臺灣高等法院民事-TPHV,102,重家上,22,20150831,1

臺灣高等法院民事判決
102年度重家上字第22號
上訴人 即
被上訴人、
反請求被告 甲○○
訴訟代理人 郭玉健律師
郭玉諠律師
上訴人 即
被上訴人、
反請求原告 丁○○
訴訟代理人 陳鄭權律師
劉彥良律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產差額事件，兩造對於中華民國102 年3 月27日臺灣新北地方法院101 年度重家訴字第12號第一審判決各自提起上訴，並為訴之追加、反請求，本院於104 年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命甲○○給付逾新臺幣陸佰貳拾肆萬壹仟玖佰柒拾捌元部分，及該部分假執行之宣告；

㈡駁回丁○○後開第三項請求部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上開廢棄㈡部分，甲○○應就本判決第一項所示本金新臺幣陸佰貳拾肆萬壹仟玖佰柒拾捌元，再給付丁○○自民國一○一年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

兩造其餘上訴、丁○○追加之訴，及甲○○反請求均駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由甲○○負擔百分之十八，餘由丁○○負擔；

反請求訴訟費用由甲○○負擔。

兩造假執行之聲請均駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制」、「前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求」。

家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。

本件上訴人即被上訴人丁○○（下稱丁○○）不變更原訴訟標的（夫妻剩餘財產分配請求），而於本院追加請求（聲明擴張）新台幣（下同）6萬2,690 元本息（見本院卷㈢第157 頁），上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）亦本於同一法律關係而為反請求685 萬5,683 元本息（見本院卷㈤第125 頁），均係本於兩造夫妻剩餘財產分配之同一基礎事實，揆諸前揭說明，其等所為追加、反請求，應無不合，均應許之。

貳、實體方面：

一、丁○○主張並就甲○○之反請求答辯：兩造於民國69年8 月16日結婚，未約定夫妻財產制，甲○○於100 年1 月25日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）起訴，先位請求確認兩造婚姻關係不存在，備位請求裁判離婚（下稱兩造婚姻訴訟），兩造旋於100 年9 月30日在本院成立訴訟上和解同意離婚，應依民法第1030條之4第1項本文規定，以兩造法定財產制關係消滅時即前開和解離婚日為婚後財產範圍及其價值計算之基準點。

100 年9 月30日兩造和解離婚時，伊現存婚後財產價值為34萬2,598 元（如附表1 ），扣除伊於婚後無償取得之明台產物保險股份有限公司理賠金（下稱明台產險理賠金）65萬1,355 元（如附表1-1 ），應受分配之婚後財產應以零計算；

其時甲○○現存應受分配之婚後財產、債務，不包括繼承所得之新北市○○區○○段土地31筆（下稱○○段土地），則如附表2 所示（合計後為負債283 萬5,496 元），加計甲○○於100 年9 月30日回溯5 年期間、為減少伊對剩餘財產之分配所處分財產7,109 萬4,478 元（如附表2-1 ），甲○○應受分配剩餘財產為6,825 萬8,982 元，兩造之剩餘財產差額為6,825 萬8,982 元。

為此依民法第1030條之1第1項規定，請求平均分配該差額3,412 萬9,491 元，並就起訴、原審及於本院追加請求之各部分金額，分別加計自起訴、追加（擴張）狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

又依上所述，甲○○對丁○○並無任何夫妻剩餘財產差額可請求，縱認本件應以100 年1 月25日起訴日為基準時，其時伊如附表3 所示之資產、負債，財產價值為3,064萬3,144 元；

而甲○○於100 年1 月25日基準時如附表4 編號1 至5 所示財產（116 萬4,428 元），加計甲○○於100年1 月25日回溯5 年期間、為減少伊對剩餘財產之分配所處分財產7,109 萬4,478 元（如附表4-1 ），兩者合計金額逾丁○○應受分配金額；

再退步而言，縱認甲○○對伊有剩餘財產分配請求權，依甲○○所提書狀可知，其於101 年4 月30日時即已知有剩餘財產差額可向丁○○請求，竟延至104年4 月10日方提起本件反請求，應已罹於2 年之時效等語。

二、甲○○則答辯並為反請求主張：伊係於100 年1 月25日向桃園地院起訴，請求確認兩造婚姻關係不存在及裁判離婚，是婚後財產範圍及其價值計算之基準時應為前開起訴日。

丁○○於100 年1 月25日時有如附表3 所示之資產、負債，財產價值為5,147 萬564 元，加計其於95年1 月25日至100 年1月25日5 年間不當減少郵局存款566 萬5,000 元，其應受分配之財產總額應為5,713 萬5,564 元；

而甲○○於同一基準時有如附表4 所示現存財產、債務，結算後為負債1,346 萬4, 984元，扣除如附表4-1 所示無償及繼承取得之財產148萬5,923 元，再加計伊於100 年1 月25日回溯5 年期間處分，應依民法第1030條之3第1項追加計算之財產（如附表4-2所示）合計為5,837 萬5,105 元，結算後伊應受分配剩餘財產為4,342 萬4,198 元，低於丁○○應受分配財產，丁○○對伊自不得為剩餘財產分配請求。

又丁○○與伊間剩餘財產差額為1,371 萬1,366 元，伊自得依民法第1030條之1第1項規定，請求平均分配該差額685 萬5,683 元，並自反請求起訴狀繕本送達翌日（104 年4 月24日）起算之法定遲延利息等語。

三、兩造聲明：㈠丁○○於原審聲明：⒈甲○○應給付丁○○3,421 萬1,549 元，及其中1,000 萬5,255 元自起訴狀繕本送達甲○○翌日起，2,420 萬6,294 元自擴張訴之聲明狀送達甲○○翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；

⒉願供擔保請准予宣告假執行。

㈡原審判決甲○○應給付丁○○869 萬4,141 元，並依兩造聲請，為附條件准、免假執行之宣告，另駁回丁○○其餘之訴及假執行之聲請。

㈢兩造對原審判決不服，各自提起上訴，丁○○並為訴之追加，其上訴（追加）聲明為：⒈原判決關於駁回丁○○後開第⒉⒋項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

⒉甲○○應再給付丁○○2,537 萬2,660 元，及其中131 萬1,114 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，2,406 萬1,546 元自擴張訴之聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊甲○○應再給付丁○○6 萬2,690 元，及自擴張聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒋甲○○應就原判決主文第1項所命給付金額，給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒌願供擔保請准宣告假執行。

（原審判決駁回丁○○請求逾3,406 萬6,801 元本息部分，未據丁○○上訴，已告確定）。

甲○○除聲明求為判決駁回丁○○之上訴及追加之訴，及願供擔保請准宣告免為假執行外，並另為上訴及反請求聲明：⒈原判決不利於甲○○部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

反請求聲明：⒈丁○○應給付甲○○685 萬5,683 元，暨自104 年4 月24日（反請求起訴狀繕本送達丁○○翌日）起至清償之日，止按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

丁○○就甲○○之上訴及反請求為答辯聲明：⒈上訴及反請求均駁回。

⒉反請求部分，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、丁○○主張兩造於69年8 月16日結婚，未約定夫妻財產制，甲○○於100 年1 月25日向桃園地院起訴，先位請求確認兩造婚姻關係不存在，備位請求裁判離婚，兩造旋於100 年9月30日在本院成立訴訟上和解同意離婚等情，業據提出戶籍謄本（見原審卷㈠第6 、7 頁）、兩造婚姻訴訟起訴狀（見原審卷㈠第9 頁）、和解筆錄（見原審卷㈠第10頁）為證，且為甲○○所不爭執，自堪信為真實。

五、茲就兩造爭點論述如下：㈠兩造現存之婚後財產，其價值計算應以何時為準？⒈按夫妻剩餘財產分配制度，在於夫妻婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。

關於夫妻剩餘財產差額之分配，夫妻現存之婚後財產價值計算基準，以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻因判決而離婚，其婚後財產範圍及其價值計算基準，以提起離婚之訴時為準。

91年6 月26日修正民法第1030條之4第1項乃增訂「但夫妻因判決而離婚時，以起訴時為準」（最高法院98年度台上字第768 號判決意旨參照）。

又離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。

98年4 月29日增訂民法第1052條之1 前段定有明文。

是提起離婚之訴後，經法院調解或法院和解成立者，其效果實與因判決離婚解消婚姻關係者無殊。

基於前述夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎即已動搖，難以期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻之同一立法旨趣，於訴訟中因調解或和解成立而離婚者，關於分配夫妻剩餘財產時價值計算之準據時點，自應等同「因判決而離婚」者視之而無差別處理之必要。

91年6月26日修正之民法第1030條之4第1項但書時，僅就「因判決而離婚」之情形為規定，係無從慮及其後於98年4 月29日增訂民法第1052條之1 規定賦予法院調解或和解成立離婚者得發生「婚姻關係消滅之效力」，因而未能就調解、和解離婚情形併予規定，乃屬法律漏洞，應認此等情形，應類推適用民法第1030條之4第1項但書之規定，於現存婚後財產價值之計算，亦應以離婚訴訟「起訴時」為準（本院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第8 號研討結論參照）。

⒉如上所述，甲○○係於100 年1 月25日向桃園地院提起確認兩造婚姻訴訟，嗣並於100 年9 月30日在本院成立訴訟上和解同意離婚，揆諸上開說明，兩造現存之婚後財產，其價值計算應以100 年1 月25日甲○○起訴時為準。

至丁○○引用最高法院58年台上字第1502號判例之意旨，認兩造婚姻訴訟係和解離婚顯非判決離婚，當然不生判決離婚之形成力而僅生協議離婚之效力，據以主張本件應適用民法第1030條之4第1項本文之規定，以100 年9 月30日於法院成立和解離婚，法定財產關係消滅時為婚後財產範圍及其價值計算基準點云云，顯與現行民法第1052條之1 規定有違，自非可採。

㈡丁○○應受分配之剩餘財產價值為何？⒈丁○○於100 年1 月25日（下稱基準時）之應受分配財產，應包括如附表3 編號1 至5 所示存款、汽車，並有編號8 所示貸款，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第30頁、第81至82頁）。

⒉如附表3 編號6 所示建物、土地（下合稱○○路77巷房地，單指建物則稱○○路77巷房屋），應以價額3,997 萬2,580元列入分配：兩造就○○路77巷房地應列入丁○○基準時應受分配財產固無爭執，然就其價值之認定則有爭議（見本院卷㈤第30頁、第81頁）。

經查：⑴甲○○爭執○○路77巷房屋增建面積，並請求再為測量，不應許之：①按提起上訴，依民事訴訟法第447條第1項之規定，除有該條但書規定之情形外，不得提出攻擊或防禦方法。

而依家事事件法第51條規定，上開規定於家事事件準用之，此於家事事件屬當事人得處分之事項，尤應如此解釋（家事事件法第10條第2項規定參照）。

②經查，原審囑託中信估價師事務所就本件兩造應受分配之不動產為估價，依該所所製作之估價報告（下稱中信77巷房地估價報告）記載，○○路77巷房屋包括已辦保存登記部分面積474.79平方公尺（見原審卷㈢第115 頁建物登記謄本）、未辦保存登記之增建部分面積980.2 平方公尺（見中信77巷房地估價報告第1 頁），其所憑平面圖為甲○○於原審傳真提供予估價師江晨仰，有平面圖上方「from :甲○○」之註記可憑（見外放中信77房地估價報告），且為甲○○所不爭執（見本院卷㈤第109 頁）。

又甲○○自行委託之巨秉估價師事務所製作之估價報告（下稱巨秉77巷房地估價報告），認○○路77巷房屋之增建面積為980.2 平方公尺，亦係依同一平面圖而為認定（外放巨秉77巷房地估價報告第1 頁及所附平面圖），且其於原審亦未曾就77巷房屋之面積為爭執（見原審卷㈣第195 頁、卷㈤第78至80頁僅就附表4-2 編號5、6 房地面積爭執，並見本院卷㈤第191 頁）。

甲○○就當事人得處分之夫妻剩餘財產請求事件，於第二審程序始爭執○○路77巷房屋之面積，並據以聲請再為勘驗、測量，此一新攻擊防禦方法之提出，既未能說明有何民事訴訟法447條第1項但書規定之情形，自不應許之。

⑵中信77巷房地估價報告就○○路77巷房地所為鑑定意見，應屬可採：①經查，中信77巷房地估價報告係採「比較法」、「收益法」，分別估定77巷房地已辦保存登記部分於100 年9 月30日之建坪單價為15萬8,457 元、14萬6,134 元，再依比較法40%、收益法60 %之權重加權平均，決定勘估標的標準層價格為每坪15萬1,071 元，取大數為每坪15萬1,000 元，另按房價指數修正100 年1 月25日時之建坪單價（按100 年9 月30日價額96% 修正），依各樓層效用比修正各樓層之建坪價格，乃得出建坪總價為2,111 萬3,324 元（見中信77巷房地估價報告第22至23頁），得出建坪總價後，再扣除建物成本價格913 萬4,491 元，分離出基地之價格，計算得出基地單價19萬364 元/ 坪，總價1,198 萬元8,864 元，經核與不動產估價技術規則（下稱估價規則）第14條、第15條第1項、第98條、第99條第1項第1款規定並無不合。

又○○路77巷房屋已辦保存登記建物面積為474.79平方公尺，換算為143.6241坪，每坪建坪價格為14萬7,004 元（計算式：00000000÷143.62 41=147004，元以下四捨五入，下同），高於相鄰之甲○○所有，如附表4-2 編號6 所示房地（下稱○○路89巷房地，單指建物則稱○○路89巷房屋），每建坪單價12萬6,538 元（計算式：00000000÷155.65 23=126538）。

②次按附有違章建築之房地估價，其違建部分不予以評估。

但委託人要求評估其價值，並就合法建物及違建部分於估價報告書中分別標示各該部分之價格者，不在此限。

建物估價，以成本法估價為原則。

估價規則第103條、第108條分別定有明文。

如前揭①所述，中信77巷房地估價報告係以「比較法」、「收益法」估定○○路77巷房屋已辦保存登記建物部分之價格，再以成本法估定違章建物部分之價格，並以：經估價人員實地勘查，一至七層建物及屋突為「鋼筋混凝土造」、頂層部分增建物為「鋼鐵造」，因之判斷重建成本為7萬5,000 元/ 坪（巨秉估價報告係採更不利甲○○之價格5萬3,544 元/ 坪），再予折舊為6 萬3,000 元/ 坪（按重建成本84.8% 計算），合計296.5287坪之成本總價為1,885 萬9,225 元（見77巷報告書第26頁），亦符上開估價規則規定。

③據前揭①所估○○路77巷房地每建坪「合法建物」單價14萬7,004 元，確高於○○路89巷房屋「合法建物」之單價12萬6,538 元，甲○○抗辯：中信77巷房地估價報告就○○路77巷房地採「比較法」、「收益法」評估結果均優於○○路89巷房地，但估價結果前者每坪9 萬815 元卻低於後者每坪11萬2,323 元云云，係將違章建築部分之面積、估價結果混合計算，實已悖於上開估價規則規定，自非可採。

又前開房屋均無拆除計畫，房地交易價值應合併而為觀察，○○路77巷房地依估價規則估定房地合併之價值後，再分離出之土地之價值，縱有略低於土地公告現值情形，亦難逕謂其估定結果為不可採，甲○○謂：○○路77巷房地估定之土地價值僅為同年土地公告現值0.925倍，極不合理云云，自非可採。

④復按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；

此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。

倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102 年度台上字第246 號裁判意旨參照）。

查本件鑑定人係甲○○於原審提出名單（見原審卷㈡第20頁），經兩造合意後選任（見原審卷㈡第4 頁反面），揆諸前揭說明，此一鑑定人之合意，兩造自應受拘束，甲○○應不得自行委任鑑定人，再據其意見抗辯兩造合意選定之鑑定人意見為不可採。

本件甲○○於訴訟外自行委託製作之巨秉77巷房地估價報告，採用成本法、收益法（未區分合法建物、違章建物）各50% 之權重，推估○○路77巷房地價格為4,900 萬元（見巨秉估價報告第38頁），並據以抗辯兩造合意之鑑定人所製作之中信77巷房地為不可採云云，自非可取。

⑤綜上，中信估價報告估定○○路77巷房地總價3,997 萬2,580 元（土地1,197 萬8,864 元、已辦保存登記建物913 萬4,491 元、增建1,885 萬9,225 元），應屬可採。

⒊如附表3 編號7 所示建物、土地（下合稱○○路房地，單指建物則稱○○路77巷房屋），應以價額600 萬7,402 元列入分配：⑴經查，丁○○依序於74年5 月6 日、同年6 月19日登記為○○路房屋、基地所有權人，並於100 年6 月2 日將之移轉登記為兩造子女余明澤、余欣儒所有（各2 分之1 ），有○○路房地登記謄本、所有權狀及異動索引可憑（見原審卷㈢第119 至130 頁），自屬兩造69年8 月16日結婚後、100 年1月25日基準時尚存之應受分配財產。

⑵雖丁○○復主張：○○房地係其於74年6 月3 日民法親屬編修正前取得之財產，民法親屬編施行法未特別規定修正後民法第1030條之1 規定，於修正前已取得之財產亦有適用，故○○路房地應不列入夫妻剩餘財產差額計算範圍云云。

惟查：①按74年6 月3 日增訂公布之民法第1030條之1第1項規定，明定聯合財產關係消滅時，夫或妻之剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活貢獻所為之法律上評價。

因此夫妻於婚姻關係存續中共同協力所形成之聯合財產中，除因繼承或其他無償取得者外，於配偶一方死亡而聯合財產關係消滅時，其尚存之原有財產，即不能認全係死亡一方之遺產，而皆屬遺產稅課徵之範圍。

夫妻於上開民法第1030條之1 增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於74年6 月3 日增訂民法第1030條之1 於同年月5 日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1 規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年6 月4 日之前或同年月5 日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，此為司法院釋字第620 號解釋文所明揭。

是按上開解釋意旨，基準時為丁○○所有之○○路房地，自應以其價額列入兩造剩餘財產分配範圍，殆無疑義。

②又上開解釋文係就民法第1030條之1 規定內容而為闡釋，於本件自有適用，殊不因聲請解釋之個案係遺產稅事件爭議而有別，丁○○另引用學者見解，據以主張前開解釋係就夫妻死亡一方之遺產總額及遺產稅課徵範圍所為，於本件應無適用云云，洵無足採。

⑶又本件經原審囑託中信估價師事務所鑑定結果，認○○路房地於基準時之價值為600 萬7,402 元，有估價報告書可憑（外放），甲○○猶爭執○○路房地增建面積，請求重新測量，並引自行委託製作之巨秉估價報告，據以主張○○路房地合理市價應為1,180 萬元云云，基於前述⒉⑴⑵同一理由，應認其調查證據聲請不應許之，其抗辯亦無理由。

⑷綜前，基準時前為丁○○所有之○○路房地，應以價額600萬7,402 元列入丁○○應受分配財產。

⒊丁○○主張應扣除如附表3-1 所示保險給付65萬1,355 元，應不可採：丁○○曾於兩造婚姻關係存續期間受領明台產物保險給付65萬1,355 元，固據提出存摺影本為證（見原審卷㈣第170 頁），然保險係「當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為」（保險法第1條參照），保險契約並非無償契約，基於保險契約受領之保險給付，應非無償行為。

丁○○主張：如附表3-1 所示保險給付65萬1,355 元，係民法第1030條之1第1項但書第1款規定之無償取得財產，但未說明、舉證其係無償取得之論據，自非可採。

⒋甲○○抗辯丁○○如附表3-2 所示之財產處分，應依民法第1030條之3第1項規定追加計算云云，尚非可採：⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。

民法第1030條之1第1項前段定有明文。

是應將夫或妻已處分之財產追加計算者，自以該5 年內之處分行為，係「為減少他方對於剩餘財產之分配」者，始足當之，且主張應將基準時前已處分之財產追加計算者，依民事訴訟法第277條前段規定，應就夫或妻所為財產處分，係出於減少他方對於剩餘財產分配意圖之利己事實，負舉證之責。

又民事訴訟應負舉證之責者，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，負舉證責任之一方仍應受不利之認定（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

⑵甲○○主張丁○○於附表3-2 所示38次郵局存款提領，有依民法1030條之3第1項規定追加計算之情，為丁○○所否認，並提出事證逐一說明領款使用情形（本院卷㈤第235 頁反面至238 頁），揆諸前揭說明，自應由甲○○就丁○○所為存款提領，係出於「為減少他方對於剩餘財產之分配」之意圖，舉證之責，然甲○○所為唯一立證，係聲請本院調取桃園郵局交易紀錄，證明丁○○有如附表3-2 所示38次提款情形（見本院卷㈢第173 至183 頁），並泛言其領款為不當，然就丁○○上開領款何以係「為減少他方對於剩餘財產之分配」所為，其舉證則付之闕如，揆諸前揭說明，自不得僅以其空言反駁丁○○之抗辯及舉證，即認已盡舉證之責。

⑶參以：①兩造婚姻訴訟係甲○○於100 年1 月25日主動提起，兩造復不爭執感情破裂始於99年4 月間（見本院卷㈤第313 頁反面），殊難想像丁○○於兩造感情尚屬正常，丁○○不知甲○○將提離婚訴訟之情形下，自5 年前之95年2 月3日即開始為減少甲○○剩餘財產分配而開始提領郵局存款；

②觀諸兩造於婚姻關係存續期間各擁諸多房地，並以之出租收取租金，經濟狀況實屬優渥，甲○○並稱丁○○曾於中國信託好市多（CostCo）聯名卡有平均每月支出7 萬4,121 元之情（見本院卷㈤第273 頁），是兩造生活支出顯較常人為高，恆為兩造生活之一般狀況；

且兩造不動產買賣、投資，裝潢出租等情頻繁，則5 年內提領566 萬5,000 元，與經驗法則尚屬不悖，而如該等好市多賣場之支出，率皆為日常生活消費品，乃週知之事實，顯難認丁○○係為減少甲○○剩餘財產分配而於5 年內陸續增加在好市多賣場之支出。

⑷依上所述，甲○○主張丁○○如附表3-2 所示38次提款，應依民法第1030條之3第1項規定追加計算，然就丁○○減少剩餘財產分配之主觀意圖未能舉證以實其說，自難採信。

⒌綜上所述，丁○○於基準時應受分配之財產，應如附表5所示，總額為3,665萬546元。

㈢甲○○應受分配之剩餘財產價值為何？⒈甲○○於基準時現存之積極、消極財產，應如如附表4 編號1 至6所示，但不包括附表4編號7、8所示債務：⑴甲○○應受分配財產，應包括如附表4 編號1 至5 所示存款，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第31頁、第79頁），且如附表4 編號6 所示債務，於100 年1 月25日基準時確屬存在之事實，亦為丁○○所是認（見本院卷㈤第107 頁反面）。

⑵如附表4 編號7 、8 所示債務，均不得計入基準時債務：①經查，如附表4 編號7 所示彰化銀行桃園分行貸款740 萬元，僅存續至99年12月2 日，有彰化銀行授信餘額證明可憑（見原審卷㈣第281 頁），是該項債務於基準時已不存在，自不應逕列入基準時現存債務予以扣除（然於計算民法第1030條之3第1項規定之應追加計算財產時，應予扣除，詳後）。

②甲○○主張如表4 編號8 所示150 萬元債務，係其於93年4月15日，為興建○○路77巷房屋套房之需，因之向其兄余○○借款300 萬元，於95年12月17日、99年6 月2 日依序償還100 萬元、50萬元，債務餘額150 萬元等情，為丁○○所否認，甲○○僅提出語意不明手寫記帳資料為證（見本院卷㈡第95頁至115 頁），自行演繹、解讀曾向余○○借款之事實，已有不足，且上開解讀核與其兄余○○於原審所證：300萬元係93年4 月15日向其等母親（余○○）所借，95年12月17日、99年6 月2 日依序償還100 萬元、50萬元，債務餘額為150 萬元等情（見原審卷㈣第187 頁反面），亦顯有相悖，自非可採。

又甲○○向余○○借款部分，丁○○主張已於99年11月30日清償，則有匯款單足憑（見原審卷㈤第57頁）。

從而，甲○○主張如附表4 編號8 所示對余○○之負債，應不存在。

⒉計算甲○○應受分配婚後財產時，尚應扣除繼承所得145 萬5,186 元（附表4-1 編號1 ），休耕補助3 萬737 元（附表4-1編號2）， 則不在扣除之列：⑴按因繼承或其他無償取得之財產，於法定財產制關係消滅時，應不列入夫或妻應受分配之現存婚後財產（民法第1030條之1 但書參照）。

又夫或妻之一方以前開財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應納入婚姻關係存續中所負債務計算（民法第1030條之2 參照）。

⑵甲○○抗辯：兩造婚姻關係存續期間，其曾於89年3 月8 日，與余○○共同繼承其父親余○○所遺存款債權合計291 萬372 元，分割後取得145 萬5,186 元（即附表4-1 編號1 ），業據提出與所述相符之遺產稅免稅證明書為憑（見原審卷㈠第130 、131 頁），自堪信為真實。

雖丁○○復主張：前開遺產係歸余○○取得；

縱歸甲○○取得，亦經甲○○花用殆盡，非屬基準時尚存之婚後財產云云。

惟查：①丁○○主張余○○所遺存款債權，係歸余○○取得，核與前揭遺產稅免稅證明書所載不符，復未能舉證以實其說，難認為真。

②如附表4-1 編號1 之存款債權，所存放者係具高度流通性、流動性之金錢，實難長期保持財產之原有型態（消費寄託債權）而不異動，苟民法第1030條之1 但書規定不計入婚後財產之「繼承或其他無償取得之財產」、「慰撫金」（下稱特有財產）或其他婚前財產，均墨守其原有之財產型態或嚴格要求其轉換歷程精確之舉證，衡諸當今社會交易頻繁、各式投資工具發達之情形，前開條文規定意旨勢將無從貫徹。

參以民法第1030條之2第1項規定：「夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務（下稱婚後債務），除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算」；

第2項復規定：「夫或妻之一方以其前條（第1030條之1 ）第1項但書之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，適用前項之規定」。

足見婚前財產或特有財產，形式縱已不存在，立法意旨仍認應自婚後財產中扣除其價額，並以計入婚後債務之方式以達立法目的。

婚前財產、特有財產於婚姻關係存續期間所以未以原有或其他型態繼續存在者，除得舉證用以清償婚前債務外，當係用以清償（給付）任何婚姻關係存續期間之債務（包含長期、短期甚至即時消費債務），解釋上自均應予納入婚後債務。

甲○○於兩造婚姻關係存續期間曾因繼承取得145 萬5,186 元既經本院認定如上所述，復無事證足認甲○○將性質上屬特有財產之145 萬5,186 元用於清償其婚前債務（丁○○亦主張係甲○○「花用殆盡」，見本院卷㈤第234 頁反面），顯見前開繼承遺產若非轉為其他財產型態，亦係清償89年3 月8 日繼承發生後、婚姻關係存續期間發生之債務，揆諸前揭說明，自應依民法第1030條之2第2項規定納入婚姻關係存續中所負債務計算。

⑶又休耕補助應係農民配合政府政策，政府就農地無法使用、收益所為補償，解釋上應為不使用農地之對價，尚非無償取得之財產，甲○○辯稱如附表4-1 編號2 所示新北市○○區農會存款3 萬737 元亦屬無償取得，應予扣除云云，應非可採。

⑷綜前，計算甲○○應受分配婚後財產時，尚應扣除繼承所得145 萬5,186 元，休耕補助3 萬737 元則不在扣除之列。

⒋甲○○應依民法第1030條之3第1項規定追加計算之財產：⑴如附表4-2 編號1所示房地（下稱○○東路房地）：①甲○○所有○○東路房地，係以99年10月28日買賣為原因，於99年12月3 日移轉登記為訴外人范英鳳所有，出售價格為2,000 萬元，有土地及建物登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第22、24至25頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈣第188 頁、本院卷㈤第32頁、第107 頁反面），自堪信為真實。

②又甲○○主張前以○○東路房地為擔保，向彰化銀行桃園分行借款，迄99年12月2 日止，貸款餘額仍為740 萬元（即附表4 編號7 借款），於出售○○東路房地予范英鳳後，即將出售所得用於清償前揭貸款，並塗銷抵押權登記，有彰化銀行桃園分行授信餘額證明、不動產異動索引可憑（見原審卷㈠第25頁），堪信屬實。

③如前所述，民法第1030條之1第1項規定之適用，應以夫或妻「為減少他方對於剩餘財產之分配」為要件，甲○○於處分○○東路房地時，既將其中740 萬元用於清償婚姻關係存續期間所發生所發生之債務，減少甲○○於基準時之消極財產，顯難認該740 萬元範圍亦係「為減少他方對於剩餘財產之分配」所為處分，是於計算○○東路房地應依第1030條之1第1項規定追加計算為甲○○應受分配財產時，自應剔除該740 萬元。

④又兩造不爭執○○東路房地於處分時之價值為2,000 萬元，設若甲○○未於99年12月3 日處分，即應以2,000 萬元列入甲○○基準時應受分配財產（此等情狀甲○○基準時未償債務則增加740 萬元），本無扣除土地增值稅或其他交易成本問題，且甲○○已明確同意以2,000 萬元出售價格，扣除清償負債之740 萬元後列入應受分配財產（見本院卷㈤第107頁反面），乃甲○○其後竟復稱：應向○○地政事務所調取○○東路房地出售土地增值稅資料，調查甲○○出售○○東路房地後實際取得數額云云（見本院卷㈤第198 頁），自非可取。

⑵如附表4-2 編號2 、3 、4 所示房地（下稱○○路房地），不應依民法第1030條之3第1項規定追加計算其價額為甲○○應受分配財產：①經查，○○路房地係於95年12月7 日以買賣為原因，由訴外人乙○○移轉登記為甲○○所有，並於99年5 月20日，再自甲○○移轉登記為訴外人丙○○所有，又於102 年7 月4 日，移轉登記為訴外人戊○○所有，有○○路房地登記謄本、異動索引、土地登記資料可憑（見原審卷㈠第26至37頁、本院卷㈡第241 至325 頁），是○○路房地於形式確係甲○○於基準時回溯5 年間所處分之財產，固堪認定。

②惟查，證人戊○○於本院結證稱：其於93年向土地銀行貸款，嗣遭土地銀行聲請強制執行，經其於95年10月間挪用公司貨款清償後才撤銷查封，之後其即找甲○○幫忙，將○○路房地借名登記予甲○○，甲○○並曾書立承諾書予乙○○，同意無條件配合乙○○之處分，但費用皆由乙○○負擔，但其戶籍一直都設於○○路房地，99年○○路房地再次遭銀行查封，其才再過戶予姪兒（應為外甥）丙○○，並以丙○○名義辦理貸款，借名甲○○期間，房屋稅、地價稅均由其負擔，102 年間其信用回復，再自丙○○移轉都記為其所有（見本院卷㈣第4 頁反面至第8 頁），核與證人丙○○所證：當初是舅舅戊○○找其幫忙，因戊○○有債務問題，現居地要遭查封、拍賣，才請其借名登記，其將證件、印章均交予戊○○，（受移轉時）並未給付甲○○錢，102 年7 月4 日再將○○路房地移轉戊○○係因已滿3 年，戊○○告知可以再辦貸款才過回去，其間地價稅、房屋稅都是寄到舅舅地址，○○路房地自始至終均係戊○○使用等情吻合（見本院卷㈣第213 、214 頁），並有戊○○所提抵押權塗銷同意書（土地銀行99年5 月26日出具）、抵押權設定契約書、授信約定書、借據、戶籍謄本、匯款單、承諾書可憑（見本院卷㈣第17至29頁），又○○路房地確曾於95年9 月4 日經土地銀行聲請查封，於同年10月間由債權人撤回強制執行而塗銷查封；

復於99年3 月23日再遭土地銀行聲請查封，迄99年4 月21日始塗銷，有桃園地院執行命令附於土地登記案卷可憑（見本院卷㈡第254 至257 頁、第269 至273 頁）。

③至丁○○雖以枝節事項再為爭執，然查，戊○○、丙○○於本院作證前均經具結（見本院卷㈣第9 頁、第215 頁），戊○○與甲○○並非至親，丙○○與甲○○更屬陌生，衡情二人尚無甘冒偽證重典而於兩造民事事件為不實陳述之理；

參以前揭過程歷時多年，證人所述情節均有相吻合之登記文書配合，實非臨訟所得杜撰；

尤其，觀諸○○路房地異動索引，乙○○以○○路房地為土地銀行設定抵押權後，於95年12月7 日至99年5 月20日登記甲○○期間，抵押權始終未曾塗銷，土地銀行乃於99年3 月23日再次聲請拍賣抵押物，不啻以甲○○所有之不動產擔保乙○○債務，而隨時因乙○○未償而有遭拍賣之風險，此顯與買受人取得房地後另行申貸清償原借款、塗銷原抵押權重新設定新抵押權之交易常態不符，況如確為甲○○所有，以其資力狀況，實不至無力還款而任遭銀行聲請查封，是徵諸以上各情，堪信甲○○所辯○○路房地係戊○○借名登記等情為真。

④綜上，甲○○原非○○路房地實質所有權人，其於基準時前所為移轉，自不應依民法第1030條之3第1項規定追加計算為甲○○應受分配財產。

⑶如附表4-2 編號5 所示房地（下稱○○路房地，單指建物則稱○○路房屋）為甲○○應受分配財產，並應以1,403萬4,307元計入：①按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

民法第758條第1項定有明文。

查原為甲○○所有之○○路房地，係以99年12月18日買賣為原因，於100 年2 月11日移轉登記為訴外人朱家慧所有，有土地及建物登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第36至40頁），是於100 年1 月25日基準時仍為甲○○所有，應逕予列入甲○○應受分配財產，尚無適用1030條之3第1項追加計算問題，兩造就此均有誤認，先此敘明。

②增建面積應調整為170.01坪：經查，中信估價師事務所依原審囑託就○○路房地所製作之估價報告（下稱中信○○路房地估價報告），係依臺北市測量技師公會測量結果，○○路房屋總面積為620.1 平方公尺，扣除已辦保存登記建物部分32.49 平方公尺，增建部分應為587.61平方公尺（見中信○○路房地估價報告第23頁），甲○○於原審即就○○路房屋增建面積為爭執（見原審卷㈣第195 頁、卷㈤第79頁），而經本院現場勘驗，囑託桃園市○○地政事務所測量結果，認定增建面積應為562.02平方公尺，有桃園市○○地政事務所測量成果圖可憑（見本院卷㈤第138-1 頁），自應以本院勘驗囑託測量成果為據，換算後應為170.01坪。

③依上所求得增建面積170.01坪，按中信房地估價報告增建每坪成本單價3 萬7,200 元計算（見中信○○路房地估價報告第23頁），增建部分價格應為632 萬4,372 元（計算式：37200 ×170.01=0000000，元以下四捨五入，下同），加計中信○○路房地估價報告所估基準時合法建物價額36萬5,609元、土地價額741 萬4,275 元（見中信○○路估價報告第23頁），總額應為1,410萬4,256元，丁○○主張以較低之價額1,403萬4,307列為甲○○應受分配財產（見本院卷㈤第32頁），自無不合。

至甲○○質疑89巷房地每建坪單價合理性部分，基於前述㈡⒉⑵之同一理由，尚無僅因增建面積（依臺北市測量師公會測量成果）與本院認定出入即逕予全盤否定之必要。

又○○路房屋合法建物僅為32.49 平方公尺，地下一層、地上二層，每層10.38 平方公尺之農舍（見原審卷㈠第40頁），增建為總面積594.02平方公尺，地下一層、地上五層，每層103.16平方公尺之偌大公寓（見本院卷㈤第138-1頁複丈成果圖），且迄今於桃園市政府工務局尚無違建列管資料，有該局104 年3 月30日函可佐（見本院卷㈤第105頁），兩造離婚前長期將○○路房屋出租學生（見本院卷㈤第251 頁），以上諸端，顯與「農舍」之登記用途有天讓之別，於上開情狀，甲○○竟猶謂中信○○路房地估價報告高估「農舍」之價值云云，自非可取。

⑷如附表4-2 編號6 所示○○路89巷房地為甲○○應受分配財產，其價額應計為2,529 萬0,635 元：①○○路89巷房地係甲○○於基準時應受分配之財產：甲○○所有○○路房地，係以99年10月28日買賣為原因，於100 年1 月28日移轉登記為訴外人朱家慧所有，有土地及建物登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第42頁至48頁），是於100 年1 月25日基準時之時，仍為甲○○所有，應逕予列入甲○○應受分配財產，尚無適用1030條之3第1項追加計算問題，兩造就此亦均有誤認。

②增建面積應調整為73.54 坪：甲○○於原審即爭執：○○路89巷房屋1 樓房屋面積應僅有75.71 平方公尺，2 樓至屋凸各層面積僅有77.5平方公尺，中信估價師事務所就此所製作之報告（下稱中信89巷房地估價報告），卻記載1 樓除75.71 平方公尺外，另有7.22平方公尺，2 至8 樓各層面積均為84.26 平方公尺等語（見原審卷㈤第79頁）。

經查，依中信89巷房地估價報告附件「建物實測面積計算表」所載，各層面積實係如甲○○前揭主張，然另計有陽台面積54.53 平方公尺，並據以得出總面積776.04平方公尺（認不應含雨遮8.67平方公尺），扣除已辦保存登記建物面積514.55平方公尺（含建物面積478.39平方公尺、陽台27.49 、雨遮8.67平方公尺），求得增建部分面積261.49平方公尺，換算為79.1007 坪據以計算增建成本。

惟查，雨遮面積8.67平方公尺為○○路89巷房屋登記謄本所固有，屬已辦保存登記部分（見原審卷㈡第60頁建物登記謄本），於計算增建面積時，不應遽予扣除；

又，依中信89巷房地估價報告、甲○○自行委託之巨秉估價師事務所所製作報告（下稱巨秉89巷房地估價報告），均未見除89巷房屋建物登記謄本所載陽台27.49 平方公尺外，增建部分後方另有陽台突出情形，中信89巷房地估價報告逕予認定陽台總面積為54.53 平方公尺，不知所據為何，應非可採。

從而，89巷房屋增建面積，確應如巨秉89巷房地估價報告「面積計算」圖面所載，含已辦保存登記部分總面積為757.67平方公尺（見巨秉89巷房地估價報告附件「面積計算」），扣除已辦保存登記部分514.55平方公尺，求得增建面積應為243.12平方公尺，換算約為73.54 坪（巨秉89巷房地估價報告第31頁則以73.53 坪估算）。

③依上所求得增建面積73.54坪，按中信房地估價報告基準時增建每坪成本單價7萬576元計算（見中信89巷房地估價報告第27頁），增建部分價格應為519萬159元（計算式：70576×73.54=0000000），加計中信89巷房地估價報告所估合法建物價額1,098萬5,318元、土地價額980萬229元，總額應為2,597 萬5,706 元，丁○○主張以較低之金額2,529 萬635元列入甲○○基準時應受分配財產（見本院卷㈤第32頁反面），應無不合。

又本院認定上開增建面積，已與甲○○所提巨秉89巷房地估價報告相符，其再為測量聲請，應無必要；

至甲○○質疑89巷房地每建坪單價合理性部分，基於前述㈡⒉⑵之同一理由，尚無僅因增建面積認定出入即逕予全盤否定之必要。

⑸如附表4-2 編號7 所示定存300 萬元，其中之250 萬元應列入甲○○基準時應受分配財產：①經查，甲○○曾於99年2 月5 日存入6 個月定期存款300 萬元，於同年8 月5 日到期自動轉期，於同年8 月10日解約轉入活期儲蓄存款帳戶，並於當日提領250 萬元轉換本行支票乙紙受款人邱松茂，99年8 月25日提領40萬元轉匯合庫龜山分行受款人陳慧萍，有彰化銀行桃園分行回函可憑（見本院卷㈢第119頁）。

②次查，邱松茂係訴外人加茂建設股份有限公司（下稱加茂公司）法定代理人，前開250 萬元係向加茂公司給付購屋款，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第77頁、第217 頁反面），此固難認甲○○此一購屋所為支出，係出於「為減少他方對於剩餘財產之分配」意圖而有民法第1030條之3第1項規定之適用，唯此等購屋款之預為給付所取得之債權（日後請求移轉房地），於出賣人移轉房地所有權前，非不得評價為等額之財產，是該250 萬元，仍應計入甲○○基準時應受分配財產。

③再查，甲○○匯款40萬元部分，甲○○主張係其於97年7 月13日向陳慧萍借貸，加上現金10萬元，用以支付加茂公司訂金（見本院卷㈢第163-1 頁購屋臨時證明，並詳後述⑹），乃於99年8 月25日匯款返還，應認已合理說明處分原因。

丁○○主張符合1030條之3第1項規定應追加計算，自應負舉證之責。

又丁○○雖否認甲○○關於40萬元處分之說明，並主張99年7 月13日支付加茂公司訂金50萬元，係於99年7 月6 日提領桃園成功路郵局存款支付，有桃園成功路郵局客戶歷史交易清單可憑（見本院卷㈢第147 頁），然甲○○復抗辯99年7 月6 日自桃園成功路郵局提領之50萬元部分，係同日用於清償台灣銀行桃園分行貸款（即附表4 編號6 貸款），並提出放款收回登錄單為憑（見本院卷㈠第174 頁下），就時間緊接性言，後者顯較丁○○主張99年7 月6 日提領後於同年月13日始用於支付訂金為合理，而丁○○復未能再舉證99年7 月6 日清償台灣銀行桃園分行之50萬元另有來源，是丁○○主張：該40萬元係甲○○為減少丁○○對於剩餘財產之分配所為處分等情，尚難認為真正。

④至甲○○300 萬元定期存款到期、解約轉入活期儲蓄存款帳戶所餘10萬元，因甲○○轉匯40萬元予陳慧萍後，存款餘額僅餘15萬3,904 元，迄基準時間甲○○於該帳戶僅有小額存、提，並於基準時結存13萬360 元（即附表4 編號2 存款，見本院卷㈢第191 至192 頁彰化銀行桃園分行檢附交易記錄），丁○○竟復主張應予追加計算，亦非可採。

⑤綜上，如附表4-2 編號7 所示定存300 萬元，僅其中250 萬元應列入甲○○基準時應受分配財產。

⑹如附表4-2編號8所示購屋訂金96萬元，僅其中73萬元應列入甲○○基準時應受配財產：①丁○○主張甲○○為購買加茂公司「帝晶」建案A1棟1 樓、2 樓，曾於99年7 月13日、99年12月22日依序交付50萬元、23萬元予加茂公司人員，業據提出與所述相符之購屋臨時證明單為憑（見本院卷㈢第163-1 頁、164 頁），甲○○上開理財購屋所為支出，依前揭⒋⑸②同一理由，應以其價額73萬元計入甲○○基準時應受分配財產。

②甲○○雖抗辯A1棟2 樓係其姊余綿所購買，余綿已於100 年3 月29日登記為A1棟2 樓所有權人，並提出建物登記謄本為證（見本院卷㈤第169 頁）。

然查，依丁○○所提99年12月22日購屋臨時證明，其上付款人確為甲○○，縱甲○○係為余綿先為墊付，此一墊付對余綿取得之債權，仍無解為應按其價額列入分配。

③至丁○○另主張99年12月22日為購買D1棟2 樓所支付23萬元，亦係甲○○所支出，然查丁○○就此所提購屋臨時證明單，並未記載訂戶姓名（見本院卷㈢第165 頁），且該建物現登記為「趙**」所有，其前手依序為「江**」、「劉**」，有甲○○所提建物登記謄本、異動索引可稽（見本院卷㈤第121 、122 頁），難以認定與甲○○間之關聯性，丁○○徒以無法提出錄音光碟之譯文，主張甲○○係購買「帝晶」建案3 戶云云，尚非可採。

④綜上，如附表4-2編號8所示購屋訂金96萬元，僅其中73萬元應列入甲○○基準時應受配財產。

⒌綜上所述，甲○○於基準時應受分配之財產，應如附表6 所示，總額為4,913 萬4,502元。

六、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。

民法第1030條之1第1項前段定有明文。

如前揭五㈡㈢所述，丁○○如附表5 所示可受分配之剩餘財產額為3,665 萬546 元，甲○○如附表6 所示可受分配之剩餘財產為4,913 萬4,502 元，差額為1,248 萬3,956 元，揆諸前開規定，丁○○應得請求甲○○平均分配前開差額即624 萬1,978 元，逾此範圍之請求，不應准許；

甲○○對丁○○則無剩餘財產差額可資請求。

七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。

丁○○於兩造和解離婚後之101年3月7日始起訴為本件請求（見原審卷㈠第3頁收文章），起訴狀繕本於同年月23日送達甲○○（見原審卷㈠第54頁），揆諸前揭說明，丁○○就前揭得請求甲○○給付之金額，合併請求自101年3月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據。

八、綜上所述，丁○○本於夫妻剩餘財產分配法律關係，請求甲○○給付624萬1,978元，及自101年3月24日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開准許部分之請求，則為無理由，應予駁回。

從而，原審㈠就上開丁○○請求不應准許部分（即請求逾624萬1,978元本息部分），為甲○○敗訴之判決；

㈡就上開丁○○請求應准許部分（即624萬1,978元本金加計101年3月24日起算之法定遲延利息部分），為丁○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○、丁○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

至於丁○○其餘請求應准許部分（本金624萬1,978元部分）、不應准許（請求逾869萬4,141元部分），原審分別為丁○○勝訴、敗訴之判決，並就丁○○勝訴部分，為附條件准、免假執行宣告，及駁回丁○○其餘敗訴部分之假執行聲請，經核並無不合，兩造各就該部分上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，丁○○、甲○○並依序為訴之追加（擴張聲明）、反請求，均為無理由，應予駁回。

又丁○○之追加、甲○○之反請求既經駁回，其假執行即失所依附，應併予駁回。

九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由，丁○○追加之訴、甲○○之反請求均為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表1（100年9月30日基準時丁○○婚後財產）：

編號 財產內容 財產價值（新臺幣） 備 註 1 大園郵局存款 342,598元 原審卷㈠第11頁 2 福特自用小客車（LI-6934） 1,000元 原審卷㈤第61、62頁 合計 353,598元


附表1-1 （100 年9 月30日基準時丁○○主張應扣除之財產）：
編號 財產內容 財產價值（新臺幣） 備 註 1 91年6月27日明台產物保險轉帳 651,355元 原審卷㈣第170 頁轉帳記錄 合計 651,355元


附表2（100年9月30日基準時甲○○婚後財產）：

編號 財產內容 財產價值（新臺幣） 備 註 1 台灣銀行桃園分行存款 45,202元 原審卷㈢第35頁 2 彰化銀行桃園分行存款 507元 原審卷㈢第37頁 3 第一銀行桃園分行存款 1,246,057元 原審卷㈢第39頁 4 合作金庫龜山分行存款 1,308,985元 原審卷㈢第165 、166頁 5 新北市○○區農會存款 24,731元 本院卷㈢第170頁 6 桃園市成功路郵局存款 362,570元 原審卷㈤第61、62頁 7 新北市○○區○○○路0段000號房地 19,905,864元 原審卷㈣第8頁鑑價報告 8 第一銀行桃園分行貸款（擔保標的為附表2編號7房地） -20,000,000元 原審卷㈠第69頁 9 台灣銀行桃園分行貸款（擔保標的為附表2-2編號6房地） -5,729,412元 原審卷㈣第282頁 合計 22,893,916元



附表2-1（100年9月30日基準時甲○○婚後債務）：
編號 財產內容 財產價值（新臺幣） 備 註 1 第一銀行桃園分行貸款（擔保標的為附表2編號7房地） -20,000,000元 原審卷㈠第69頁 2 台灣銀行桃園分行貸款（擔保標的為附表2-2編號6房地） -5,729,412元 合計 -25,729,412元


附表2-2（100年9月30日基準時甲○○應追加計算之財產）
編號 財產內容 財產價值 備 註 1 桃園市○○市○○埔頂段0000-0000 地號土地全部。
桃園市○○市○○○○段00000 ○號建物（門牌號碼：桃園市○○市○○東路852 號）。
20,000,000元 原審卷㈣第188頁 2 桃園市○○市○○段000 地號土地全部桃園市○○市○○段000地號土地全部桃園市○○市○○段00○號建物( 門牌號碼：桃園市○○市○○路南勢2 段259號)。
7,684,157元 原審卷㈣第8頁 3 桃園市○○市○○段000地號土地（應有部分1/8） 12,598元 本院卷㈡第258 至261 頁、卷㈢第117頁 4 桃園市○○市○○段000地號土地（應有部分1/8） 112,781元 本院卷㈡第258 至261 頁、卷㈢第118頁 5 桃園市○○市○○段000 地號土地全部桃園市○○市○○段000 ○號建物（門牌號碼：桃園市○○市○○路331 巷7號) 14,034,307元 原審卷㈣第8頁 6 桃園市○○區○○段000 地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路00巷00號、81號地下1 、81號之1 、81號2 樓之1、81 號2 樓之2 、81號3 樓、4樓、5 樓、6樓) 。
25,290,635元 原審卷㈣第9頁 7 彰化銀行定期存款 3,000,000元 原審卷㈣第302 頁手稿、本院卷㈢第119頁彰化銀行回函 8 支出購屋訂金500,000元、230,000元、230,000元 960,000元 本院卷㈢第163-1 至165 頁購屋臨時證明單 合計 71,094,478元


附表3 （100 年1 月25日基準時丁○○婚後財產）：

編號 財產內容 財產價值 備 註 丁○○主張 甲○○主張 1 大園郵局存款 159,074元 159,074元 原審卷㈣第222 頁、本院卷 ㈢第26頁定存總額明細 2 桃園市農會存款 67元 67元 本院卷㈡第240 頁桃園區農會回函 3 福特自用小客車（LI-6934） 1,000 元 1,000元 原審卷㈤第61、62頁 4 Toyota Yaris自用小客車（388-RY） 300,000元 300,000 元 原審卷㈤第66頁 5 BMW 自用小客車（6088-MN） 830,000元 830,000元 原審卷㈤第64頁存摺入款紀錄 6 桃園市○○區○○段000 地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路00巷00號、75號2 樓至5 樓、77號、77號2 樓至5樓、79號、79號2 樓至5 樓）。
39,972,580元 49,000,000元 100 年6 月2日移轉登記為兩造子女余明澤、余欣如所有，應有部分各1/2 （見原審卷㈢第110至118 頁謄本）、估價報告（外放） 7 桃園市○○區○○段0000地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路000 ○00號（2層樓建物） 。
11,800,000元 100 年6 月2日移轉登記為兩造子女余明澤、余欣如所有，應有部分各1/2 （見原審卷㈢第119至130 頁謄本）、估價報告（外放） 8 台灣銀行桃園分行貸款（擔保標的為編號6房地） -10,619,577元 -10,619,577元 原審卷㈣第223 頁歷史明細 合計 30,643,144元 51,470,564元


附表3-1（丁○○主張依民法第1030條之1但書應扣除之財產）
編號 財產內容 財產價值（新臺幣） 備 註 1 明台產物保險91年6月27日轉帳 （明台產險給付） 651,355元 原審卷㈣第170 頁存摺影本


附表3-2 （甲○○主張丁○○應追加計算之財產）

編號 日期 領出金額 備 註 1 95年2月3日 280,000元 現金提款 2 95年2月20日 500,000元 現金提款 3 95年3月20日 400,000元 現金提款 4 95年7月31日 170,000元 現金提款 5 95年10月13日 160,000元 現金提款 6 95年10月23日 300,000元 現金提款 7 95年12月19日 500,000元 現金提款 8 96年2月8 日 200,000元 現金提款 9 96年 5月 7日 200,000元 現金提款 10 96年 5月17日 140,000元 現金提款 11 96年10月31日 60,000元 卡片提款 12 96年10月31日 40,000元 卡片提款 13 96年11月27日 140,000元 現金提款 14 96年12月21日 150,000元 現金提款 15 97年 1月 2日 125,000元 現金提款 16 97年 1月29日 110,000元 現金提款 17 97年 3月26日 100,000元 現金提款 18 97年 4月22日 110,000元 現金提款 19 97年 6月 9日 600,000元 卡片提款 20 97年 6月 9日 400,000元 卡片提款 21 97年 6月24日 100,000元 現金提款 22 97年 7月 3日 170,000元 現金提款 23 97年 7月 8日 100,000元 現金提款 24 97年10月20日 60,000元 卡片提款 25 97年10月20日 40,000元 卡片提款 26 97年11月27日 200,000元 現金提款 27 98年 1月19日 100,000元 現金提款 28 98年3月4日 200,000元 現金提款 29 98年6 月30日 150,000元 現金提款 30 98年11月 3日 100,000元 31 98年12月29日 100,000元 32 99年 2月 3日 160,000元 現金提款 33 99年 6月 2日 100,000元 題轉匯兌 34 99年 7月 8日 200,000元 現金提款 35 99年 8月29日 60,000元 卡片提款 36 99年 8月29日 40,000元 卡片提款 37 99年11月 1日 60,000元 卡片提款 38 99年11月 1日 40,000元 卡片提款 合計 ：5,665,000元


附表4 （100 年1 月25日基準時甲○○婚後財產）：

編號 財產內容 財產價值 備 註 丁○○主張 甲○○主張 1 台灣銀行桃園分行存款 161,337元 161,337元 本院卷㈡第236 頁存款餘額表 2 彰化銀行桃園分行存款 130,360元 130,360元 本院卷㈢第3頁彰化銀行桃園分行回函 3 合作金庫龜山分行存款 55元 55元 本院卷㈢第111 頁合作金庫龜山分行回函回函 4 桃園成功路郵局存款 841,939元 841,939元 本院卷㈢第22頁歷史交易明細、第23頁餘額證明書 5 新北市○○區農會存款 30,737元 30,737元 本院卷㈢第5頁○○區農會回函 6 台灣銀行桃園分行貸款 -5,729,412元 原審卷㈣第282 頁貸款餘額證明書 7 彰化銀行桃園分行貸款 -7,400,000元 原審卷㈣第281 頁對帳單 8 93年4月15日余○○借款 -1,500,000元 原審卷㈣第209 至210 頁手稿、第211 頁匯款申請書 合計 1,164,428元 -13,464,984元


附表4-1 （甲○○主張依民法第1030條之1 但書應扣除之財產）
編號 財產內容 財產價值（新臺幣） 備 註 1 新北市○○區農會存款 30,737元 本院卷㈢第5頁○○區農會回函 2 繼承自父親余○○遺產（○○農會存款及彰化銀行○○分行存款） 1,455,186 元 原審卷㈠第130 頁遺產稅證明書 合計 1,485,923元



附表4-2（100年1月25日基準時甲○○應追加計算之財產）
編號 財產內容 財產價值 備 註 丁○○主張 甲○○主張 1 桃園市○○市○○埔頂段0000-0000 地號土地全部。
桃園市○○市○○○○段00000 ○號建物（門牌號碼：桃園市○○市○○東路852 號）。
20,000,000元 20,000,000元 原審卷㈣第188頁 2 桃園市○○市○○段000 地號土地全部桃園市○○市○○段000地號土地全部桃園市○○市○○段00○號建物( 門牌號碼：桃園市○○市○○路南勢2 段259號)。
7,684,157元 原審卷㈣第8頁 3 桃園市○○市○○段000地號土地（應有部分1/8） 12,598元 本院卷㈡第258 至261 頁、卷㈢第117頁 4 桃園市○○市○○段000地號土地（應有部分1/8） 112,781元 本院卷㈡第258 至261 頁、卷㈢第118頁 5 桃園市○○市○○段000 地號土地全部桃園市○○市○○段000 ○號建物（門牌號碼：桃園市○○市○○路331 巷7號) 14,034,307元 10,000,000元並加計重新增量後增加之價值375,105元 原審卷㈣第8頁、本院卷㈤第281 頁反面書狀 6 桃園市○○區○○段000 地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路00巷00號、81號地下1 、81號之1 、81號2 樓之1、81 號2 樓之2 、81號3 樓、4樓、5 樓、6樓) 。
25,290,635元 25,000,000元 原審卷㈣第9頁、巨秉估價報告 7 彰化銀行定期存款 3,000,000元 3,000,000元 原審卷㈣第302 頁手稿、本院卷㈢第119頁彰化銀行回函 8 支出購屋訂金500,000元、230,000元、230,000元 960,000元 本院卷㈢第163-1 至165 頁購屋臨時證明單 合計 71,094,478元 58,375,105元


附表5：本院認定丁○○應受分配剩餘財產

編號 財產內容 財產價值 備 註 1 大園郵局存款 159,074元 民法第1030條之1第1項前段現存婚後財產 2 桃園市農會存款 67元 同上 3 福特自用小客車（LI-6934） 1,000 元 同上 4 Toyota Yaris自用小客車（388-RY） 300,000元 同上 5 BMW 自用小客車（6088-MN） 830,000元 同上 6 桃園市○○區○○段000 地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路00巷00號、75號2 樓至5 樓、77號、77號2 樓至5樓、79號、79號2 樓至5 樓）。
39,972,580元 同上 7 桃園市○○區○○段0000地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路000 ○00號（2層樓建物） 。
6,007,402元 同上 8 台灣銀行桃園分行貸款（擔保標的為編號6房地） -10,619,577元 民法第1030條之1第1項前段婚姻關係存續所負債務 合計 36,650,546元



附表6：本院認定甲○○應受分配剩餘財產

編號 財產內容 財產價值 備 註 1 台灣銀行桃園分行存款 161,337元 民法第1030條之1第1項前段現存婚後財產 2 彰化銀行桃園分行存款 130,360元 同上 3 合作金庫龜山分行存款 55元 同上 4 桃園成功路郵局存款 841,939元 同上 5 新北市○○區農會存款 30,737元 同上 6 台灣銀行桃園分行貸款 -5,729,412元 民法第1030條之1第1項前段婚姻關係存續所負債務 7 繼承親余○○遺產（存款） -1,455,186元 民法第1030條之1第1項但書第1款因繼承取得、第1030條之2第2項納入婚姻關係所負債務 8 桃園市○○市○○埔頂段0000-0000 地號土地全部。
桃園市○○市○○○○段00000 ○號建物（門牌號碼：桃園市○○市○○東路852 號）。
12,600,000元 民法第1030條之3第1項追加計算，處分時時價值應為2,000 萬元，扣除處分所得中740 萬元用於清償婚姻關係存續中發生之債務 9 桃園市○○市○○段000 地號土地全部桃園市○○市○○段000 ○號建物（門牌號碼：桃園市○○市○○路331 巷7號） 14,034,037元 民法第1030條之1第1項前段現存婚後財產（兩造誤為民法第1030條之3第1項應追加計算財產） 10 桃園市○○區○○段000 地號土地全部桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路00巷00號81號地下1 、81號之1 、81號2 樓之1、81 號2 樓之2 、81號3 樓、4樓、5 樓6樓) 。
25,290,635元 同上 11 彰化銀行定期存款解約用於支付購屋款 2,500,000元 以債權價值計入民法第1030條之1第1項前段現存婚後財產 12 支出購屋訂金500,000元、230,000元 730,000元 同上 合計 49,134,502元