卷㈠第175頁），最晚完成日期98年6月6日前提送即可，而本件Ｂ項的分項施工計畫在98年6月12日提送，並沒有每日計算進度，而是每半個月計算一次，在上半個月完成，所以沒有計算遲延。」

（見本院卷㈡第6頁），不僅足證上訴人分項施工計畫圖之提送並無遲延，徵之證人閻志宏所證：「從上開表1-1（即原審卷㈠第284-285頁世曦公司100年11月29日世曦電字第0000000000號函之表1-1）所載，B、C工程（即系爭工程）落後是採購製造之後的階段，並沒有受文件送審的影響」（見本院卷㈠第218頁正背面）等語，更堪認定上訴人之延誤施工進度與整體施工計畫書及分項施工計畫書提送之時程無涉。

⑶是上訴人主張整體施工計畫之遲延已影響其分項施工計畫之提出，進而影響後續之設備採購製造、工廠檢驗與測試、運交及進場檢驗與測試、現場組立與測試等作業項目云云，不足為採。

⒊上訴人又主張資訊顯示系統設備之採購與製造，除須硬體設備文件及施工圖作業經核准外，尚須待整體施工計畫、分項施工計畫經核准，始能開始進行，鋼結構工程施工圖遲至98年12月間始獲監造單位核准，資訊顯示系統設備之採購製造有所延宕，顯係肇因於鋼結構施工圖之延誤云云，雖據其援引世曦公司所提供每月審定之工程項目進度資料，及證人林治明所證「本件原則上是鋼構製造圖部分要先完成，鴻喬公司要去套繪鋼構製造圖，才製作資訊顯示系統、交通管制系統的製造圖…」，與證人閻志宏之「（問：B、C項（即系爭工程）施工圖是否需要與鋼結構施工圖套用尺寸安裝位置？）有無套用情形我不知道，我認為是有需要，但是是要平行廠商自己去套用」證言（原審卷㈠第245頁，本院卷㈠第219頁背面，本院卷㈡第6頁背面）為證。

但證人閻志宏另證述：「1.依照高公局作業規定，分項施工計畫是要在整體施工計畫核定後提出，但分項施工計畫是更詳細的計畫，例如人員配置、施工方法、步驟、機具、材料等，故不一定要在整體施工計畫核定才製作，可以先製作，之後再參考經核定的整體施工計畫來補充。」

「每個系統是各自繪製施工圖，合約設計圖就有鋼構的形式，不需要配合鋼結構的施工圖才能繪製Ｂ、Ｃ項的施工圖。

所謂的合約設計圖是指高公局與華電公司的合約文件。」

「Ｂ、Ｃ項工程並沒有修正過結構體，但印象中只有減少數量，但確切時間忘記了。

Ｂ項工程有一處修正過安裝位置，但形式沒有變，並不會影響到鴻喬公司的施工，也不會影響到廠驗、測試等。」

等語（見本院卷㈡第3頁背面、第6頁、第4頁），顯見系爭工程之分項施工計畫並非待鋼結構分項施工計畫經核定後始得著手進行。

況世曦公司101年8月31日世曦電字第0000000000號函文已詳述：系統施工進行有製造、工廠、進場、組立、工地、系統整合測試等階段，不同階段之作業可能會受其他系統牽制，然又非全部無法進行。

系統設備進場前（含進場）階段作業之進度，則完全由該系統承包商自行掌控，並不受其他系統進度影響等語在卷（見原審卷㈡第78頁），由是更徵上訴人之此項主張為不足據。

⒋上訴人再主張其於完成施工成品後通知被上訴人安排設備廠驗事宜，被上訴人均置之不理，且未將LED模組送交第三公正單位檢驗，致其無法將B項系統運交進場，其顯無可歸責事由云云。

查：⑴上訴人就被上訴人未依其請求安排設備廠驗一節，雖提出99年5月31日及99年6月7日函文為證（見原審卷㈠第36-37頁）。

惟細繹99年5月31日函文，衹有請求被上訴人召開協調會議之意。

至99年6月7日函文，固請求儘速安排辦理設備廠驗事宜，但被上訴人已否認其於當天收受該函文，上訴人又僅稱該函文係送至被上訴人在工地之工務所，而無提出其他證據相佐，自難憑此即為上訴人在被上訴人99年6月8日為終止系爭合約意思表示前即已提出廠驗作業項目之給付，上訴人遲延給付之狀態自仍存在。

⑵另依上訴人所提99年4月27日檢討會議紀錄，雖堪認被上訴人及世曦公司已於99年4月20日進行LED模組之抽測（見本院卷㈠第196頁）。

惟依被上訴人所提工程預定進度表（見原審卷㈠第175頁），「6.2.B資訊顯示系統工廠檢驗與測試」「7.2.B資訊顯示系統運交與進場檢驗與測試」最晚應依序於99年2月11日、99年2月25日完成，上訴人於99年4月20日時就此2工項已陷於給付遲延。

則縱被上訴人於99年4月20日進行LED模組之抽測後，遲不送請第三公正單位檢驗與測試，致上訴人遭世曦公司認定「資訊顯示系統設備工廠檢驗與測試」落後進度0.0755%（見原審卷㈠第285頁）而屬不可歸責於上訴人之事由所致，亦僅能滌除「資訊顯示系統設備工廠檢驗與測試」之遲延狀態，非得認定上訴人就其他工項之遲延全無可歸責事由。

⒌上訴人復主張被上訴人曾向高公局4次申請展延工期獲准，其中第1次展延15天工期、第2次展延工期50天，第3次展延工期中因莫拉克颱風而無法施工3天（共計68天），乃發生於被上訴人終止系爭合約之前，其自得主張因上述之展延原因及事實，必須展延相關作業項目之期程，並自監造單位計算其總延誤之進度比例中扣除云云。

查：⑴高公局於99年6月8日第一次核准展延工期15日曆天（因99年元旦、春節、清明節連續假期暫停施工）；

99年8月24日第二次核准展延工期50日曆天（因台72線路權申請遲延核發致土木管道工程自98年10月18日至98年12月7日始能施工）；

99年11月10日第三次曾因98年8月7日至9日受莫拉克颱風影響而核准展延3個日曆天等情，雖如不爭執事項㈧所述。

惟依世曦公司100年11月29日世曦電字第0000000000號函載：「B項資料顯示系統與C項交通管制系統至99年5月31日各細項工程進度詳表1-1說明，…由表中可得知於資料顯示系統及交通管制系統中之採購製造、工廠與進場檢驗測試及組立測試等階段皆有落後情事，甚至有應完成100%確尚未開始進行之狀況」、表1-1進度狀況「資訊顯示系統設備採購製造，-0.0047%」、「交通管制系統設備採購製造，-0.0018%」、「資訊顯示系統設備工廠檢驗與測試，-0.0755%」、「交通管制系統設備工廠檢驗與測試，-0.0204%」、「資訊顯示系統設備運交&進場檢驗與測試,-0.4230%」、「交通管制系統設備運交&檢驗與測試，-0.0340%」、「資訊顯示系統設備組立測試，-0.8681%」、「交通管制系統設備組立測試，-0.0239%」、「既設路口號誌控制器改接整合，-0.0239%」、「資訊顯示系統設備組立測試，-0.5788%」（見原審卷㈠第283-286頁），系爭合約遭終止之落後項目，顯然是採購製造、工廠檢驗、設備進場檢驗測試及組立、測試等階段，顯不受上開公路現場施工問題之影響，自無從據以修正或延長上訴人之工期。

⑵又「B.部分系統如資料收集系統、閉路電視系統、B項資料顯示系統與C項交通管制系統，其設備須有鋼結構支撐才能進行組立，亦即其組立施工必須接續於鋼構組立階段完成後」，雖有世曦公司100年11月29日世曦電字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第287頁）：鋼結構工程於99年4、5月間有進度落後之情，亦有總工程99年05月份工程進度、安全衛生、環境保護會議紀錄可參（見原審卷㈡第157-160頁背面）；

證人閻志宏復證述：「（問：資訊顯示系統與交通管制系統設備工廠檢驗、組立與、工地測試，是否受土木管道、鋼結構、電力系統工程施工進度之影響(原審卷㈠290、291、292)可否單獨進行？）工廠檢驗階段不會受影響，組立、工地測試部分可能受部分影響…」（見本院卷㈡第5頁正背面）。

惟就99年4至5月之工程會議紀錄關於現場土木管道、鋼結構、電力系統、傳輸系統、中央電腦系統進度遲延部分（見原審卷㈡第52頁背面-第77頁背面會議紀錄），證人閻志宏既證稱：「不會影響組立（指系爭工程設備之組立），因為有些是在路口匝道懸臂式，鋼構完成就可以安裝，不需要作交通管制封閉車道，但是可能纜線沒有完成可能無法進行工地測試。

至於門架式的就必須要封閉車道，門架式的系統約有十幾處。

採購製造、工廠檢驗、進場檢驗（指進場確認完成的數量）等階段不受其他工程進度落後的影響，而鴻喬公司的Ｂ、Ｃ項工程在工廠檢驗階段就未完成，不會進入進場檢驗階段，更不會有組立、工地測試。」

「懸臂式的鋼構完成就可以進行組立」（見本院卷㈡第4頁背面-第5頁背面），足認系爭工程設備組立之落後，係採購、生產廠驗及場驗之延誤所致。

上訴人擷取上開函文及證人閻志宏上開證言，主張其就世曦公司認定「（台72線）資訊顯示系統設備組立測試」落後0.8681%、「交通管制系統設備組立測試」落後0.0239%、「既設路口號誌控制器改接整合」落後0.0239%、「（台74線）資訊顯示系統設備組立測試」落後0.5788%，均無可歸責事由云云，即非可採。

⒍依上所述，上訴人雖主張其就高公局指稱之延誤進度並無可歸責事由，惟舉證尚有未足，揆之上開說明，自難憑採。

至上訴人於本院言詞辯論期日陳稱因被上訴人變更台72線與台74線施工順序，以致無法照原進度施工一節，則未據舉證以實其說，仍乏所據，亦無可採。

㈢被上訴人依系爭合約第14條第1項第E款約定終止系爭合約，是否有據？⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；

又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。

合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；

至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；

倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。

此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆。

亦即當事人若於契約中約定終止權，一方可否行使約定終止權，端視是否符合契約所約定之終止事由（最高法院102年度台上字第1191號判決參照）。

⒉上訴人主張其延誤工程進度未及系爭工程進度5%，被上訴人依系爭合約第14條第1項第E款約定行使終止權，並非合法云云；

被上訴人則否認之。

查：系爭合約第14條第1項第E款約定：「「乙方（即上訴人，下同）履約有下列情形之一者，甲方（即被上訴人，下同）得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：E.因可歸責於乙方之事由，致延誤進度（有爭議時，依業主認定為準）達百分之五者。」

（見原審卷㈠第18-19頁），核其性質，既屬定作人（即被上訴人）之約定終止權，依上開說明，系爭合約是否經被上訴人合法終止，自應依上開約定判斷之。

而上訴人延誤系爭工程進度之比例約為24.63%，有世曦公司函文可稽（見原審卷㈠第283-286頁），且經本院認定如㈠所述，上訴人所稱延誤乃不可歸責於己之事由所致一節，並非可採，亦如㈡所述，且縱使扣除被上訴人於99年4月20日進行LED模組之抽測後，遲不送請第三公正單位檢驗與測之「資訊顯示系統設備工廠檢驗與測試」落後進度0.0755%（見上開⒋⑵），及不計入上開「（台72線）資訊顯示系統設備組立測試」落後0.8681%、「交通管制系統設備組立測試」落後0.0239%、「既設路口號誌控制器改接整合」落後0.0239%、「（台74線）資訊顯示系統設備組立測試」落後0.5788%（見上開⒌⑵，合計1.4947%），上訴人落後進度占系爭工程進度比例仍達5.80%〔即（2.0541% -0.0755%(見⒋⑵)-1.4947%）÷8.3386%≒5.80%（取小數點以下2位數，4捨5入）〕，既合於系爭合約第14條第1項第E款所定之終止事由，被上訴人以99年6月8日函文依該約定所為終止意思表示（見原審卷㈠第38頁），自屬於法有據，已生合法終止系爭合約之效力。

㈣上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償損害，有無理由？⒈按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。

其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。

若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號、93年度台上字第854號、99年度台上字第1183號、101年度台上字第1199號判決參照）。

⒉上訴人主張其已完成液晶電視設備採購製造、液晶電視設備工廠檢驗與測試、液晶電視設備運交&進場檢驗與測試、高速公路段-液晶電視設備組立測試、公路總局工務段-液晶電視設備組立測試等工作，其得請求未領取之液晶電視及液晶電視播映控制器工程款差額265萬5,918元，並得請求按工程進度計算之已完成部分工程款698萬8,592元，被上訴人於終止系爭合約時既未如數給付，自應依民法第511條但書規定，賠償其於系爭合約終止前可請求之上開工程款而未受償之損害，並應賠償其為履約所支出如本院卷㈢第104-105頁所列設備、材料、人工及檢驗等成本1,843萬1,706元云云。

惟被上訴人係以上訴人延誤系爭工程進度達5%，依系爭合約第14條第1項第E款約定終止系爭合約，並非依民法第511條規定任意終止合約，已如㈢所述，揆之上開說明，上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償上開損害，非有理由，依系爭合約第14條第1項第E款約定，被上訴人亦無庸補償上訴人損失。

六、從而，上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據暨證據調查之聲請，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

又上訴人雖聲請調取整體施工時程網圖（P3進度網圖）核定版電子檔、整體施工計畫書、資訊顯示系統分項施工計畫書、交通管制系統分項施工計畫書、各該文件送審管制表及整體施工計畫書經監造核定之公文、鋼結構工程製造圖之送審文件管制表及經監造核准之公文、交通維持計畫書及經監造核准之公文、98年1月1日起至99年7月31日止之監造日報表（見本院卷㈠第19-2、29、43-46頁，本院卷㈡第24-26頁背面）；

另聲請訊問其採購材料廠商之聯絡人（原審卷㈡第171-172頁，本院卷㈠第29頁），惟系爭合約遭終止之落後項目，主要是採購製造、工廠檢驗、設備進場檢驗測試及組立測試等階段，尚與整體施工計畫書及分項施工計畫書提送之時程，暨其他工項之施工無涉，自無調取上開文件及調查上訴人採購狀況之必要，均併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。