臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上,68,20150826,2

臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第68號
上 訴 人 欣裕台股份有限公司（原中央投資股份有限公司）
法定代理人 陳樹
訴訟代理人 洪文浚律師
林妤芬律師
朱百強律師
施穎弘律師
被上訴人 富聯國際投資股份有限公司
兼法定代理
人 羅玉珍
上 二 人
訴訟代理人 林政憲律師
吳絮琳律師
被上訴人 阿波羅投資股份有限公司
法定代理人 洪信行
訴訟代理人 林合民律師
被上訴人 茸國國際投資股份有限公司
兼法定代理
人 林秀美
上 二 人 楊閔翔律師
訴訟代理人
被上訴人 莊婉均
訴訟代理人 蕭萬龍律師
上 一 人
複代理人 陳孟彥律師
訴訟代理人 張百欣律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年11月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第342 號第一審判決提起上訴，並為聲明更正、減縮及訴訟標的追加，本院於104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人欣裕台股份有限公司（原中央投資公司）之法定代理人原為薛立言，已於民國104 年7 月1 日變更為陳樹，有上訴人公司變更登記表可憑（見本院卷㈤第20至22頁），陳樹已於104 年7 月21日以上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈤第18、19頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定，應予准許。

二、次按第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件上訴人就其於原審起訴之同一基礎事實，追加依民法第227條第1項規定為訴訟標的；

另就原聲明請求之損害賠償金額25億165 萬6,328 元，減縮為24億4,672 萬6,412 元；

又原請求被上訴人羅玉珍、莊婉均（下合稱羅玉珍等2 人）、林秀美、富聯國際投資股份有限公司、阿波羅投資股份有限公司、茸國國際投資股份有限公司（下合稱林秀美等4 人，與羅玉珍等2 人合稱被上訴人，單指一人則依序逕稱林秀美、富聯公司、阿波羅公司、茸國公司）連帶給付其1 億4,367 萬0,962 元遲延利息，於本院則更正為「被上訴人均應各給付上訴人1 億4,367 萬962 元。

如其中一人已為給付，其餘之人於已給付範圍內免給付義務」（見本院卷㈡第216頁），揆諸前揭說明，應無不合，自應許之。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於95年4 月27日與羅玉珍等2 人就訴外人中央電影事業股份有限公司（已更名為中影股份有限公司，下稱中影公司）股權，簽訂股權買賣契約書（下稱系爭契約），由羅玉珍等2 人向伊買受中影公司股權4,836 萬4,434 股（下稱系爭股權），林秀美並於其上簽名同意為莊婉均之連帶保證人。

另富聯公司聲明同意擔任羅玉珍之連帶保證人；

阿波羅公司、茸國公司則聲明同意為羅玉珍等2人就系爭契約所應履行之全部義務負連帶保證責任。

依系爭契約第7條約定，羅玉珍等2人應自簽約日起3年內，於中影公司出售華夏大樓、新世界大樓、中影文化城（下稱系爭3筆不動產）時，其出售金額依序高於新台幣（下同）15億元、12億元及26億元者，伊就超出之部分得依約定比率利潤分享，並由羅玉珍等2人給付該等金額予上訴人，且保證伊有優先承購權（上開約定下稱利潤分享方案）。

如中影公司於3年期間屆滿仍未處分系爭3筆不動產，羅玉珍等2人保證伊得以前揭約定下限價格及同一條件優先購買。

惟3年期間內屢經伊催促，均未見羅玉珍等2人履行系爭契約前揭出售義務。

又系爭契約第7條第4項約定，性質上為第三人（中影公司）負擔契約，第三人未為給付時，羅玉珍等2人應負損害賠償責任。

伊於98年4月2日及同年月20日兩度催告羅玉珍等2人履行系爭契約第7條義務，要求其等促使中影公司於98年4月26日以前，簽約出售系爭3筆不動產、辦理分配利潤事宜；

如逾期未出售，則應促使中影公司於98年4月27日將系爭3筆不動產由伊以約定之下限價格買受，惟期限屆至並未見中影公司為出售。

伊復於同年月28日向羅玉珍等2人主張違約，並請求羅玉珍等2人賠償損害、林秀美等4人負保證之責。

又中影公司全體董事中，有4席係羅玉珍指定之股份登記名義人富聯公司所指派，應受富聯公司之指示，羅玉珍等2人皆未以善良管理人之注意，促使中影公司為給付，應對伊負損害賠償責任，林秀美等4人並應負連帶保證之責。

而華夏大樓於101年10月4日鑑定之合理淨值（不含土地增值稅）為39億4,672萬6,412元，上訴人如於利潤分享期間屆至後以下限價格15億元取得，可獲價差24億4,672萬6,412元之預期利益，因羅玉珍等2人之歸責事由致未取得，伊自得請求被上訴人連帶賠償。

即或不然，羅玉珍等2人明知訴外人長榮國際股份有限公司（下稱長榮公司）願以20億元購買華夏大樓，卻未於3年內出售，係以不正當方法阻止條件成就，使伊無法依利潤分享契約獲取4億1,280萬元；

另伊亦曾表示願以20億購買華夏大樓，因華夏大樓於98年4月27日之價值為26億246萬4,847元，伊原可取得6億246萬4,847元之價差利益，是羅玉珍等2人違反利潤分享期間出售義務致伊所受損害應為二者總合10億1,526萬4,947元。

從而，如認系爭契約第7條第1項第⒈⑵款、第4項約定係羅玉珍等2人依約應負義務，伊即依民法第268條、第226條第1項、第227條第1項規定請求前開預期利益損害賠償；

如認系爭契約第7條第1項第1⑵款、第4項約定係一條件，則伊主張適用第101條規定，視為華夏大樓業已以20億元出售，並以此為據計算回饋金。

再依系爭契約第6條約定，第3、4、5期款應於附表所示「合約清償期」給付，詎羅玉珍等2人藉詞拖延，伊迫於無奈，僅得收受羅玉珍所交付，如附表所示支票，並於如附表所示兌現受償，然伊從未同意羅玉珍豁免遲延利息之責，伊仍得依民法第233條請求羅玉珍等2人給付如附表所示期間之遲延利息合計1億4,367萬962元，且不生保證人延期抗辯問題。

為此，依前揭原因事實及法律關係，請求被上訴人連帶給付伊24億4,672萬6,412元及各書狀送達翌日起算之法定遲延利息；

另就1億4,367萬962元部分，被上訴人應對伊負不真正連帶給付之責。

二、被上訴人則分別以下列情詞為辯：㈠羅玉珍等2人、富聯公司部分：⒈依系爭契約第7條第4項約定，上訴人自98年4 月26日起僅得請求買受人儘速「協助」其優先購買系爭3 筆不動產，然系爭3 筆不動產為中影公司所有，應依公司法及中影公司資產處分程序規定處理，尚非伊等所得逕為處分。

伊等迄96年7 月31日始被選任為中影公司董事，羅玉珍雖曾於95年6 月、10月間依序以訴外人華夏投資股份有限公司（下稱華夏公司）、阿波羅公司法人代表身分擔任中影公司董事，然無從知悉長榮公司與上訴人間曾訂有20億元價購華夏大樓協議，且因係受華夏公司、阿波羅公司指派出任，亦無從掌控中影公司董事會，而96年6月11日羅玉珍給付第3次款前，因尚未為任何出資，依系爭契約第3條第8項、第9項約定應無庸負任何給付之責。

又自伊等96年7月31日被選任擔任董事後，長榮公司即未曾對中影公司再為購買華夏大樓要約，且中影公司於95年10月間係因股東台灣銀行提起爭訟，故經全體股東同意暫緩辦理資產處分，上訴人與會亦未反對，伊等96年6月11日取得中影公司股東身分後，因相關訴訟猶未確定、資產處分緩辦原因仍存，故而亦未處分。

羅玉珍自任中影公司董事後，曾多次促請董事會提案討論系爭3筆不動產處分事宜，中影公司董事會因之於98年10月14日、99年7月9日兩度審議系爭3筆不動產處分案，決議責成專責單位評估，羅玉珍確已履行其協助義務。

況中影公司並未拒絕出售系爭3筆不動產，上訴人主張中影公司拒絕給付之要件顯未成就，非得對伊等請求損害賠償。

⒉系爭契約並未約定3 年期間屆滿後，上訴人得逕行取得系爭3 筆不動產或請求移轉所有之權利，是上訴人於利潤分享期間屆滿後催告請求移轉系爭3 筆不動產所有權，並不生催告效力。

系爭契約第7條第4項係附停止條件之法律行為，給付義務人為契約買方而非第三人中影公司，應無民法第268條規定適用。

且系爭3 筆不動產為中影公司所有，羅玉珍非得代為決定處分，因中影公司迄無具體處分資產計畫，上訴人無從就系爭3 筆不動產行使優先購買權，更無從主張伊等係債務不履行。

又「協助」義務並不擔保結果發生，上訴人非得以其未購得系爭3 筆不動產受有損害為由，請求伊等賠償。

⒊再羅玉珍已依系爭契約第4條第3項、第4項、第6項約定，提出各期應付價金同額本票予保管人永然聯合法律事務所，各期價金未獲如期給付時，上訴人本得請求保管人交付各期履約保證本票，應無遲延給付股款致受損情事。

且羅玉珍、上訴人及訴外人蔡正元、阿波羅公司曾另於95年11月4 日共同簽立合作備忘錄（下稱95年11月4 日備忘錄），上訴人同意盡最大努力及誠意協助羅玉珍給付第3 期股款。

嗣上訴人與羅玉珍即依序於96年6 月11日、97年7 月1 日簽訂「股權買賣契約書補充協議」（下稱第1 次補充協議）、「股權買賣契約書第2 次補充協議」（下稱第2 次補充協議，與第1 次補充協議合稱系爭補充協議），是系爭契約所約定第3期款，羅玉珍已依系爭補充協議給付，並無任何遲延。

又第1 次補充協議第9條第4項約定，羅玉珍取得中影公司經營權後，若發現蔡正元任中影公司董事長期間資產較95年4 月27日時減損者，羅玉珍所受損失應依法律規定及誠信原則協商合理分攤比例以調整股價，是羅玉珍依系爭契約應給付之股款數額如何，尚待與上訴人協商始得確定。

蔡正元於96年7 月29日辭任中影公司董事長、伊等於同年月31日被選任為中影公司董事，斯時中影公司資產淨值為每股48.76 元，較95年4 月27日時每股70.43 元顯已大幅減損。

羅玉珍多次催告上訴人依第1 次補充協議核算未果，致羅玉珍無法確知調整股價後應給付數額，僅得將尾款全額提存法院，自無遲延情事。

又上訴人履行股款調整義務前，羅玉珍得主張同時履行抗辯，亦不生遲延責任。

以95年4 月27日中影公司資產現值每股70.43 元，與96年7 月31日每股48.76 元之差額，計算買賣標的股數4,836 萬4,434 股之價額減損，金額為10億4,805 萬7,284.78元。

是上訴人縱得向羅玉珍請求給付，羅玉珍亦得依第1 次補充協議約定，以前開計算所得股價調整款主張抵銷等語。

㈡阿波羅公司除與羅玉珍等2 人、富聯公司所辯相同者外，另辯以：上訴人所提「連帶保證同意確認書」（下稱系爭保證確認書）因無簽署日期而尚未成立生效，且依系爭保證確認書所載，伊之連帶保證責任並不包含系爭契約第7條所定履行義務。

上訴人於富聯公司入主中影公司後，怠於督促羅玉珍等2 人履行契約義務，顯有放棄權利行使之意，其事後復主張違約債務不履行之損害賠償，有違誠信。

另系爭契約各期股款屬定有期限債務，上訴人以系爭補充協議展延羅玉珍股款給付期限，依民法第755條規定，伊應不負保證責任。

況上訴人既已允諾主債務人延期清償，且未特別保留遲延利息之請求，應認已拋棄遲延利息請求等語為辯。

㈢茸國公司、林秀美除與羅玉珍等2人、富聯公司所辯相同者外，復辯以：系爭契約第7條第2項、第4項係約定於98年4月27日利潤分享期3年屆滿後，上訴人始因系爭契約取得下限、優先價格承買權，契約並非當然失效，買方仍得繼續尋找買家，上訴人亦非當然取得系爭3筆不動產所有權，應於行使下限價格承買權或優先承買權後，羅玉珍等2人始負協助義務。

上訴人於利潤分享方案屆期前之98年4月2日、同年月20日即向羅玉珍等2人行使權利，不生優先承買效力；

其於利潤分享方案屆滿後則因未向中影公司為承買意思表示、合法行使下限承購權，羅玉珍等2人自不負協助移轉所有權之義務。

又系爭契約第6條第4項、第5項係約定待第3次、第4次付款「完成之日」停止條件始為成就，羅玉珍等2人始因此負有給付之義務，比較系爭契約第6條第1項、第2項、第3項內容可知，僅第1、2、3次付款，羅玉珍等2人始應在期限內負給付股款之義務，而第4次、第5次付款期限依序在第3次付款完成日與第4次付款完成日後起算6個月、4個月，上訴人主張第4、5期款依序應於96年4月27日、同年8月27日前給付，顯屬誤會。

又上訴人嗣已另簽訂95年11月4日備忘錄及系爭補充協議而變更原契約內容，此已逾伊等原保證範圍，伊等自不負保證義務。

退步言之，縱認伊等仍需負保證責任，但系爭契約第1條第1項既約定中影公司於出售系爭3筆不動產後所得之淨現金價格高於約定價格者，羅玉珍等2人應按一定比例支付金額分享予上訴人，準此，羅玉珍等2人於此條件成就前，自無給付之義務，伊等對於尚未發生之義務，更無保證責任可言等語為辯。

三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人25億165萬6,328 元，及其中4,800 萬元自起訴狀繕本最後送達翌日（即98年12月3 日）起，其中10億5,446 萬4,847 元自99年5 月1 日起，其中13億9,919 萬1,481 元自101 年10月9 日民事擴張訴之聲明書狀送達翌日（即101 年10月10日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人1 億4,367 萬0,962 元。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起一部上訴，並為聲明更正、訴訟標的追加，其於本院聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡㈢項部分廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人24億4,672 萬6,412 元，及其中4,800 萬元部分自98年12月3 日起，10億5,446 萬4,847 元部分自99年5 月1 日起，其餘13億4,426 萬1,565 元部分自101 年10月10日起，均各至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應各給付上訴人1 億4,367 萬962 元。

如其中一人已為給付，其餘之人於已給付範圍內免給付義務。

㈣願供擔保請准宣告假執行（原審判決駁回上訴人請求逾24億4,672 萬6,412 元本息賠償部分，已告確定）。

被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第112 至114 背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠95年4 月27日莊婉均邀同林秀美為連帶保證人，與羅玉珍及上訴人簽訂系爭契約，約定由羅玉珍等2 人以每股65元之價格，向上訴人買受中影公司股權4,836 萬4,434 股，總價金為31億4,368 萬8,210 元。

系爭契約第7條約定：中影公司出售系爭3 筆不動產時，成交後扣除稅捐（土地增值稅除外）及交易費用之淨現金價格依序高於15億元、12億元、26億元時，買方（羅玉珍等2 人）應支付予賣方（即上訴人）之利潤分享金額分別為各該淨現金價格超出15億元部分之82.56%、超出12億元部分之82.56%之3 分之2 、超出26億元部分乘以82.5 6% 之2 分之1 ，並約定買方保證自第1 次付款日起促使中影公司以20億元價格優先出售華夏大樓予賣方或賣方覓得之第三人，該利潤分享方案自簽約日起3 年內，逾期賣方不得主張利潤分享；

於利潤分享分案有效期間內，中影公司如出售上開不動產時，買方應保證促請中影公司先以書面通知賣方得依出售之價格及條件優先承購該不動產，並得將不動產所有權登記予賣方指定之名義人，但賣方於收到通知函之日起10日內如未行使優先承購權時，視為放棄，於利潤分享方案有效期間屆滿時，如中影公司未能出售上開任一不動產時，羅玉珍等2 人保證儘速協助上訴人以第7條第3項之下限價格及同一條件優先購買，並得將該不動產所有權登記予賣方指定之名義人（見原審卷㈠第9 至22頁系爭契約）。

㈡羅玉珍等2 人於簽立系爭契約之同時，並共同簽具各期款之備償本票，交永然律師事務所保管，其中第3 、4 、5 期金額依序為6 億元、6 億4,980 萬9,550 元、6 億9,387 萬8,660 元、發票日均為95年4 月27日，未載到期日（見原審卷㈠第244至249頁保管契約書、 卷㈡第78至80頁本票）。

㈢阿波羅公司（由法定代理人蔡正元代表）與茸國公司（由法定代理人林秀美代表）於95年間出具系爭保證確認書，同意為羅玉珍等2 人依該契約所應履行之義務，及其等依系爭契約第4條第3項所簽發之4 紙履約保證本票（下稱系爭4 紙本票）負連帶保證之責（見原審卷㈠第24頁系爭保證契約書）。

㈣96年6 月11日羅玉珍邀同富聯公司為連帶保證人，與上訴人簽立第1 次補充協議，將系爭契約第3條第1項約定之第3至5 次付款變更為依第1 次補充協議第4條所定方式辦理，並約定羅玉珍於取得中影公司經營權後倘發現資產減損，雙方同意調整股價，且補充協議效力優先於系爭契約（見原審卷㈡第100至105頁第1次補充協議）。

㈤96年6 月11日簽訂前揭㈣第1 次補充協議之同時，富聯公司出具聲明書，同意於就羅玉珍與上訴人間系爭契約、第1 次補充協議約定之契約義務，擔任羅玉珍之連帶保證人（見原審卷㈠第23頁聲明書）。

㈥96年7 月29日蔡正元辭任中影公司董事長，96年7 月31日中影公司5 席董事、1 席監查人全數由富聯公司法人代表當選，羅玉珍為董事之一（見本院卷㈢第246 、247 頁會議紀錄）。

中影公司於95年4 月27日資產淨值為每股為70.43 元，於96年7 月31日羅玉珍被選任為中影公司第44屆董事時，中影公司由董事會通過經會計師查核簽證並提請股東會承認之財報記載資產淨值為每股為48.76 元（見原審卷㈠第252 至256 頁95年4 月27日資產負債表、第250 至251 頁96年7 月29日資產負債表）。

㈦97年7 月1 日，羅玉珍再邀同富聯公司為連帶保證人，與上訴人簽立第2 次補充協議，雙方就第1 次補充協議第4條所訂之付款方式，變更為依第2 次補充協議第1條約定方式給付，並約定系爭補充協議為系爭契約之一部，如與系爭契約有衝突時，第2 次補充協議應優先適用（見原審卷㈡第106至107頁、第315至316頁補充協議）。

㈧98年4 月2 日、98年4 月20日上訴人催告羅玉珍等2 人履行系爭契約第7條之義務（見原審卷㈠第30至33頁律師函）。

㈨迄98年4 月26日（即利潤分享方案限期內）止，中影公司仍未能將系爭3 筆不動產出售予他人。

㈩98年4 月28日上訴人通知羅玉珍等2 人，其等有關違反系爭買賣契約第7條約定情事（見原審卷㈠第34至35頁律師函）。

98年5 月11日上訴人向羅玉珍請求賠償30億67萬7,003 元之損害（見原審卷㈠第36至39頁律師函）。

98年5 月14日上訴人向羅玉珍請求給付系爭股權價金之遲延利息1億4,367萬962元（見原審卷㈠第41至43頁律師函）。

羅玉珍為給付系爭契約第3 至5 期款項曾交付如附表所示支票，並有如附表所示之背書、提示情形（見原審卷㈠第199至200 頁、卷㈡第86至87頁）。

羅玉珍所開如附表所示第4 、5 期款支票，經上訴人於98年6月3日背書轉讓與訴外人裕達開發股份有限公司、裕園開發股份有限公司，經前開持票人於98年6月25日提示後，因存款不足退票，嗣經重行提示後，於98年8月5日始獲兌現（見原審卷㈡第88至90頁退票理由單、存摺影本）。

98年8 月10日上訴人出具「同意書」，表示就其與羅玉珍間系爭契約、補充協議約定，重申並承諾信實履行第1 次補充協議第9項第4項關於資產減損協商合理分攤比例以調整調整股價，及同次補充協議第3條「過半數股權之保護及維持」約定（見原審卷㈡第343頁同意書）。

羅玉珍多次將準備給付之事情通知上訴人，請求依第1 次補充協議第9條第4項調整股價，迄未獲上訴人依約調整核算。

五、茲就兩造爭點論述如下：㈠上訴人得否請求羅玉珍等2 人連帶給付24億4,672 萬6,412元？⒈上訴人主張羅玉珍等2 人違反系爭契約第7條第1項第⒈⑵款及同條第4項約定義務，依民法第268條、第226條第1項、第227條第1項規定請求損害賠償部分：⑴上訴人因選擇權之行使，已不得再行主張系爭契約第7條第1項⒈⑵款之損害賠償請求權：①經查，系爭契約第7條第1項係約定：「中影公司出售下列不動產，買（羅玉珍等2 人）、賣方（即上訴人）雙同意買方應依下列方式計算與賣方分享利潤……」，其中第⒈⑵款就華夏大樓部分另約定「買方保證自第一次付款日起，促使中影公司以20億元之價格優先出售華夏大樓之產權予賣方或賣方覓得之第三人」；

第4項則係約定：「本利潤分享方案有效期間屆滿時，如中影公司未能出售華夏大樓、新世界大樓、中影文化城任一不動產時，買方保證儘速協助賣方以前項各款之下限價格及同一條件優先購買，並得將該不動產所有權登記予賣方所指定之名義人」等字，前開第1項第⒈⑵款之約定及第4項約定均為羅玉珍等2 人依契約應履行之義務，羅玉珍等2 人未依約履行者，各應依其違反之態樣負債務不履行之責，是98年4 月27日利潤分享方案屆期之時，羅玉珍等2 人固已違反其3 年內以20億元出售華夏大樓之義務而陷於債務不履行，羅玉珍等2 人如可歸責，上訴人原非不得以其等違反第⒈⑵款保證促使出售義務，而為債務不履行之損害賠償請求。

被上訴人主張：上訴人於98年4 月27日利潤分享方案屆期即不得再行主張該約定之效果，僅得依第4項約定，請求羅玉珍以下限價格儘速協助以同一條件優先購買云云，尚非全然正確。

②惟如前所述，系爭契約第7條第4項約定係以中影公司「未能出售華夏大樓、新世界大樓、中影文化城任一不動產」為前提，是羅玉珍等2 人若履行第1項第⒈⑵款之約定以20億出售華夏大樓義務，即無從繼續履行第7條第4項義務，兩者非得併存。

據此而論，上訴人如以羅玉珍等2 人違反第1項第1.⑵款之約定為由，請求給付不能之損害賠償，其損害既得填補（第1項第1.⑵款之替代給付），應不得再請求羅玉珍等2 人履行第7條第4項之義務，是「系爭契約第1條第⒈⑵款之債務不履行損害賠償請求權」，與「系爭契約第7條第4項約定之行為請求權（或違反之債務不履行損害賠償請求權）」，僅得由上訴人擇一行使，如均得行使時，為約定選擇之債，經選擇權人（上訴人）以意思表示行使選擇權，即溯及於債之發生時而告確定（民法第212條規定參照），不得再行變更、反覆，俾選擇權之相對人有所依循，庶符行使權利之誠信原則。

③查上訴人委任之賴中強律師於98年4月2日發函羅玉珍等2人，除催告羅玉珍等2人應於98年4月26日前完成系爭3筆不動產簽約外，另主張羅玉珍等2人如未能於96年4月26日完成系爭3筆不動產之簽約出售事宜，則應負責促使中影公司於98年4月27日將系爭3筆不動產移轉登記予上訴人，上訴人將以約定下限價格15億元、12億元、26億元購買；

復於同年月20日發函重申前函內容，並促請羅玉珍等2人應於98年4月27日前依約履行，3年期限屆滿後即於98年4月28日則發函主張羅玉珍等2人違約，有前開律師函可稽（如前揭四、㈧㈩，並見原審卷㈠第30至35頁）。

其於98年5月11日所發律師函更明確主張羅玉珍等2人違反系爭契約第7條第4項義務（促使中影公司以約定下限價格出售），請求賠償鑑定價格（83億67萬7,003元）與約定下限價格（53億元）間差額30億67萬7,003元，且表明：「至若買方如於98年4月26日期滿前，確實依合約第七條第㈠項履行，促使中影公司自行出售不動產，雙方依合約『資產現金價值利潤分享』之約定，本得由買方保留部分資產現金價值，而僅需給付本公司十七億三千九百二十五萬二千八百六十八元，然該方案，業因買方自誤期限，而必須『改適用』第七條第㈣項前揭約定……」等字（見原審卷㈠第36至40頁律師函，前開內容見第38頁），更足見上訴人於98年4月27日利潤分享方案期限屆至後，已明確行使其選擇權，選擇主張系爭契約第7條第4項約定之效果，拒卻系爭契約第7條第1項約定之適用，揆諸前揭說明，其自非得再為系爭契約第7條第1項第⒈⑵款約定內容之主張（含回饋金及違約損害賠償）。

④參以上訴人雖提出其與長榮公司間95年3 月24日協議，主張已覓得長榮公司以20億元價購華夏大樓（見原審㈡第142 至143 頁），且綜合證人李永然所陳報（經兩造同意證人以書面提出，見本院卷㈢第118 頁反面），及證人曾忠正、蔡正元證言，並長榮公司回函（然記載會面時間為95年8 月），亦可確認於95年6 月27日下午，長榮公司董事長黃金山，及當時中影公司董事長蔡正元、副董事長莊婉均、上訴人公司總經理汪海清、曾忠正等，確曾於李永然事務所討論以20億元買受華夏大樓乙事（見本院卷㈢第24頁反面、第122 頁反面、第144 至145 頁、卷㈣第5 頁），長榮公司並於95年10月5 日向中影公司提出公開競標要約書（見本院卷㈡第30、31頁長榮公司函及檢附要約書收據），嗣因中影公司95年10月5 日股東會決議「緩辦」資產處分而未果（見原審卷㈢第100 、101 頁股東會會議記錄），其後之進展，依長榮公司回函，該公司「賡續向中投公司表達購入華夏大樓意願，並同意參與投標，中投公司囿於中影公司股東糾紛，遲遲無法履行其與本公司之間之合約，本公司基於互信互諒，迄今仍靜候中投公司與中影公司股東、董事間協商完成，及早履約」（見本院卷㈣第4至5頁長榮公司回函），然前揭③所述賴中強律師98年4月2日、98年4月20日催告函均未要求羅玉珍等2人應使中影公司出售華夏大樓予長榮公司，98年5月11日律師函全然未提及長榮公司係其依系爭契約第7條第1項第1.⑵款覓得之第三人、羅玉珍等2人違反出售該第三人義務而應負損害賠償，反主張已無系爭契約第7條第1項第1⑵款約定之適用，羅玉珍乃信上訴人係要求其履行系爭契約第7條第4項義務，而於98年9月17日、99年6月11日兩度函請中影公司董事會提案討論系爭3筆資產出售事宜（見原審卷㈡第7至8頁、第12至15頁），益徵上訴人於利潤分享期滿後，已捨系爭契約第7條第1項權利之行使，而就系爭契約第7條第4項約定為主張，羅玉珍亦信其選擇權行使結果而為履行。

⑤綜前，上訴人於系爭契約約定之3 年期限屆滿後，已就系爭契約第7條第1項第1.⑵款債務不履行損害賠償請求、第7條第4項履行請求權（或不履行之損害賠償請求權）等約定擇一行使之權利，選擇向羅玉珍等2人行使系爭契約第7條第4項之請求權，應不許其於擇定確定、買受人信其擇定結果而為部分之履行後，再為反覆而復行主張原未選擇之權利（系爭契約第7條第1項第1.⑵款），從而，上訴人主張：如認系爭契約第7條第1項第1.⑵款約定係一條件，則其主張適用第101條規定，視為華夏大樓業已以20億元出售，並據以請求利潤分享利益4億1,280萬元、98年4月27日華夏大樓市價26億246萬4,847元與20億元間差額利益6億246萬4,847元，合計10億1,526萬4,947元云云，自非可採。

⑵上訴人尚不得以羅玉珍等2 人違反系爭契約第7條第4項約定義務為由，依民法第268條、第226條第1項、第227條第1項規定請求羅玉珍等2人賠償24億4,672 萬6,412 元：①按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，認為不能依債之本旨實現之意（最高法院84年度台上字第2484號、87年度台上字第281 號裁判意旨參照）。

又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

民法第227條第1項亦定有明文。

②如前所述，系爭契約第7條第4項係約定利潤分享方案3 年期滿時，羅玉珍等2 人保證「儘速協助」上訴人以約定下限價格及同一條件優先購買，是在系爭3 筆不動產登記為中影公司所有，上訴人依系爭契約第3條第3項、第5項依序讓與羅玉珍等2 人占中影公司股權合計82.56%股權，於96年8月1 日以後，羅玉珍指定登記為中影公司股東之富聯公司始終在5 席董事中占4 至5 席（見原審卷㈡第433 至434 頁、第440 頁東會議事錄，本院卷㈣第248 頁反面至249 頁公司變更登記事項表）等客觀條件下，羅玉珍等2 人經由股東權之行使、董事會絕對多數席次，依系爭契約第7條第4項約定之儘速協助義務，促使中影公司出售系爭3 筆不動產，衡諸社會通常之觀念，即尚無給付不能之問題。

上訴人主張直接適用民法第226條規定，或依民法227 條第1項規定適用「給付不能」之規定，請求羅玉珍等2 人負給付不能之損害賠償責任，尚屬無據。

③至上訴人主張直接適用民法第268條規定部分：按第三人負擔契約，依約定之內容，尚可區分為二種，其一為債務人僅負責盡其全力，使第三人對於他方為給付，苟已以善良管理人之注意，盡力促使第三人為給付，債務即已履行，債務人並不擔保第三人必可對他方為給付；

其二則由債務人擔保第三人對於他方為給付，如第三人不為給付，債務人即負擔保責任，由其賠償債權人所受損害。

民法第268條所定第三人負擔契約，應係指後者而言（見孫森焱，民法債編總論下冊，103 年9 月訂正版，第835 至836 頁）。

系爭契約第7條第4項約定內容係「買方保證儘速協助賣方以前項各款之下限價格及同一條件優先購買……」，其約定之給付內容係儘速「協助」，且協助之對象為「賣方」（上訴人），而非使中影公司以下限價格出售系爭3 筆不動產予上訴人之擔保履行責任，是解釋當事人之客觀真意，系爭契約第7條第4項約定應屬所謂之盡力契約，不因其結果之未達到即負責，僅於未盡善良管理人注意而未盡力時，始負其責，揆諸前揭說明，應無民法第268條規定之適用，上訴人主張羅玉珍等2 人應依民法第268條規定負損害賠償之責，亦屬無據。

又如前揭⑴④所述，羅玉珍已於98年9 月17日、99年6 月11日兩度函請中影公司董事會提案討論系爭3 筆資產出售事宜（見原審卷㈡第7 至8 頁、第12至15頁），然上訴人於3 年利潤分享期滿屆至之同時，旋即於98年4 月28日通知知羅玉珍等2 人保留損害賠償請求權、於98年5 月11日向羅玉珍等2 人請求給付不能之金錢賠償30億67萬7,003 元，並於98年8 月11日提起本訴（見原審卷㈠第1 頁起訴狀），而非催告羅玉珍等2 人協助，自難認上訴人尚未能以約定下限價格購買系爭3 筆不動產之結果，係羅玉珍等2 人未盡協助義務，違反善良管理人注意義務所致。

⑶綜前，上訴人主張羅玉珍等2 人違反系爭契約第7條第1項⒈⑵款及同條第4項約定義務，依民法第268條、第226條第1項、第227條第1項規定請求損害賠償，應無理由。

⒉上訴人主張依利潤分享方案約定請求給付部分：如前揭⒈⑴所述，上訴人已因其選擇權之行使，不得向羅玉珍等2 人請求違反系爭契約第7條第1項⒈⑵款之債務不履行損害賠償，基於同一理由，上訴人亦不得於選擇行使系爭契約第7條第4項之權利後，復行主張系爭契約第7條第1項第⒈⑵款之條件視為成就，而依系爭契約第7條第1項⒈⑴款約定請求分享利潤。

⒊綜上，上訴人請求羅玉珍等2 人連帶給付24億4,672 萬6,412 元，應無理由。

㈡上訴人得否依民法第233條規定請求羅玉珍等2人各給付1億4,367萬962元之遲延利息？⒈上訴人非得請求莊婉均就第3 、4 、5 期款之遲延利息，負連帶給付之責：查系爭契約第3條第9項約定：「關於買方甲（羅玉珍，下同）、買方乙（莊婉均，下同）對於賣方應負之本契約應給付義務，亦按出資比例分攤」。

是羅玉珍等2 人依前開約定對上訴人所負包含價金在內之給付義務，應屬可分，無從令其等2 人負連帶給付之責。

又關於羅玉珍等2 人之出資比例，除系爭契約第3條第8項約定：「賣方於各次付款時過戶予買方之中影公司股票，除本契約另有規定外，應依買方甲（羅玉珍）、買方乙（莊婉均）之出資比例，分別辦理過戶交割。

但簽約金、第1 次付款及第2 次付款，則由買方乙方負責出資辦理交割」外，買、賣雙方並未另為約定，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第45頁）。

又其後如附表所示第3 至5期款，係由羅玉珍以如附表所示方式給付，且上訴人於其與羅玉珍、蔡正元及阿波羅公司間95年11月4日合作備忘錄，已表明盡最大努力誠意協助羅玉珍給付第3期股款（見原審卷㈡第100頁），嗣上訴人復接續於96年6月11日、97年7月1日簽訂第1、2次補充協議，就第3、4、5期款之給付與羅玉珍為約定（如前揭四、㈣㈦），足見系爭契約履約過程，兩造已合意確認第3至5期款之給付義務人為羅玉珍，是羅玉珍等2人應就上開出資比例（即莊婉均應給付簽約金及第1、2期款，羅玉珍則出資第3、4、5期款），各負其給付之責即可，上訴人應無從就羅玉珍應負給付義務之第3、4、5期款，請求莊婉均連帶給付遲延利息。

⒉上訴人與羅玉珍間就價金給付期限已另有約定，非得對羅玉珍再行主張遲延責任：⑴查系爭契約第6條第3項原約定之第3次付款時間為「於簽立本契約之日起6個月內」，其末日應為95年10月27日；

同條第4項約定第4次付款時間為第3次付款完成之日起6個月內；

第5次付款時間則為第4次付款完成之日起4個月內（見原審卷㈠第15、16頁）。

然查：①第3 次付款期限屆至後，上訴人與羅玉珍、蔡正元及阿波羅公司即另簽訂95年11月4 日合作備忘錄，上訴人於其上表明「盡最大努力誠意協助羅玉珍給付第3 期股款」。

②嗣上訴人與羅玉珍即依上開①約定，就系爭契約約定之股款給付事宜，於96年6 月11日簽訂第1 次補充協議，將系爭契約原約定之第3 期款給付時間，變更為第1 次補充協議簽訂後3 日內以台灣銀行所簽發面額2 億元之本票支付，但其中至少5,000 萬元應於簽立第1 次補充協議時以台灣銀行所簽發本票支付上訴人；

其餘4 億元則約明羅玉珍「倘於97年6月25日以前已順利取得如本補充協議書第1條所定之中影公司經營權，且自阿波羅公司領取中影公司第1 次減資款3 億2,328 萬9,837 元時，應立即清償」，另約定第4 、5 期款均應由羅玉珍開立發票日為97年6 月25日之支票支付上訴人（見原審卷㈡第101 至105 頁），羅玉珍乃依協議開立如附表所示5,000 萬元、1 億5,000 萬元支票，支付第3 期款中之2 億元，並經提示兌現。

③上訴人與羅玉珍復於97年7 月1 日簽訂第2 次補充協議，約明：第3 次應付款餘額4 億元，羅玉珍應於簽立第2 次補充協議書時，以台灣銀行本票支付上訴人，羅玉珍確已於簽訂第2 次補充協議之同時履行。

第2 次補充協議另就第4 、5期款給付時程，約定展延如下：第4 次款原應於97年6 月25日支付，雙方同意展延1 年，羅玉珍應同時簽發面額6 億4,980 萬9,550 元、發票日98年6 月25日之支票給付上訴人；

第5 次款6 億9,387 萬8,660 元，其中3 億6,653 萬9,635部分，原應於97年6 月25日支付，雙方同意展延1 年，羅玉珍應於協議書簽訂之同時，簽發同額、發票日98年6 月25日之支票給付上訴人；

另其餘3 億2,733 萬9,025 元，羅玉珍亦應於協議書簽訂同時，簽發同額、發票日98年6月25日之支票給付上訴人（並視農教案爭議是否判決確定，決定是否每次展延1年）。

羅玉珍於簽訂第2次補充協議之同時，已依前開約定，交付如附表所示支票（期別欄編號4、5），並有如附表所示兌現情形（如前揭四、）。

⑵觀諸第1 次補充協議第4條「付款方式」約明：「關於附件一『股權買賣契約書』第3條交易方法第1項交易時程所規定之第3 次至第5 次付款，雙方同意依下列方式給付」等字（見原審卷㈡第373 頁），且於第12條約定：「本補充協議為『股權買賣契約書』之一部分，如本補充協議與『股權買賣契約書』內容有不一致者，本補充協議優先適用」等字（見原審卷㈡第376頁）。

另第2次補充協議前言明揭「為修訂第1次補充協議書之付款時程」而訂立，第1條並有「同意展延」之用語，第3條更約明「本補充協議為『股權買賣契約書』之一部份，如本補充協議與『第一次補充協議書』或『股權買賣契約書』內容有不一致者，其適用順序為：本補充協議書、『第一次補充協議書』、『股權買賣契約書』」等字（見原審卷㈡第316頁），更明示系爭契約、第1次補充協議所約定之第3、4、5期款之清償期，最終已經雙方合意以第2次補充協議代之，上訴人非得再以系爭契約原約定給付日為清償日，復行請求如附表「請求遲延利息期間」欄所示之遲延利息。

上訴人空言：其未同意變更清償期、未拋棄遲延給付請求權云云，洵非可採。

⑶至第2 次補充協議約定之第5 期款清償期98年6 月25日，羅玉珍所開立支票因存款不足退票，經執票人於98年8 月5 日再次提示始兌現票款3 億6,653 萬9, 635元部分，因上開遲延期間（98年6 月26日至98年8 月5 日）非上訴人起訴請求之範圍（見原審卷㈠第43頁附表），自非本院所得審究，附此敘明。

⒊綜上，上訴人依民法第233條規定請求羅玉珍等2 人各給付1 億4,367 萬962 元之遲延利息，應無理由。

㈢上訴人請求林秀美、富聯公司、阿波羅公司、茸國公司負連帶保證責任部分：⒈本件主債務人羅玉珍等2 人並無上訴人主張之債務不履行責任，上訴人非得對保證人主張保證責任：按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」；

「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」。

民法第739條、第740條分別定有明文。

如前揭㈠㈡所述，主債務人羅玉珍等2 人並無債務不履行情事，對上訴人不生遲延利息、損害賠償給付之責，是上訴人請求連帶保證人林秀美、富聯公司、阿波羅公司、茸國公司就如㈠、㈡所示金額負連帶保證人責任，自同屬無據。

⒉依公司法第16條第1項規定，上訴人亦不得對富聯公司、阿波羅公司、茸國公司主張保證契約之效力：⑴又按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人」；

「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任」。

公司法第16條定有明文。

又「依公司法第23條（現行法第16條第1項）之規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。

公司負責人如違反該條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力」。

亦為司法院大法官釋字第59號解釋所闡釋。

⑵經查，富聯公司章程第2條僅規定「得為同業間之對外保證」，茸國公司、阿波羅公司章程則無對外得為保證之規定，有前開公司章程可稽（見本院卷㈠第154 至155 頁，第201至203 頁、第219 至220 頁），且富聯公司與羅玉珍間並非「同業」關係，揆諸前揭規定及說明，富聯公司、阿波羅公司、茸國公司法定代理人以公司名義所為如前揭四、㈢㈣㈦所示之保證行為，顯已違反公司法第16條第1項規定，對富聯公司、阿波羅公司、茸國公司不生效力，上訴人自亦不得對其等主張保證人責任。

⑶又公司法第16條第1項公司不得為任何保證人之規定，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊（最高法院74年度台上字第703 號判例意旨參照），是前開規定應係事涉公司股東、債權人權益及公司資本充實原則貫徹之強制規定，不論公司法定代理人是否代表公司主張前開規定之效果，法院均應依職權適用前開規定。

本件富聯公司、阿波羅公司、茸國公司雖均表明不主張保證契約違反公司法第16條第1項規定之效果（見本院卷㈤第47頁），依上說明，本院應不受其等主張之拘束，附此敘明。

⒊從而，上訴人請求林秀美、富聯公司、阿波羅公司、茸國公司負連帶保證責任部分，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人㈠依系爭契約第7條約定、民法第268條、第226條第1項、第227條第1項規定，及上訴人與林秀美、阿波羅公司、富聯公司、茸國公司間保證契約約定，請求被上訴人應連帶給付上訴人24億4,672 萬6,412 元，及其中4,800 萬元部分自98年12月3 日起，10億5,446 萬4, 847元部分自99年5 月1 日起，其餘13億4,426 萬1,565 元部分自101 年10月10日起，均各至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡另依民法第233條、保證契約法律關係，請求被上訴人均應各給付上訴人1 億4,367 萬962 元，且於其中一人給付範圍，他人同為免責，均非有據，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加（民法第227條第1項規定），均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（單位：新臺幣）
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬─────────┬──────┐
│期│ 應給付股款 │系爭契約約定│ 發票金額   │ 兌現日期   │   兌現支票       │請求遲延利息│
│別│            │清償期      │(兌現金額)  │            │                  │期間( 原審卷│
│  │            │            │            │            │                  │㈠第43頁）  │
├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤
│3 │6億元       │95年10月27日│  5,000萬元 │96年6月11日 │票號BA0000000、發 │95年10月27日│
│  │            │            │            │            │票日96年6 月11日、│至96年6 月11│
│  │            │            │            │            │付款人台灣銀行（原│日（227 天）│
│  │            │            │            │            │審卷㈠第199 頁）  │621 萬9,178 │
│  │            │            ├──────┼──────┼─────────┤元          │
│  │            │            │1億5,000萬元│96年6月12日 │票號BA0000000、發 │            │
│  │            │            │            │            │票日96年6月12日、 │            │
│  │            │            │            │            │付款人台灣銀行（原│            │
│  │            │            │            │            │審卷㈠第199 頁）  │            │
│  │            │            │            │            │                  │            │
│  │            │            ├──────┼──────┼─────────┼──────┤
│  │            │            │4億元       │97年7月1日  │票號BA0000000、發 │96年4 月27日│
│  │            │            │            │            │票日97年7 月1 日、│至97年7月1日│
│  │            │            │            │            │付款人台灣銀行（原│（613天）   │
│  │            │            │            │            │審卷㈠第200 頁）  │3,358萬元   │
│  │            │            │            │            │                  │9,041 元    │
│  │            │            │            │            │                  │            │
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│4 │6億4,980萬  │96年4月27日 │6億4,980萬  │98年6月25日 │票號AA0000000、發 │96年4 月27日│
│  │9,550元     │            │9,550元     │            │票日98年6 月25日，│至98年6 月25│
│  │            │            │            │            │發票人羅玉珍，背  │日（790天） │
│  │            │            │            │            │書人富聯公司、郭台│7,032 萬    │
│  │            │            │            │            │強（原審卷㈠第201 │1,855 元    │
│  │            │            │            │            │頁、卷㈡第86頁）  │            │
│  │            │            │            │            │                  │            │
│  │            │            │            │            │                  │            │
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│5 │3億6,653萬  │96年8月27日 │3億6,653萬  │ 98年8月5日 │票號AA0000000、發 │96年8 月27日│
│  │9,635元     │            │9,635元     │（98年6 月25│票日98年6 月25日，│至98年6 月25│
│  │            │            │            │日提示退票、│發票人羅玉珍，背書│日（668天） │
│  │            │            │            │98年8 月5 日│人富聯公司、郭台強│3,354萬887元│
│  │            │            │            │兌現，見原審│（原審卷㈠第202 頁│            │
│  │            │            │            │卷㈡第88至90│、卷㈡第87頁）    │            │
│  │            │            │            │頁）        │                  │            │
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