臺灣高等法院民事-TPHV,102,上,801,20151223,2

臺灣高等法院民事判決 102年度上字第801號
上 訴 人 同美建設開發股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 蘇懷遠
共 同
訴訟代理人 柯政延律師
吳麒律師
被 上訴 人 金玉城開發股份有限公司
法定代理人 余釧榮
被 上訴 人 朕園生命關懷科技股份有限公司
法定代理人 余釧榮
共 同
訴訟代理人 吳上晃律師
複 代理 人 王星賀
上列當事人間請求解除契約回復原狀事件，上訴人對於中華民國102 年7 月4 日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第640 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國104 年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人同美建設開發股份有限公司負擔五分之三，餘由上訴人蘇懷遠負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第3款定有明文。

查：㈠上訴人於原審聲明請求：⒈被上訴人朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱朕園公司）應於上訴人同美建設開發股份有限公司（下稱同美公司）將坐落苗栗縣頭份鎮○○段000 ○000 地號土地上之建物，即門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○里0鄰○○○00○0 號建物登記為被上訴人朕園公司所有後，給付上訴人同美公司新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

⒉被上訴人朕園公司應於上訴人同美公司將坐落苗栗縣頭份鎮○○段000 ○000 地號上之建物，即門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○○00○0 號建物登記為被上訴人朕園公司所有後，給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

⒊被上訴人金玉城開發股份有限公司（下稱金玉城公司）應將其登記所有上訴人同美公司之股票1 萬股，移轉回上訴人同美公司（原審卷第4 頁）。

嗣上訴人提起上訴，因前開土地及建物於本院審理中已經法院以執行程序拍賣而由訴外人鄭聚然拍定取得所有權，上訴人遂將其應受判決事項聲明變更為：⒈被上訴人朕園公司應給付上訴人同美公司300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；

⒉被上訴人朕園公司應給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；

⒊被上訴人金玉城公司應將其登記所有上訴人同美公司股東名簿股東權之1 萬股股權，移轉回上訴人同美公司（本院卷二第176 頁）。

核其變更聲明前後之訴訟標的（詳後述）仍屬同一，僅除去原所附上訴人同美公司就對待給付同時履行之條件，應屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。

㈡又上訴人原係本於兩造間合作協議契約解除後回復原狀及不當得利之法律關係，先依民法第259條第6款規定請求被上訴人朕園公司給付上訴人同美公司300 萬元、給付上訴人蘇懷遠200 萬元及計付法定遲延利息，另依同條第1款規定請求被上訴人金玉城公司移轉股權（本院卷二第229 頁、第247 頁反面），其次則主張於兩造間合作協議契約經撤銷後或有無效事由時，依同法第179條規定為如上之請求給付內容（原審卷第133 、135 頁）。

嗣追加其訴訟標的，而主張先本於契約解除後回復原狀之法律關係，追加依民法第259條第1款及第2款規定請求被上訴人朕園公司給付上訴人同美公司300 萬元本息，及追加依上訴人蘇懷遠與被上訴人朕園公司間消費借貸契約關係請求被上訴人朕園公司返還上訴人蘇懷遠借款200 萬元本息，就合作協議契約因標的自始不能而致無效部分，則追加依民法第113條為如上請求，其餘不變（本院卷三第87頁、第118 頁反面、第136 頁）。

雖被上訴人不同意上訴人所為追加，然核其追加前後之原因事實，仍係以兩造間合作協議經解除或撤銷為據，可認為基礎事實同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於追加後仍得予以利用，為使先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，並統一解決紛爭，經核應合於前開民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應許其訴之追加。

二、次按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款、第2項定有明文。

又按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。

當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。

攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」

同法第196條亦定有明文。

可知，對於違反上開適時提出義務之當事人，法院雖得駁回其所為攻擊防禦方法之提出，但仍應具備下述要件：㈠當事人意圖延滯訴訟之主觀意識；

㈡客觀上有因重大過失逾時提出；

㈢且有礙訴訟之終結者。

第㈠、㈡要件，係指當事人就提出逾時具有可歸責性，而第㈢要件，係指逾時提出致訴訟延滯，即逾時提出攻擊防禦方法與有礙訴訟之終結間有因果關係，始足當之，如訴訟延滯與逾時提出攻擊防禦方法無因果關係，自不得歸由當事人負責。

查上訴人於原審審理時，固未主張其於簽訂合作協議契約前，有關寶恩塔塔位數量遭詐欺一事，嗣於本院審理中始行提出並依民法第92條規定撤銷簽約意思表示（本院卷三第12頁反面至第16頁）；

核該攻擊方法之提出，與訴訟之延滯尚無因果關係，依上述說明，如不許其於本院提出，顯有失公平，依同法第447條第1項第6款之規定，應予准許，併予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：㈠訴外人寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）於民國86年間，與訴外人互利營造股份有限公司（下稱互利公司）簽訂工程合約書，約定由互利公司承攬坐落於苗栗縣頭份鎮上興里東興段948-3 、958-17、958-11及958-5 地號土地（重測後為苗栗縣頭份鎮○○段000 ○000 地號，下稱系爭356 、357 地號土地）上寶恩塔（納骨塔，門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○里○○○00○0 號，即苗栗縣頭份鎮○○段00○號建物，下稱系爭35建號建物）興建工程，工程承攬總金額為1 億2,000 餘萬元。

因寶恩公司於工程興建中缺乏資金，遂於91年6 月8 日將其名下不動產資產（含寶恩塔）以1 億5,000萬元轉讓予被上訴人朕園公司，被上訴人朕園公司並承受寶恩公司前已出售之1 萬5,000 個納骨塔位、對土地銀行之貸款及對互利公司之工程款債務。

然被上訴人朕園公司亦因資金不足，復於91年11月間向上訴人蘇懷遠借貸周轉，並簽發本票二紙，約定於92年6 月30日清償本息9,468 萬2,800 元；

惟被上訴人朕園公司屆期未能清償，上訴人蘇懷遠於96年間聲請強制執行無效果，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）核發債權憑證。

因被上訴人朕園公司無力清償對互利公司及上訴人蘇懷遠之債權，致互利公司以法定抵押權聲請拍賣寶恩塔，故寶恩公司之原股東遂邀集其他股東出資，成立被上訴人金玉城公司，欲解決被上訴人朕園公司之債務並完成寶恩塔之工程以接續經營。

但被上訴人金玉城公司籌資仍有困難，故兩造四方遂於98年7 月22日簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議），由上訴人蘇懷遠以其對被上訴人朕園公司之上開借款債權為出資方式，並由上訴人同美公司向互利公司購買前開工程款債權，被上訴人則以讓出寶恩塔及坐落土地，暨被上訴人金玉城公司對被上訴人朕園公司之債權為出資方式，共同出資經營寶恩塔，上訴人同美公司則負責經營。

㈡上訴人同美公司簽訂系爭合作協議後，已依約以6,400 萬元向互利公司買受該公司對被上訴人朕園公司之工程款債權，使寶恩塔興建工程之進行不再受互利公司行使法定抵押權影響，並就寶恩塔之後續工程施作投入2,061 萬4,993 元工程費用，且將上訴人同美公司350 萬股增資股份登記於被上訴人金玉城公司名下。

惟被上訴人金玉城公司迄未依系爭合作協議第三條第２、３項約定，將苗栗縣頭份鎮○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭296 、355 地號土地）所有權移轉登記予上訴人同美公司，亦未履行現金出資1,200 萬元及增資4,000 萬元義務，屢經催討，均未置理，已構成給付遲延，上訴人自得依民法第254條解除系爭合作協議；

爰以102年7 月16日上訴理由狀繕本之送達催告被上訴人金玉城公司於一個月內履行其出資及增資義務，因被上訴人金玉城公司仍未履行，爰以起訴狀繕本送達及於本院104年1月9日準備程序期日以言詞為解除契約之意思表示。

又系爭296、355地號土地地目為水利地，不得移轉於法人所有，屬給付標的自始不能，系爭合作協議亦應屬無效，被上訴人並應依民法第113條規定負回復原狀責任。

再者，依殯葬管理條例第6條規定，上訴人同美公司應就寶恩塔取得啟用執照，始得對外經營，以達系爭合作協議締約目的，然寶恩塔興建營運計畫申請人竟為寶恩公司股東、被上訴人公司董事即訴外人鍾徐阿妹，而非被上訴人，上訴人係於寶恩塔接近完工欲依上開規定申請啟用時，始知此事，被上訴人實負有配合取得鍾徐阿妹同意，以供上訴人同美公司申請寶恩塔啟用執照之契約上附隨義務，經催告仍未履行，上訴人自得依民法第227條規定，依關於給付遲延之規定，以起訴狀繕本送達解除系爭合作協議（上訴人於原審係主張此部分有民法第246條無效或第226條債務不履行情形，於本院變更主張有民法第227條情事，見原審卷第9、135頁）。

再者，被上訴人除隱匿上開未告知寶恩塔興建營運計畫申請人為鍾徐阿妹而非被上訴人一事外；

另寶恩塔申請時核准之塔位僅為3萬個，然被上訴人於簽訂系爭合作協議時提出開發建議書等資料，卻記載寶恩塔可規劃20餘萬個塔位，被上訴人顯係施以詐術，隱瞞寶恩塔塔位之真實數量及計畫申請人事實，誘騙上訴人投入資金，上訴人因受被上訴人詐欺而簽訂系爭合作協議，爰以原審101年9月10日準備㈠狀及本院104年5月19日調查證據聲請㈡狀繕本送達，依民法第92條撤銷受詐欺而為簽訂系爭合作協議之意思表示。

系爭合作協議既經解除，則被上訴人朕園公司應就上訴人同美公司買受互利公司法定抵押權及債權之6,000萬元，及興建寶恩塔所支出之工程款2,061萬4,993元，及對上訴人蘇懷遠所負借款9,468萬2,800元，依民法第259條第1款、第2款及第6款規定負回復原狀責任，借款部分應並依消費借貸契約關係為返還，爰各一部請求300萬元、200萬元；

另被上訴人金玉城公司應依民法第259條第1款規定將所受領之上訴人同美公司股權350萬股中之1萬股權移轉登記與上訴人同美公司；

如系爭合作協議經撤銷或因系爭296、355地號土地標的自始給付不能而無效，則依民法第113條、第179條規定為上開請求（上訴人在原審主張被上訴人金玉城公司未依系爭合作協議第三條第３項約定塗銷其於寶恩塔上所設定之抵押權，及未依系爭合作協議第二條第５項約定，釐清對外銷售之寶恩塔塔位數量等契約解除事由；

系爭合作協議之簽訂違反公司法第185條規定而無效，被上訴人據此與上訴人簽約，致上訴人陷於錯誤，上訴人依民法第92條規定撤銷簽訂系爭合作協議之意思表示等攻擊防禦方法，均不再主張，茲不贅述，見本院卷三第73頁正、反面）。

為此本於系爭合作協議解除後回復原狀、消費借貸契約之法律關係，及系爭合作協議經撤銷或無效後之不當得利法律關係提起本件訴訟，並為一部請求等情。

爰聲明求為判決：⒈被上訴人朕園公司應於上訴人同美公司將系爭356 、357 地號土地上之系爭35建號建物登記為被上訴人朕園公司所有後，給付上訴人同美公司300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

⒉被上訴人朕園公司應於上訴人同美公司將系爭356 、357 地號土地上之系爭35建號建物登記為被上訴人朕園公司所有後，給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

⒊被上訴人金玉城公司應將其登記所有上訴人同美公司之股票1 萬股，移轉回上訴人同美公司。

⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人朕園公司、金玉城公司已各於99年9 月13日、100 年5 月6 日將系爭35建號建物及356 、357地號土地所有權移轉登記予上訴人同美公司，被上訴人金玉城公司並於98年7 月21日給付現金出資1,200 萬元，而已履行系爭合作協議第二條第２項及第３項、第三條第２項約定義務；

又被上訴人金玉城公司前將系爭296 、355 地號土地所有權狀交予代書即訴外人林吳煥坤辦理過戶手續，僅因該兩筆土地屬前往寶恩塔之道路，上訴人同美公司考量過戶後二年內受有不能申請為農路之限制，將致寶恩塔無道路通行，而拒絕辦理移轉登記，此屬可歸責於上訴人同美公司之事由所致。

又取得啟用執照及提出寶恩塔興建營運計畫申請人相關文件，非被上訴人之給付或附隨義務；

況系爭合作協議契約條款為上訴人所草擬，依第五條第４項約定「第二條５之1 萬2 千個塔位，於丙方（即上訴人同美公司）取得寶恩塔之啟用執照後，由丙方同美公司負責提供」，足見上訴人同美公司於簽約時即已知寶恩塔完工後應取得啟用執照始得經營，卻未為保留仍簽訂系爭合作協議，其自應自行處理啟用執照一事，另上訴人同美公司一開始並未要求被上訴人配合辦理，而係逕自向鍾徐阿妹取得100 年10月16日同意書後，向苗栗縣政府申請辦理啟用程序，嗣因上訴人同美公司未繼續與鍾徐阿妹洽談後續同意書公證等事項，以致延宕，實則上訴人同美公司仍未進行報驗啟用及相關程序，是被上訴人並無不完全給付情事。

而上訴人蘇懷遠迄未依系爭合作協議第三條第１、２項約定出資1 億5 千萬元，亦未將上訴人同美公司資本額增資至4 億元，另未依系爭合作協議第三條第３項之約定，按上訴人蘇懷遠66﹪、被上訴人金玉城公司34﹪比例，就4,000 萬元部分再增資2,640 萬元予上訴人同美公司，被上訴人金玉城公司自得行使同時履行抗辯權，在上訴人蘇懷遠履行上開義務前，拒絕再增資按34% 比例計算之1,360 萬元，自無給付遲延情事，上訴人解除契約均不生效力。

而上訴人同美公司依系爭合作協議第二條第４項之約定，應由其董事會決定寶恩塔上土地銀行貸款債務處理方式，惟其並未依約繳納土地銀行之貸款本息，仍由被上訴人金玉城公司繼續繳納至100 年4 月6 日，上訴人同美公司始自100 年5 月9 日起付息，迄於101 年3 月間又以鍾徐阿妹不配合辦理變更興建營運計畫負責人變更為由而未繳納貸款，經被上訴人多次催告，仍未置理，致寶恩塔系爭35號建物及坐落之系爭296 、355 、356 及357 地號土地於102 年11月12日經苗栗地院拍定，被上訴人爰以103 年3 月10日民事答辯狀㈤暨反訴狀繕本之送達，依民法第254條規定為解除系爭合作協議之意思表示。

此外，被上訴人自始對寶恩塔興建營運計畫申請人為鍾徐阿妹並無所悉，亦不瞭解殯葬設施經營程序，是系爭合作協議並未將啟用執照申請作為契約內容，被上訴人無故意隱匿寶恩塔申請人之情；

又被上訴人並無於簽訂系爭合作協議時，不實告知上訴人寶恩塔可規劃20餘萬個塔位之詐欺行為；

況上訴人縱有受詐欺，惟自其100 年10月間向苗栗縣政府申請啟用執照時，即已知悉寶恩塔塔位為3 萬至3 萬5 千個，迄其行使撤銷權時，已逾一年除斥期間。

至上訴人同美公司請求返還其買受互利公司法定抵押權之價金6,000 萬元部分，此金錢並非給付被上訴人，且上訴人同美公司亦經苗栗地院分配4,259 萬9,522 元；

另上訴人同美公司並無繼續興建寶恩塔之事實，否認其有支付工程款2,061 萬4,993 元，況此係施工於其所有之寶恩塔工程，並非給付予被上訴人朕園公司，被上訴人朕園公司不負返還義務；

而上訴人蘇懷遠對被上訴人朕園公司之借款債權9,468萬2,800 元已取得確定支付命令，且其亦經苗栗地院分配本息2 億1,900 萬4,150 元，上訴人蘇懷遠重行起訴請求，違反一事不再理規定，是上訴人請求解除契約後回復原狀及返還不當得利均無理由。

倘系爭合作協議經解除，因系爭296、355 、356 及357 地號土地及系爭35建號建物業遭拍賣，上訴人同美公司已無法返還於被上訴人，自應依民法第259條第6款之規定，按苗栗地院強制執行程序中囑託鑑定所得價格，扣除抵押債權後之餘額計算，償還價額1 億6,370 萬7,000 元，爰以此債權與上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人朕園公司應給付上訴人同美公司300 萬元、給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；

㈢被上訴人金玉城公司應將其登記所有同美公司股東名簿股東權之1 萬股股權，移轉回同美公司。

被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實（詳見本院104 年3 月17日及104 年5 月19日準備程序筆錄，本院卷二第293 頁反面至第295 頁、卷三第12頁反面）：㈠兩造於98年7 月22日簽訂系爭合作協議，約定合作經營坐落於系爭356 、357 地號土地上之寶恩塔（即系爭35建號建物），以上訴人蘇懷遠、被上訴人金玉城公司共同增資上訴人同美公司之方式合作。

㈡上訴人同美公司已於98年7 月22日與寶恩塔承攬人互利公司簽訂債權讓與協議書，約定由上訴人同美公司以6,400 萬元受讓系爭356 、357 地號土地及35建號建物上之法定抵押權及其所擔保之債權；

上訴人同美公司已給付6,400 萬元。

㈢被上訴人朕園公司已於99年9 月13日將系爭35建號建物所有權移轉登記與上訴人同美公司，另被上訴人金玉城公司（原筆錄漏載「被上訴人金玉城公司」，見本院卷二第225 頁）則於100 年5 月6 日將系爭356 、357 地號土地所有權移轉登記與上訴人同美公司。

㈣被上訴人朕園公司就其與訴外人羅德寬間之訴訟，於99年9月3 日簽訂和解書，成立和解。

㈤被上訴人金玉城公司於98年7 月21日匯款1,200 萬元與上訴人同美公司。

㈥被上訴人金玉城公司曾提供系爭296 、355 地號二筆土地過戶資料予代書林吳煥坤，以辦理所有權移轉登記予上訴人同美公司；

但該二筆土地屬耕地，如欲移轉予私法人，應合於農業發展條例第33條規定，上訴人同美公司因不合於該條規定，是迄仍未辦妥所有權移轉登記予上訴人同美公司。

㈦系爭296 、355 地號土地於97年4 月25日以買賣為登記原因，自何恭進名下移轉予訴外人余信蓉即余釧榮之女。

㈧上訴人同美公司有發行實體股票，為無記名股票，被上訴人金玉城公司經於100 年8 月22日上訴人同美公司股東名簿記載其持有上訴人同美公司股數350 萬股；

但被上訴人金玉城公司並未取得股票之交付。

㈨上訴人同美公司於100 年8 月29日轉帳3,500 萬元予被上訴人朕園公司，被上訴人朕園公司於同日將之轉帳存入被上訴人金玉城公司帳戶內，同日被上訴人金玉城公司再將之轉帳存入上訴人同美公司帳戶。

㈩被上訴人朕園公司於100 年9 月1 日開立3,500 萬元品名為「土地款」之統一發票與上訴人同美公司。

被上訴人朕園公司於100 年9 月1 日開立6,000 萬元品名為「代收款項（工程款）」之統一發票與上訴人同美公司。

上訴人同美公司於100 年10月17日發函向苗栗縣政府說明已取得鍾徐阿妹同意，由上訴人同美公司完成寶恩塔後續啟用相關軟硬體建設。

被上訴人金玉城公司前以系爭296 、355 、356 、357 地號土地及35建號建物設定抵押權與土地銀行，用以擔保貸款3,800 萬元本息、違約金，依系爭協議書第二條第４項約定，該債權應由上訴人同美公司處理；

被上訴人金玉城公司繳納該筆貸款至100 年5 月份，嗣由上訴人同美公司自100 年5 月9 日起繳納至101 年3 月份。

被上訴人金玉城公司、朕園公司於101 年11月9 日、同年月28日、102 年3 月1 日、102 年6 月21日、102 年7 月24日委請律師發函催告上訴人同美公司處理系爭土地建物遭土地銀行拍賣一事。

上訴人同美公司未按期清償土地銀行貸款本息，致債權人土地銀行聲請拍賣系爭系爭296 、355 、356 、357 地號土地及系爭35建號建物，經於102 年11月12日拍定，由鄭聚然取得所有權。

上訴人同美公司尚未提供1 萬2 千個塔位與被上訴人金玉城公司，系爭寶恩塔即被拍定。

上訴人蘇懷遠應依系爭合作協議書第三條第３項約定，出資66% 即2,640 萬元，被上訴人金玉城公司則應出資34% 即1,360 萬元，其二人迄今均未依前開約定出資。

上訴人蘇懷遠尚未依系爭合作協議書第三條第１項約定履行出資現金1 億5,000 萬元之義務。

五、上訴人主張被上訴人金玉城公司經定期催告後，仍未依系爭合作協議第三條第２項及第三條第３項之約定履行出資現金1,200 萬元、增資4,000 萬元及將系爭296 、355 地號土地所有權移轉登記與上訴人同美公司之義務，構成給付遲延；

且系爭296 、355 地號土地因地目屬於水利地，不能移轉予法人，系爭合作協議之契約標的自始不能而無效；

另被上訴人未能取得寶恩塔申請人鍾徐阿妹之簽名，以供上訴人申請啟用執照，而未履行系爭合作協議所負附隨義務，為不完全給付，上訴人得依給付遲延及不完全給付之規定，解除系爭合作協議；

又其另受被上訴人詐欺而為簽訂系爭合作協議契約之意思表示，併得依民法第92條規定撤銷受詐欺而為系爭合作協議意思表示；

被上訴人朕園公司應依系爭合作協議解除後回復原狀、消費借貸契約及不當得利之法律關係，給付上訴人同美公司、蘇懷遠各300 萬元、200 萬元本息，及被上訴人金玉城公司應返還登記之1 萬股股權予上訴人同美公司等情。

惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

茲就兩造爭執之重點（本院卷三第73頁），分述如下：㈠上訴人主張被上訴人構成給付遲延，其得依民法第254條規定解除系爭合作協議，是否有據？⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。

是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決參照）。

經查，兩造於系爭合作協議第一條約定：「甲（即上訴人蘇懷遠）、乙（即被上訴人金玉城公司）、丙（即上訴人同美公司）同意就合作經營寶恩塔……以甲、乙共同增資丙方之方式合作。」

、第三條「出資方式及資金融通」約定：「甲、乙方同意增資同美公司之出資以下列方式為之：⒈甲方之出資以對寶恩塔（不含土地）所設定之抵押權及其所擔保之債權，及對丁方朕園生命關懷科技股份有限公司所存在之一般債權、及一億五千萬元現金增資丙方同美公司。

⒉乙方之出資以讓出其本身對丁方朕園生命關懷科技股份有限公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，尚需取得並讓出寶恩開發股份有限公司對朕園生命關懷科技股份有限公司之所有債權；

並提供頭份鎮上興段地號296 、355 兩筆土地作為出資；

甲、乙方增資丙方同美公司之資本額共四億元。

⒊甲、乙方同意於本約生效後，再增資四千萬元，並以第四條之持股比例分別增資。」

、第四條持股比例約定：「甲、乙方同意日後增資丙方之股份登記依下列比例登記：甲方或其指定人（不限一人）66﹪。

乙方登記34﹪」，及第五條「董事會之組成」約定：「⒈甲、乙方同意日後增資丙方同美公司，以3 席董事，1 席監察人之席次組成董監事會。

⒉甲、乙方並同意同美公司經營寶恩塔之相關事宜，其日後之銷售策略、經營方針、管理模式，於寶恩塔過戶登記於丙方名下後另行議定。

……⒋於寶恩塔過戶登記於丙方名下後，寶恩塔之經營銷售由丙方同美公司負責。

……」（原審卷第43至45頁）。

次查，兩造於系爭合作協議第二條第２項及第３項亦約定，就寶恩塔即系爭35建號建物，及其坐落基地系爭356 、357 地號土地，應均由上訴人同美公司取得所有權（至系爭296 、355 地號土地則詳後述）。

是觀之上述系爭合作協議約定內容，主要在於由上訴人蘇懷遠與被上訴人金玉城公司出資挹注資金予上訴人同美公司，於上訴人同美公司取得寶恩塔土地建物所有權後，對外即以上訴人同美公司之名義經營寶恩塔、銷售塔位等，同時就上訴人蘇懷遠與被上訴人金玉城公司各別持有上訴人同美公司股份比例及董監事席次予以明確約定，未來經營寶恩塔事業之方式係以上訴人同美公司之股份有限公司架構為之。

亦即，兩造係以投注資金之方式，俾持有上訴人同美公司股份成為股東，以公司模式經營寶恩塔，且詳閱系爭合作協議全文，俱無合意各當事人出資及寶恩塔屬兩造四方當事人公同共有之條款（民法第668條參照），而既以股份有限公司架構經營寶恩塔事業，則未來損益分配亦當係循公司法規定而予處理，兩造顯無就寶恩塔債務同負連帶責任之意（民法第677條、第681條併參照）。

準此，系爭合作協議應屬首揭說明之共同出資無名契約性質，尚非合夥契約，對此兩造亦不爭執（本院卷一第255 頁反面），自無適用民法合夥相關規定，亦不受公司法第13條第1項限制，首堪認定。

⒉有關被上訴人金玉城公司已否依系爭合作協議第三條第２項約定履行出資現金1,200 萬元義務部分：⑴查系爭合作協議第三條第２項約定：「乙方（即被上訴人金玉城公司）之出資以讓出其本身對丁方朕園生命關懷科技股份有限公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，……」（原審卷第44頁），是被上訴人金玉城公司依約負有出資1,200萬元之義務。

次查，被上訴人金玉城公司已於98年7 月21日匯款1,200 萬元予上訴人同美公司，有其提出之匯款申請書代收入傳票為證（原審卷第258 頁），上訴人同美公司對於有受領該筆匯款亦不爭執（見四之㈤所載）。

⑵上訴人雖主張：該出資款1,200 萬元係由上訴人同美公司借予被上訴人朕園公司後，再由被上訴人朕園公司匯入被上訴人金玉城公司帳戶而為支付，被上訴人金玉城公司確實仍未出資云云，且提出匯款回單、存款憑條以佐（本院卷一第30至31頁）；

然此為被上訴人所否認。

經查，觀諸上訴人所提匯款回單及存款憑條所載交易日期，均係在100 年8 月29日，已在被上訴人98年7 月21日匯款之後二年餘，自難遽認被上訴人金玉城公司所匯1,200 萬元係向上訴人借貸者。

況上訴人嗣已更正其上開主張，而自認被上訴人金玉城公司已依系爭合作協議第三條第２項約定出資1,200 萬元等語明確（本院卷一第85、255 頁）。

是上訴人前開所陳，顯不足採。

⑶至上訴人又主張：依系爭合作協議第三條第２項及第二條第１項約定，被上訴人金玉城公司出資1,200 萬元後，應由上訴人同美公司於不超過7,200 萬元範圍購買互利公司法定抵押權，後上訴人同美公司與互利公司約定以6,400 萬元對價讓與法定抵押權，而被上訴人金玉城公司所出資之1,200 萬元中之400 萬元確已用以購買互利公司對寶恩塔之法定抵押權，但其餘800 萬元則由上訴人同美公司以支票交余釧榮簽收而返還，被上訴人金玉城公司實際上並未出資達1,200 萬元云云（本院卷二第181 至182 頁），雖有兩造所提支票及上訴人所提存摺節本為佐（本院卷一第271 、284 頁及卷二第136 頁）。

查上訴人提出之上開發票日為98年7 月22日、票面金額800 萬元、發票人為華泰商業銀行中和分行、受款人為余釧榮之支票，固然係由上訴人同美公司向華泰商業銀行轉帳簽發，再經訴外人王思云於98年7 月23日提示後如數兌現，有華泰商業銀行103 年6 月18日（103 ）華泰總中和字第06181 號函可稽（本院卷二第124 至125 頁），為兩造所不爭執（本院卷二第292 頁）。

惟查，上訴人同美公司於98年7 月22日有與互利公司簽訂債權讓與協議書，約定以價金6,400 萬元受讓互利公司就寶恩塔工程原對被上訴人朕園公司及其前手寶恩公司之工程款債權及法定抵押權，有債權讓與協議書足稽（原審卷第48至52頁），並為兩造所不爭執（本院卷一第254 頁反面）。

再依證人林開慶即互利公司負責人到場證稱：「（問：提示本院卷二第136 頁被上證34，此張支票你是否看過？該支票上是否為你的簽名蓋章？）支票下方的『茲收到余釧榮先生轉讓銀行支票（BA0000000 ）乙張』是我寫的，簽名跟印文也是我的，簽收支票的日期就是上面寫的98年7 月22日。

會簽收這張支票是因為同美公司來跟互利營造公司買不良債權，就是寶恩塔工程款債權，同美公司是用7,200 萬元買的，由互利營造公司做債權轉讓給同美公司，當初是因為互利營造公司的會計師、律師建議，所以把7,200 萬元拆成6,400 萬元、800 萬元兩筆支付，6,400 萬元部分，是簽約當天直接入互利營造公司的帳戶，入帳之後，當天直接簽不良債權的買賣契約，另外的800 萬元，就是拿這張支票。

……這張票後來是王思云兌現的。」

等語（本院卷二第292 頁反面至第293 頁），並對照兩造於98年7 月22日同日所簽署之系爭合作協議第二條第１項約定：「丙方（即上訴人同美公司）同意允諾提供新臺幣（以下同）不超過七千兩百萬元，完成洽商購買寶恩塔上互利營造公司之法定抵押權及其所擔保之債權。」

（原審卷第43頁），足見，被上訴人金玉城公司於系爭合作協議及上訴人同美公司與互利公司間債權讓與協議書簽訂前，即先於98年7 月21日匯款1,200 萬元予上訴人同美公司，翌日則由上訴人同美公司持之用以支付前開800 萬元支票票款，而受讓互利公司對被上訴人朕園公司之工程款債權及法定抵押權。

則被上訴人抗辯：上訴人同美公司係以7,200 萬元對價受讓互利公司法定抵押權及債權，因互利公司之要求，遂以6,400 萬元匯款及以800 萬元支票分二筆方式給付，該800 萬元並非被上訴人金玉城公司法定代理人余釧榮所簽收等語，應屬可信。

是被上訴人金玉城公司業已履行系爭合作協議約定之出資1,200 萬元義務，足堪認定。

⒊有關被上訴人金玉城公司有無依系爭合作協議第三條第３項約定履行增資4,000 萬元義務部分：⑴查依前述系爭合作協議第三條第３項及第四條約定，兩造同意於協議生效後，由上訴人蘇懷遠及被上訴人金玉城公司再增資4,000 萬元至上訴人同美公司，按其二人約定持股比例各66﹪、34﹪計算後，應各出資2,640 萬元、1,360 萬元，雙方迄未如數增資乙節，為兩造所不爭執（本院卷一第255頁）。

⑵按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；

但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。

雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。

雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。

是他方如提出同時履行之抗辯，則就自己所負債務即不負給付遲延責任（最高法院96年度台上字第322 號、83年度台上字第1437號判決參照）。

查系爭合作協議第三條第３項就上訴人蘇懷遠、被上訴人金玉城公司所負增資4,000 萬元義務，並未約定履行期限；

上訴人係於提起上訴後，始於102 年7 月16日上訴理由狀催告被上訴人金玉城公司於一個月內履行系爭合作協議第三條第３項增資4,000 萬元義務（本院卷一第26頁）；

惟被上訴人隨即於102 年8 月14日答辯狀表示：於上訴人蘇懷遠依系爭合作協議第三條第１項出資1 億5,000 萬元及依同條第３項增資2,640 萬元前，被上訴人金玉城公司拒絕為1,360 萬元增資義務之履行，而提出同時履行之抗辯（本院卷一第44頁）。

是依前開說明，上訴人蘇懷遠、被上訴人金玉城公司固均未如數出資各2,640 萬元、1,360 萬元，然於被上訴人金玉城公司為上開同時履行之抗辯後，就其對上訴人同美公司所負1,360 萬元出資義務則已不負給付遲延責任。

則上訴人主張被上訴人金玉城公司未依系爭合作協議第三條第３項約定共同履行增資4,000 萬元義務，構成給付遲延云云，亦無足取。

⒋有關被上訴人金玉城公司是否有依系爭合作協議第三條第２項約定將系爭296 、355 地號土地所有權移轉登記與上訴人同美公司部分：⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。

又「耕地出賣與無自耕能力之人，其買賣契約因客觀上之給付不能，自屬無效；

但如同時約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，仍應認其契約為有效」（最高法院78年度台上字第1976號判決參照）。

查依系爭合作協議第三條第２項約定：「乙方（即被上訴人金玉城公司）之出資以讓出其本身對丁方朕園生命關懷科技股份有限公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，尚需取得並讓出寶恩開發股份有限公司對朕園生命關懷科技股份有限公司之所有債權；

『並提供頭份鎮上興段地號296 、355 兩筆土地作為出資』……」（原審卷第44頁），被上訴人金玉城公司確須提供系爭296 、355 地號土地以為出資之履行。

惟查，系爭296 、355 地號土地地目為林、使用地類別為農牧用地（原審卷第53頁），為農業發展條例所屬耕地，依該條例第33條規定：「私法人不得承受耕地。

但符合第三十四條規定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。」

如移轉於私法人，需符合該規定，始得辦理，上情經苗栗縣頭份地政事務所於103 年4 月8 日以頭地一字第0000000000號函覆本院綦詳（本院卷二第60頁）。

是以，系爭296 、355 地號土地僅能移轉與自然人，或符合農業發展條例第33條但書規定之私法人或團體。

兩造於系爭合作協議第三條第２項並未約定被上訴人金玉城公司應直接將系爭296 、355 地號土地移轉所有權予上訴人同美公司，此對照第二條第２項及第３項約定條款：「乙方就寶恩塔及其所坐落之土地（苗栗縣頭份鎮○○段000 ○000 地號……），乙方需負責協助丙方（即上訴人同美公司）取得所有權。」

、「寶恩塔（即……納骨塔建物—建號35號即重測前1850）之建物所有權，由丁方（即被上訴人朕園公司）過戶於丙方。」

之文字以觀（原審卷第43、44頁），堪認被上訴人抗辯：兩造締約時已慮及系爭296、355 號土地並不得直接移轉所有權登記至上訴人同美公司名下此一法令上限制等語，為可信取。

是系爭296 、355 地號土地自應由上訴人同美公司指定所欲受讓過戶之人，被上訴人金玉城公司始得履行其移轉土地之出資義務，此屬被上訴人金玉城公司之給付兼需債權人即上訴人之行為始能完成情事，非屬民法第246條第1項前段以不能之給付為契約之標的情形，洵堪認定。

上訴人主張：系爭合作協議因標的自始給付不能而無效，被上訴人應依民法第113條、第179條規定負回復原狀責任云云，應屬無據。

⑵次按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；

但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，為民法第235條所明定。

且按在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，同法第237條亦有明文。

惟若債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任（最高法院96年度台上字第2469號、86年度台上字第580 號判決參照）。

經查：①依證人即辦理系爭35號建物及356 、357 地號土地所有權移轉登記手續之代書林吳煥坤證稱：其於99年受當時上訴人同美公司負責人即訴外人王文杰委託辦理過戶手續，其已將系爭35建號建物及356 、357 地號土地辦妥所有權移轉登記予上訴人同美公司，當時系爭296 、355 地號土地係登記在余釧榮女兒余信蓉名下，余信蓉已將其身分證影本、系爭296、355 地號土地所有權狀及印鑑證明交付予伊，由伊辦理過戶手續，惟系爭296 、355 地號土地為農地，伊詢問王文杰後，王文杰要伊不要過戶，伊即暫停所有權移轉登記手續，余信蓉則於101 年2 月15日領回上開土地所有權狀、印鑑證明及身分證影本等語（原審卷第175 頁反面至第176 頁），並有被上訴人所提余信蓉委辦買賣登記已繳付證件明細表足證（原審卷第182 頁），可見被上訴人金玉城公司已為履行系爭296 、355 地號土地所有權移轉登記義務，而提出給付。

②上訴人對於被上訴人金玉城公司確已有為上開辦理移轉系爭296 、355 地號土地所有權登記之手續並不爭執，雖其再主張：係因被上訴人尚有契約義務未履行，始拒絕辦理過戶；

嗣又改稱：係因該二筆土地屬水利地，無法移轉於法人所有；

然又稱：系爭296 、355 地號土地本應登記予上訴人同美公司，因無法登記而借名余信蓉名義登記云云（本院卷一第197 頁反面、卷二第15頁及第186 至187 頁），說明反覆不一，已難憑信。

且如前述，系爭296 、355 地號土地因有農業發展條例第33條規定限制而不能直接登記為上訴人同美公司所有，應由上訴人指定登記名義之人始得辦理，既被上訴人金玉城公司已備妥系爭296 、355 地號土地所有權移轉登記所需文件予上訴人同美公司，而已提出給付，惟上訴人同美公司拒絕受領且迄未指定得登記之第三人，自已構成受領遲延，被上訴人金玉城公司自不負遲延之責。

據此，上訴人主張被上訴人金玉城公司遲延履行系爭合作協議第三條第２項約定系爭296 、355 地號土地所有權移轉登記義務云云，自不足採。

⒌綜上，被上訴人並無給付遲延情事，上訴人依民法第254條規定解除系爭合作協議，不生解除效力，堪予認定。

㈡上訴人主張其得依民法第227條不完全給付之規定，依關於給付遲延規定解除系爭合作協議，是否有據？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。

契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。

倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決參照）。

⒉上訴人雖主張：其於簽訂系爭合作協議前，並不知寶恩塔興建營運計畫申請人為何人，且寶恩塔建造執照起造人與興建營運計畫申請人非同一人，為被上訴人於締約時應告知之事項，並為被上訴人之附隨義務，鍾徐阿妹既拒絕配合啟用程序申請，被上訴人依約負有提供寶恩塔建物、土地義務，自亦有配合其他經營寶恩塔所需相關事項之附隨義務，而應取得寶恩塔申請人簽名俾申請啟用，惟鍾徐阿妹竟以須增加其在上訴人同美公司股份始願配合申請為由，拒絕配合辦理云云，固提出鍾徐阿妹101 年4 月20日律師函以佐（原審卷第139 至142 頁）。

惟查：⑴依殯葬管理條例第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；

其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。

二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。

三、配置圖說。

四、興建營運計畫。

五、管理方式及收費標準。

六、申請人之相關證明文件。

七、土地權利證明或土地使用同意書。」

、第3項規定：「殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；

其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，應報請中央主管機關備查。」

及第20條第1項規定：「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。

其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機關備查。」

足見殯葬設施完工後，應經主管機關檢查符合規定，報經啟用，始得為後續營業行為。

是兩造所述「啟用執照」實為上開殯葬管理條例所稱啟用程序，應先辨明。

⑵查寶恩塔係由鍾徐阿妹於79年4 月16日申請設置「私立慕恩塔」，經臺灣省政府社會處於80年7 月25日以社三字第22783 號函同意設置在案，後鍾徐阿妹與當地人士設立寶恩公司，於83年11月9 日取得苗栗縣政府核發之栗建管頭字第217號建造執照後，開始著手興建，嗣於91年間轉由被上訴人朕園公司興建，於93年1 月16日取得苗栗縣政府核發之栗建頭使字第006 號使用執照，但尚未完成後續申請啟用之各項建設，始於98年由兩造簽訂系爭合作協議，挹注資金合意以上訴人同美公司進行後續興建及經營事務，有上訴人同美公司100 年10月17日同美（苗政）字第0000000 號函及所附私立慕恩塔設置申請書、苗栗縣政府函、什項使用執照、建造執照、使用執照、土地及建物所有權狀、鍾徐阿妹同意書可稽（本院卷一第355 至360 頁）。

次查，兩造於簽訂系爭合作協議前之洽商、股權分配等會議討論過程，鍾徐阿妹皆有參與，此節為兩造所不爭執之事實（本院卷一第269 頁、卷二第158 頁反面）。

且兩造並於系爭合作協議第五條第２項約定：「甲（即上訴人蘇懷遠）、乙（即被上訴人金玉城公司）並同意同美公司經營寶恩塔之相關事宜，其日後之銷售策略、經營方針、管理模式，於寶恩塔過戶登記於丙方（即上訴人同美公司）名下後另行議定。」

及第４項約定：「於寶恩塔過戶於丙方名下後，寶恩塔之經營銷售由同美公司負責。

第二條５之1 萬2 千個塔位，於丙方取得寶恩塔之啟用執照後，由丙方同美公司負責提供。」

（原審卷第45頁），益徵，兩造於締結系爭合作協議時，已明瞭寶恩塔經營銷售前應先辦理啟用程序，且於寶恩塔土地及建物移轉登記於上訴人同美公司名下後，相關寶恩塔後續經營管理事務之方式，兩造應另行議定。

⑶上訴人主張：余釧榮在上訴人同美公司101 年2 月7 日董事會，對於與會董事要求余釧榮洽商鍾徐阿妹解決啟用申請問題時，並未否認此為其契約義務，僅表示難與鍾徐阿妹溝通，顯見啟用執照取得確為被上訴人之附隨義務云云，而提出101 年2 月7 日同美公司臨時董監事會議紀錄為證（本院卷一第91至92頁）。

惟該次臨時董監事會議，係屬上訴人同美公司召開之董監事會議，余釧榮係以同美公司董事身分出席及表示意見，難認係以被上訴人公司代表人之身分而出席該次會議及表示意見。

且觀諸該臨時董監事會議紀錄之會議內容⑵「專業開發許可證變更進度」記載：「王董事（即王文杰）：……另外啟用證明的申請還需要原本興辦事業計畫的原申請人，就行政權利讓渡的部分作具法律效益的法院公證程序，目前原申請人鍾徐阿妹女士因為與余董事（即余釧榮）無法取得共識，目前配合公證的意願並不高。」

及「蘇董事長（即上訴人蘇懷遠）：鍾徐阿妹女士是納骨塔建物的原始申請人對於納骨塔的建設奉獻了許多心力，請余董事要努力的取得與鍾太太的共識，才能有利後續的請領啟照工作。

」暨「余董事（即余釧榮）：鍾太太是寶恩公司的原始股東成員，因為寶恩公司目前為歇業狀態，有很多之前塔位銷售的相關資料已經遺失，我本人與鍾太太也無法有效溝通……」等情（本院卷一第91頁反面），最後上訴人蘇懷遠並以同美公司董事長身分作成：「委請王董事出面先與鍾太太溝通，了解鍾太太的想法，再傳達給余董事思考協調的方式，盡快排除障礙」之結論，足見，各該出席董事，包括上訴人蘇懷遠及余釧榮，皆係以上訴人同美公司董事之地位就公司對寶恩塔經營事務進度而為討論，上訴人蘇懷遠並未執系爭合作協議之約定，請求余釧榮應為被上訴人履行取得啟用執照之附隨義務，是僅以該董監事會議討論過程，尚難遽認被上訴人同意協調鍾徐阿妹配合申辦啟用程序為其依系爭合作協議所負之附隨義務情事。

此與系爭合作協議第五條第４項僅約定啟用執照為上訴人同美公司完成寶恩塔興建，為對外經營銷售時應先完成之程序，並未約定被上訴人就此負有任何義務，亦相符合（原審卷第45頁）。

至於證人江高照即上訴人同美公司監察人雖證稱：「（問：沒有拿到啟用執照部分，有無在董事會討論過？）有討論過，就開發協議，我們認為是對方要提供，因為對方有拿到同美公司的股份。」

「（問：有無討論到誰要去取得？）我們認為對方要提供，對方也認為是他們要提供。」

及「（問：對方要提供是指誰？）余董，余釧榮，他說他會去處理。」

云云（本院卷二第3 頁正、反面）；

然查，證人江高照已表示其並未參與兩造簽訂系爭合作協議之過程，且所為上開「我們認為對方要提供」之證詞內容，亦屬其個人主觀上意見，自尚難以此遽認配合辦理啟用申請為被上訴人之義務。

⑷又查，寶恩塔雖經鍾徐阿妹向臺灣省政府社會處申請獲同意設置，惟迄今尚未依原興辦事業計畫內容申請主管機關苗栗縣政府檢查，亦未報檢啟用程序，此情經苗栗縣政府以102年12月25日府民生字第0000000000號函覆本院綦詳（本院卷一第231 至232 頁）。

且現行殯葬設施審查程序，依殯葬管理條例第7條、第31條殯葬設施之變更規定，送主管機關審核，並以變動內容決定其程序審查，為第一程序；

又依同條例第18條規定，將原設置設施備具相關文件報主管機關檢查、公告等程序，仍應先參酌維持睦鄰關係，方得啟用，此為第二程序；

另依同條例第38條規定，有關殯葬設施經營業許可，非必然公司商號即有殯葬設施經營之資格，該公司仍應依相關規定向主管機關申請並取得經營許可證書後，方可經營殯葬設施業務，此為第三程序；

依上開三階段程序，須殯葬設施設置申請查核通過、各項建置（建照、使照、水土保持、用地變更等）、申請報驗啟用、申請經營許可完備等，始得為殯葬設施之合法使用與經營，上情有苗栗縣政府100年12月15日府民生字第0000000000號函可稽（本院卷一第236 頁）。

而被上訴人抗辯：上訴人同美公司並未積極興建寶恩塔，尚未完工，無法依殯葬管理條例第20條第1項規定報請主管機關檢查，進而獲准啟用等語，業據其提出寶恩塔現場照片以佐（外放證物），就此上訴人已自陳：尚有周邊工程未完成等語明確（本院卷二第96頁反面）。

準此，上訴人同美公司既未依殯葬管理條例上開規定完成相關殯葬設施設備，自無可能向苗栗縣政府申請報驗啟用，則其以被上訴人未協力取得鍾徐阿妹配合辦理申請啟用程序為由主張解除契約，亦非有理。

⒊綜上所述，上訴人以被上訴人未協力配合申辦寶恩塔啟用程序為由，主張其得依民法第227條不完全給付之規定，依關於給付遲延規定解除系爭合作協議，自乏所據。

㈢上訴人主張其係受詐欺而為系爭合作協議之意思表示，依民法第92條撤銷受詐欺所為意思表示，有無理由？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段規定甚明。

民法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，此必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。

倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院18年上字第371 號判例意旨及98年度台上字第171 號判決參照）。

⒉上訴人主張：被上訴人未告知寶恩塔申請人為鍾徐阿妹，而非被上訴人朕園公司，致上訴人誤信而受詐欺簽訂系爭合作協議，其得依民法第92條規定撤銷所為簽約之意思表示云云。

查鍾徐阿妹固為被上訴人朕園公司、金玉城公司之董事，有公司登記資料查詢足佐（原審卷第57至60頁），惟上訴人主張於簽訂系爭合作協議前之洽商、股權分配等會議討論過程，鍾徐阿妹皆有參與；

被上訴人並抗辯：被上訴人法定代理人余釧榮係於上訴人蘇懷遠與鍾徐阿妹談好協議書相關條件後，始出面簽約等語（本院卷一第269 頁、卷二第158 頁反面）。

則被上訴人法定代理人余釧榮在與上訴人簽訂系爭合作協議前，是否確有故意隱匿寶恩塔興建營運計畫申請人為鍾徐阿妹之情事，已非無疑。

再參以寶恩塔建造執照係由寶恩公司於83年11月9 日取得，使用執照則係由被上訴人朕園公司於93年1 月16日取得，均與鍾徐阿妹無涉，有建造執照、使用執照足稽（本院卷一第358 頁正、反面），則被上訴人抗辯：其等對於寶恩塔興建營運計畫係以鍾徐阿妹個人名義申請一事並不知情等語，應非虛妄。

而上訴人對於被上訴人於簽訂系爭合作協議前有隱匿鍾徐阿妹為寶恩塔申請人之故意乙節，並未再提出其他相關證據以為證明，則其此部分所為主張，即難信取。

⒊上訴人再主張：被上訴人於簽訂系爭合作協議時，提出資料表示寶恩塔可規劃20餘萬個塔位，然實際上寶恩塔僅申請3萬餘個塔位，上訴人係因誤信而簽約云云，並提出公司簡介、開發建議書為佐（本院卷三第17至43頁）；

被上訴人則否認上開公司簡介、開發建議書為其所交付者。

查上訴人對於上開公司簡介、開發建議書係由被上訴人交付之事實，並未再為舉證，則難認被上訴人於簽訂系爭合作協議時，確有故意告知上訴人寶恩塔得規劃20餘萬個塔位之情事。

次查，寶恩塔於80年7 月25日經臺灣省政府社會處同意設置時，塔位數量固然僅3 萬個，有苗栗縣政府104 年7 月7 日府民生字第0000000000號函可證（本院卷三第60至62頁，見說明四所載）；

惟上訴人前對余釧榮、鍾徐阿妹就啟用程序申請一事提出詐欺刑事告訴，於不服臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第1790號不起訴處分而提出再議時，業已自陳：其等於申請啟用執照時，方得知寶恩塔申請准許之塔位僅約3 萬至3 萬5 千個等語，有臺灣高等法院臺中分院檢察署104 年度上聲議字第489 號處分書可證（本院卷三第5 至9頁，見第8 頁反面記載）；

並在本院自認：其於第一次申請啟用執照時，已經苗栗縣政府承辦人員告知寶恩塔僅有3 萬個塔位等語明確（本院卷三第45頁）。

而上訴人同美公司於100 年10月17日即發函向苗栗縣政府就寶恩塔興辦事業計畫申請人與啟用程序申請等事提出說明（本院卷一第355 頁），足見，上訴人至遲於100 年10月17日已知悉寶恩塔實際上僅申請3 萬餘個塔位之事實，是迄其於本院104 年5 月19日準備程序期日為撤銷之意思表示時止（本院卷三第12頁反面），已逾民法第93條規定自發見詐欺後一年之除斥期間至灼，而不得行使撤銷權。

準此，上訴人以此塔位數量與事實不符為由，主張受詐欺而撤銷系爭合作協議之意思表示，不生撤銷之效力。

⒋綜此，上訴人主張其係受詐欺而為系爭合作協議之意思表示，得依民法第92條撤銷受詐欺所為意思表示，洵屬無據。

從而，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人金玉城公司給付各300 萬元、200 萬元及請求被上訴人朕園公司將其登記所有上訴人同美公司之股票1 萬股，移轉回上訴人同美公司，為無理由，不應准許。

㈣被上訴人以上訴人同美公司未依系爭合作協議第二條第４項之約定，自101 年4 月起未按期繳納土地銀行貸款，其得依民法第254條規定解除系爭合作協議，是否生解除之效力？⒈按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；

解除契約之意思表示，不得撤銷，民法第258條第1項、第3項定有明文。

又解除權為形成權，契約解除權之行使，僅需有解除權之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，即發生效力（見民法第95條規定，另最高法院88年度台上字第2589號判決參照）。

查被上訴人業以103 年3 月10日民事答辯狀㈤暨反訴狀，為依民法第254條規定解除系爭合作協議之意思表示（本院卷一第316 頁、卷二第88頁反面），雖其嗣於103 年4 月24日以書狀撤回反訴（本院卷二第98頁），然不影響其已為解除之意思表示，該意思表示既已到達上訴人，本院自應就其所為解除是否發生效力予以審究。

⒉查被上訴人金玉城公司前以系爭296 、355 、356 、357 地號土地及35建號建物設定抵押權與土地銀行，用以擔保貸款3,800 萬元本息、違約金，且兩造於系爭合作協議第二條第４項約定：「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，由同美公司董事會決定其處理方式。」

（原審卷第44頁），上訴人並自陳：上訴人同美公司董事會已決議就土地銀行貸款，由上訴人同美公司一併擔任連帶保證人而清償等語，有連帶保證書、匯款申請書代收入傳票、放款利息收據可稽（本院卷一第212 至224 頁），而對於上訴人同美公司負有繳納土地銀行貸款義務並不爭執（本院卷二第7 頁），自堪認定。

次查，被上訴人金玉城公司繳納該筆貸款至100 年5 月份，嗣改由上訴人同美公司自100 年5 月9 日起繳納至101 年3 月份，即未再繼續繳納，經被上訴人金玉城公司、朕園公司於101 年11月9 日、同年月28日、102 年3 月1 日、102 年6 月21日、102 年7 月24日委請律師發函催告上訴人同美公司處理系爭土地建物遭土地銀行拍賣一事，上訴人同美公司仍未按期清償土地銀行貸款本息，致債權人土地銀行聲請拍賣系爭系爭296 、355 、356 、357 地號土地及系爭35建號建物，經於102 年11月12日拍定，由鄭聚然取得所有權等事實，均為兩造所不爭執（見四之至所載兩造不爭執之事實），並有匯款申請書代收入傳票、放款利息收據、匯款回單、律師函及回執、苗栗地院民事執行處101 年5 月17日查封登記函、拍賣通知、苗栗地院102 年11月14日民事執行處函可證（原審卷第160 至167 頁、本院卷一第59至78頁及第240 至249 頁、本院卷二第14頁、第29至40頁），是上訴人同美公司並未依被上訴人之催告，按期繳納土地銀行貸款，亦堪採認。

⒊上訴人雖主張：其係因鍾徐阿妹未配合辦理寶恩塔啟用程序，而行使同時履行抗辯權，故於本件起訴前即開始拒絕繼續繳納貸款云云。

惟如前述，被上訴人並不負有配合取得寶恩塔啟用程序之附隨義務，則上訴人自不得依民法第264條第1項規定為同時履行之抗辯。

據此，上訴人同美公司就所負繳納土地銀行貸款義務已陷於遲延，是被上訴人以103 年3月10日以民事答辯狀㈤暨反訴狀，依民法第254條規定解除系爭合作協議契約，即生解除之效力，系爭合作協議因被上訴人之解除，而溯及消滅，洵堪認定。

㈤系爭合作協議經被上訴人解除後，上訴人依民法第259條規定，請求被上訴人朕園公司給付上訴人同美公司300 萬元、給付上訴人蘇懷遠200 萬元本息，及請求被上訴人金玉城公司應將其登記所有同美公司股東名簿股東權之1 萬股股權，移轉回同美公司，有無理由？⒈上訴人同美公司依民法第259條第1款、第2款及第6款規定，請求被上訴人朕園公司應就上訴人同美公司買受互利公司法定抵押權及債權之6,000 萬元，暨後續興建寶恩塔所支出之工程款2,061 萬4,993 元負回復原狀責任，而一部請求300 萬元本息部分：⑴依民法第259條第1款、第2款及第6款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。

二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

……六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」

。

⑵查上訴人同美公司雖係依系爭合作協議第二條第１項約定，於98年7 月22日與互利公司簽訂債權讓與協議書，約定以價金6,400 萬元受讓互利公司就寶恩塔工程原對被上訴人朕園公司及其前手寶恩公司之工程款債權及法定抵押權，有前述債權讓與協議書足稽（原審卷第48至52頁）。

惟上訴人同美公司所支付之價金6,400 萬元係向互利公司為給付，而非給付予被上訴人朕園公司，業於前述，則上訴人此項請求，顯與民法第259條第1款、第2款及第6款要件不合。

況且，上訴人同美公司與互利公司間所簽訂債權讓與協議書，並未因系爭合作協議之解除而消滅，甚者，上訴人同美公司給付6,400 萬元對價後，已取得對被上訴人朕園公司及寶恩公司基於寶恩塔興建之工程款債權（原審卷第48頁），並行使該法定抵押權，於苗栗地院102 年度司執字第6502號執行事件中將可獲分配4,259 萬9,522 元，有該分配表可稽（本院卷二第353 頁，分配表表２次序６）；

被上訴人金玉城公司對此雖提起分配表異議之訴，惟亦經臺灣高等法院臺中分院以104 年度重上字第32號判決認定上訴人同美公司有效取得該法定抵押權及得受分配4,259 萬9,522 元並告確定，有該民事判決足證（本院卷三第153 頁反面、第156 至161 頁）。

足見，上訴人同美公司仍得行使對被上訴人朕園公司之工程款債權，亦無民法第259條第6款不能返還之情事。

⑶又上訴人同美公司主張：其於簽訂系爭合作協議後，接手後續寶恩塔工程，支出工程款2,061 萬4,993 元云云，固據提出統一發票為證（原審卷第143 至147 頁）；

惟被上訴人否認上訴人同美公司確有如數支出之事實。

查上開統一發票製作期間係自100 年11月至101 年3 月間，距系爭合作協議簽訂之98年7 月22日已有兩年餘，更在其所述100 年10月17日第一次申請啟用時間之後；

且該等統一發票僅記載品名為工程款，而無具體工作項目之記載，另上訴人同美公司並未舉證其有如數支出該等工程款之事實。

準此，上訴人同美公司在簽訂系爭合作協議後，究其具體興建工程工作內容為何，又是否確有如實興建寶恩塔並支出上開工程款等節，均難採認。

抑且，上訴人同美公司所支付工程款之對象，既非被上訴人，是上訴人同美公司就此工程款支出，請求被上訴人朕園公司負回復原狀義務，自屬無據。

⑷綜上，上訴人同美公司依民法第259條第1款、第2款及第6款之規定，請求被上訴人朕園公司就其買受互利公司法定抵押權及工程款債權之6,000 萬元，暨後續興建寶恩塔所支出之工程款2,061 萬4,993 元負回復原狀責任，而一部請求300 萬元云云，均無理由。

⒉上訴人蘇懷遠依民法第259條第1款、第2款及第6款規定及與被上訴人朕園公司間消費借貸契約關係，一部請求朕園公司返還借款200 萬元息部分：查依系爭合作協議第三條第１項之約定：「甲方（即上訴人蘇懷遠）之出資以對寶恩塔（不含土地）所設定之抵押權及其所擔保之債權，及對丁方朕園生命關懷科技股份有限公司所存在之一般債權、及一億五千萬元現金增資丙方同美公司。」

此所謂上訴人蘇懷遠以對被上訴人朕園公司債權為出資之方式，係指不行使債權之意，而所指債權即包括上訴人蘇懷遠對被上訴人朕園公司之借款債權9,468 萬2,800 元本息，有本票及債權憑證足證（原審卷第29至32頁），並據兩造陳述在卷（本院卷二第225 頁反面至第226 頁、本院卷三第153 頁）。

既系爭合作協議已經被上訴人解除，則上訴人蘇懷遠行使該借款請求權即已不再受上開系爭合作協議第三條第１項約定限制，而仍得本於原執行名義即上開債權憑證所載苗栗地院93年度促字第13272 號確定支付命令而為請求（原審卷第31頁），自與民法第259條第1款、第2款及第6款規定要件不合。

又該支付命令與確定判決有同一之效力（修正前民事訴訟法第521條第1項規定參照），上訴人蘇懷遠再本於消費借貸契約而請求被上訴人朕園公司返還借款，自亦有違民事訴訟法第400條第1項規定。

準此，上訴人蘇懷遠主張被上訴人朕園公司應返還9,468 萬2,800 元本息，而一部請求200 萬元，亦無理由。

⒊上訴人依民法第259條第1款規定請求被上訴人金玉城公司將所受領之上訴人同美公司股權350 萬股中之1 萬股權移轉登記與上訴人同美公司部分：經查，上訴人同美公司有發行實體股票，為無記名股票，被上訴人金玉城公司經於100 年8 月22日上訴人同美公司股東名簿記載其持有上訴人同美公司股數350 萬股，有上訴人同美公司股東名簿可稽（原審卷第62頁），此為兩造所不爭執（見四之㈧所載、本院卷二第224 頁反面）。

然依公司法第167條第1項規定：「公司除依第158條、第167條之1 、第186條及第317條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。」

違反本項禁止規定之行為，應屬無效（最高法院87年度台簡抗字第50號裁定、71年度台上字第1912號判決參照）。

是以，上訴人自不得依民法第259條第1款規定，請求被上訴人金玉城將其登記所有之1 萬股股權移轉登記予上訴人同美公司所有，其此部分所為請求，亦不應准許。

六、上訴人同美公司依民法第259條第1款、第2款、第6款及第113條規定暨不當得利之法律關係，請求被上訴人朕園公司給付300 萬元本息，及請求被上訴人金玉城公司應將其登記所有上訴人同美公司股東名簿股東權之1 萬股股權，移轉回上訴人同美公司，既均無理由，則被上訴人抗辯其等依民法第259條第6款規定得請求上訴人同美公司償還系爭土地及建物返還不能之價額1 億6,370 萬7,000 元，爰以之與上訴人同美公司之債權抵銷云云，即無庸再予論述，併此敘明。

七、綜上所述，上訴人本於兩造間系爭合作協議契約解除後回復原狀及不當得利之法律關係，依民法第179條、第259條第6款規定，請求被上訴人朕園公司給付上訴人同美公司300萬元、給付上訴人蘇懷遠200 萬元本息，及依民法第179條、第259條第1款規定，請求被上訴人金玉城公司移轉股權，均無理由。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人追加依民法第113條、第259條第1款、第2款規定及上訴人蘇懷遠與被上訴人朕園公司間消費借貸契約關係，請求被上訴人朕園公司給付上訴人同美公司300 萬元本息、給付上訴人蘇懷遠200 萬元本息部分，亦為無理由，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。