臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上,692,20151231,2

臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第692號
上 訴 人 李有寬
訴訟代理人 姜禮增律師
徐國勇律師
複代理人 黃育勳律師
黃建復律師
被上訴 人 李有謙
訴訟代理人 枋啟民律師
複代理人 張立慈
上列當事人間請求返還公同共有財產事件，上訴人對於中華民國102年8月9日臺灣士林地方法院100年度訴字第1367號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。

又此所謂請求之基礎事實，非僅指同法第244條第1項第2款之原因事實，亦包括為判決基礎之相關事實（最高法院98年度台抗字第534號裁定意旨參照）。

本件上訴人於原審主張兩造之被繼承人李明德於生前使用被上訴人之名義在元大寶來證券股份有限公司（下稱元大證券公司）開立15807-5號證券交易帳戶（下稱系爭證券帳戶），購買如附表一所示之股票，被上訴人於李明德死亡後，將上述股票及孳息據為己有，爰依民法第821條、第828條第2項規定，請求被上訴人將系爭證券帳戶內如附表一所示之股票及所生股利、股息等孳息返還予兩造及其他公同共有人全體。

嗣於本院審理中，主張李明德與被上訴人就系爭證券帳戶成立借名契約，李明德借用被上訴人之名義購買系爭證券帳戶內如附表二所示之股票，該借名契約於李明德死亡時終止，爰依民法第179條、第828條、第831條、第293條第1項之規定，請求被上訴人返還如附表二所示之股票予兩造及李明德之其餘繼承人即李有恭、李有道、李仲元、李孟庭公同共有（見本院卷㈢第62、110頁），經核係屬訴之變更，且在證據資料之利用上具有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，依首開規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：上訴人主張：兩造之父李明德於民國99年11月15日死亡，兩造及訴外人李有恭、李有道、李仲元、李孟庭為其繼承人。

而李明德於80年4月30日使用被上訴人之名義開設系爭證券帳戶，陸續以系爭證券帳戶從事股票交易，並以其自有資金交割，故李明德與被上訴人間就系爭證券帳戶成立借名契約關係，李明德借用被上訴人之名義購買系爭證券帳戶內之股票，該借名契約於李明德死亡時終止，迄至97年12月31日止，系爭證券帳戶內尚有如附表二所示之股票，自應返還予李明德之繼承人等情，爰依民法第179條、第828條、第831條、第293條第1項之規定，聲明求為命被上訴人應將系爭證券帳戶內如附表二所示之股票返還予兩造及李明德之其餘繼承人即李有恭、李有道、李仲元、李孟庭公同共有之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更如前述）。

被上訴人則以：伊為系爭證券帳戶之名義人，上訴人主張系爭證券帳戶及帳戶內如附表二所示之股票為李明德所有，自應負舉證責任。

又李明德於87年2月間出具同意書（下稱系爭同意書），載明「民國83年開戶於士農證券購買之股票，同意全數歸李有謙所擁有，任何人不得有異議」等旨，上訴人自不得再有異議等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴人變更之訴駁回。

兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第2、3頁）：

㈠兩造之父李明德於99年11月15日死亡，上訴人、被上訴人及訴外人李有恭、李有道、李仲元、李孟庭為其繼承人，且均未拋棄繼承，有除戶戶籍謄本、繼承系統表等件附卷可稽（見原審調字卷第9、10頁）。

㈡系爭證券帳戶之名義人為被上訴人，係於83年3月15日在士農證券股份有限公司（下稱士農證券公司）（即今元大證券公司）所開設；

又李明德於80年4月30日曾以自己名義在士農證券公司開設證券帳戶，有元大證券公司函等件在卷可查（見原審訴字卷㈠第273頁）。

㈢李明德於86年至96年4月28日期間，係與被上訴人同住；嗣於96年7月7日因中風住院治療出院後，改與上訴人同住。

㈣李明德於99年6月22日經士林地院以98年度輔宣字第3號裁定為受輔助宣告之人，並選定李有恭為李明德之輔助人，有士林地院98年度輔宣字第3號卷附卷可按。

㈤李明德以自己名義先後於97年5月1日、98年4月2日對被上訴人等人提出侵占及背信告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）以97年度偵字第7294號、98年度偵字第14078號及98年度偵字第10975號處分不起訴，李明德於99年6月14日以自己名義對98年度偵字第10975號不起訴處分提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回再議確定。

㈥李明德於98年1月8日以被上訴人竊取系爭證券帳戶之存摺及印章為由，對被上訴人提起竊盜告訴，經檢察官以已逾告訴期間為由，而為不起訴處分在案，有刑事告訴狀、士林地檢署98年度偵字6972號不起訴處分書等件附卷可憑（見原審調字卷第11至15頁）。

㈦上訴人前以被上訴人偽造系爭同意書上李明德之署押及印文為由，對被上訴人提起偽造文書告訴，經檢察官以罪嫌不足而處分不起訴在案，有系爭同意書、士林地檢署102年度偵字3329號不起訴處分書及高檢署102年度上聲議字第5207號駁回再議處分書等件在卷可按（見原審訴字卷㈠第58頁；

原審訴字卷㈡第85至91頁）。

按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、100年度台上字第1972號判決意旨參照）。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

是原告主張借名關係存在，應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

上訴人主張：兩造之父李明德與被上訴人就系爭證券帳戶成立借名契約，李明德借用被上訴人之名義出資購買系爭證券帳戶內如附表二所示之股票，該借名契約於李明德死亡時終止，被上訴人自應返還上開股票予李明德之繼承人等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前揭情詞置辯，依上揭說明，自應由上訴人負舉證之責。

經查：

㈠證人鄭麗玲於98年2月19日警訊時證稱：李明德與被上訴人於10幾年前有到士農證券公司開戶，由伊為他們買賣股票，但伊不清楚他們買賣股票是由何人出資；

又李明德偶爾會到伊公司買賣股票，他表示若他不方便過來，就由被上訴人與伊接洽，李明德及被上訴人都曾使用過系爭證券帳戶存摺買賣股票等語（士林地檢署98年度他字第393號偵查卷第39頁）；

又於原審證稱：伊從79年起迄今即士農證券公司（今元大證券公司）擔任營業員，李明德約在80年間開戶，被上訴人則是在1、2年後才開設系爭證券帳戶，他們開戶後都指定伊為營業員，初期因李明德常會與被上訴人來伊公司，李明德會使用自己的帳戶買賣股票，偶爾會希望在系爭證券帳戶買賣股票，但通常是李明德自己買，也幫被上訴人掛單買賣股票，伊不清楚資金來源為何，且因他們2人都會一起在現場商量及買賣，伊很難判斷是何人買什麼股票，他們只會告知伊用何帳戶買賣何股票，被上訴人通常都是使用自己的系爭證券帳戶下單買賣，後來83年間證券交易所規定，如非使用本人帳戶買賣，需要出具授權書，伊要求李明德若要用被上訴人之系爭證券帳戶買賣股票，需要授權書，李明德覺得麻煩，以後就由被上訴人使用系爭證券帳戶下單買賣等語（見原審訴字卷㈠第191至194頁）。

參酌李明德申請開設證券帳戶之日期為80年4月30日，被上訴人開設系爭證券帳戶之日期為83年3月15日，有元大證券公司函附卷可稽（見原審訴字卷㈠第273、274頁），衡之證人鄭麗玲長期擔任李明德及被上訴人之證券交易營業員，對於渠等使用何帳戶買賣股票之情形，知之甚詳，且與兩造亦無任何利害關係，足見證人鄭麗玲前開所述，堪以採信。

李明德僅於83年3月15日開戶後至遲於83年底，有使用系爭證券帳戶交易股票之事實。

㈡又系爭證券帳戶在開戶後至84年12月31日止所買入之股票，與附表二所示各檔股票相符者，僅有2501國建4萬股、2804開發2檔5萬股之股票，有前開元大證券公司函附客戶歷史交易明細表、保管帳戶客戶餘額表等件附卷可稽（見原審卷㈠第273至276頁），足見上訴人主張附表二所示其餘10檔股票亦係李明德出資購買一節，尚屬無據。

至於前揭2501國建買入日期為83年7月7日，交易價格為市價新臺幣（下同）220萬元，2804開發買入日期則為84年1月6日、同年月10日，交易價格分別為216萬元、211萬5,000元、280萬元，故前揭交易究係由李明德或被上訴人出資者，依前開說明，自應由上訴人負舉證責任。

惟觀諸被上訴人在臺北市士林區農會開立之證券存款帳戶交易資料顯示（見原審訴字卷㈠第269頁），83年7月9日有證券劃撥220萬3,135元，84年1月9日有證券劃撥216萬3,078元，84年1月12日有證券劃撥492萬2,003元之紀錄，核與前揭股票交易日期及款項交割劃撥日期大致相符，且核對臺北市士林區農會檢送前開存款帳戶83年7月8日及84年1月7日、11日、12日之存款憑條及轉帳收入傳票資料（見原審訴字卷㈡第21至27頁），均顯示被上訴人係以自己名義存入或自己名義貸款轉入，足見上訴人主張上開股票係由李明德出資購買云云，尚非可採。

㈢況上訴人主張系爭證券帳戶內如附表二所示之股票係由李明德出資購買一節，即使屬實，惟上訴人既未能舉證證明李明德與被上訴人係於何時及如何就系爭證券帳戶內如附表二所示之股票成立借名契約，自難憑此即推論李明德與被上訴人間就上開股票有借名關係存在之事實。

㈣因此，上訴人並無何積極證據足資證明李明德與被上訴人間就系爭證券帳戶內如附表二所示之股票，成立借名契約，揆諸前開說明，上訴人主張上開股票為李明德所有一節，自屬無據。

次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者推定為真正；

依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；

如有印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民事訴訟法第358條第1項、民法第3條第1項、第2項分別定有明文。

是簽名或蓋章，二者有其一，即足發生效力，不以同時簽名、蓋章為限（最高法院72年度台上字第474號、87年度台上字第1322號判決意旨參照）。

又私人之印章由自己保管，自己使用，係屬常態，被他人盜用，則屬變態，故債權憑證內印章如屬真正，則除有確切反證外，應推定為本人或本人授權所蓋，主張印章被盜用之變態事實之當事人，自應就此事實負舉證之責任（最高法院37年上字第8816號判例意旨，86年度台上字第717號、92年度台上字第144號、93年度台上字第1996號、96年度台上字第1616號判決意旨參照）。

被上訴人辯稱：系爭證券帳戶已與李明德進行結算，李明德同意由伊全數取得該帳戶內之股票等語，並提出系爭同意書1件為證（見原審訴字卷㈠第58頁），上訴人則否認系爭同意書及其上李明德簽名之真正，惟主張系爭同意書上李明德之印文係被上訴人盜取李明德之印鑑章所盜用等語。

經查：

㈠上訴人既不否認系爭同意書上蓋有李明德之印鑑章，及其印文之真正，而僅以李明德之上開印章係遭被上訴人盜用置辯，則依上開說明，自應由上訴人就系爭同意書所蓋用李明德之印章係遭被上訴人盜用之事實負舉證之責。

㈡又李明德曾以被上訴人於96年4月至7月間，在李明德與被上訴人共同住處，進入李明德之房間，竊取系爭證券帳戶存摺及印章為由，對被上訴人涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌提起刑事告訴，經檢察官以已逾告訴期間為由，而為不起訴處分在案，有刑事告訴狀、士林地檢署98年度偵字6972號不起訴處分書等件附卷可憑（見原審調字卷第11至15頁）；

又上訴人曾以被上訴人偽造系爭同意書上李明德之署押及印文為由，對被上訴人提起偽造文書告訴，經檢察官以無法證明系爭同意書上李明德之署押係被上訴人所偽造，且系爭同意書上李明德之印文與李明德92年11月24日、93年6月11日之戶政機關印鑑登記證明申請書上之印鑑章及95年1月13日陽信商業銀行外匯存款印鑑卡上之印文相符，尚難排除李明德親自或同意用印可能性為由，而處分不起訴在案，亦有士林地檢署102年度偵字3329號不起訴處分書及高檢署102年度上聲議字第5207號駁回再議處分書等件在卷可按（見原審訴字卷㈠第58頁；

原審訴字卷㈡第85至91頁），且為兩造所不爭執，復經本院調取上開偵查卷，核閱無訛。

足見上訴人主張被上訴人盜取李明德之印鑑章盜用在系爭同意書上一節，已難遽信。

㈢此外，上訴人並無何積極證據足資證明系爭同意書上李明德之印文係被上訴人盜取李明德之印鑑章所盜用之事實，揆諸上開說明，系爭同意書自堪認定為真正。

被上訴人辯稱：系爭證券帳戶業經伊與李明德結算無訛，李明德並出具系爭同意書由被上訴人取得帳戶內全數股票一節，堪以採信。

末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；

數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付；

公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；

第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；

本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第179條、第293條第1項、第828條第1項、第2項、第828條分別定有明文。

又所謂不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，且該契約並無嗣後不存在之情形，則其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。

查上訴人既不能舉證證明李明德與被上訴人間就系爭證券帳戶內如附表二所示之股票，成立借名契約，已認定如前述，則被上訴人取得系爭證券帳戶內如附表二所示之股票即非無法律上原因，依上開說明，自無不當得利可言。

上訴人主張依民法第179條、第828條、第831條、第293條第1項之規定，請求被上訴人返還上開股票予兩造及李明德之其餘繼承人即李有恭、李有道、李仲元、李孟庭公同共有，亦非可採。

綜上所述，上訴人主張李明德與被上訴人間就系爭證券帳戶內如附表二所示之股票，成立借名契約，該借名契約於李明德死亡時終止，而依民法第179條、第828條、第831條、第293條第1項之規定，請求被上訴人將上開股票返還予兩造及李明德之其餘繼承人即李有恭、李有道、李仲元、李孟庭公同共有，為無理由，應予駁回。

末查上訴人聲請本院鑑定系爭同意書及其上李明德簽名之真正，經核系爭同意書上李明德之印文既屬真正，且系爭同意書與李明德是否借用被上訴人名義購買系爭證券帳戶內如附表二所示之股票，而成立借名契約之事實無關，本院自無調查之必要。

又本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件變更之訴為無理由。

依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第九庭
判長法 官 林金吾
 法 官 古振暉
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（股價係按起訴時之收盤價計算）
┌─┬────┬────┬───┬────┬─────┐
│編│證券代號│名稱    │股價  │股數    │市價（元，│
│號│        │        │      │        │新臺幣）  │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│1 │1303    │南亞    │67    │62,926  │4,216,042 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│2 │1419    │新紡    │35.4  │10,332  │365,753   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│3 │2311    │日月光  │28.3  │25,008  │707,726   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│4 │2327    │國巨    │8.99  │35,000  │314,650   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│5 │2329    │華泰    │5.22  │17,884  │93,354    │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│6 │2345    │富邦    │13.4  │9,733   │130,422   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│7 │2350    │環電    │14.9  │9,815   │146,244   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│8 │2357    │華碩    │242.5 │5,342   │1,295,435 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│9 │2381    │華宇    │1.58  │10,088  │15,939    │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│10│2501    │國建    │12.55 │69,174  │868,134   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│11│2883    │開發金  │8.97  │489,412 │4,390,026 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│12│2892    │第一金  │18.9  │11,526  │217,841   │
└─┴────┴────┴───┴────┴─────┘
附表二（股價係按起訴時之收盤價計算）
┌─┬────┬────┬───┬────┬─────┐
│編│證券代號│名稱    │股價  │股數    │市價（元，│
│號│        │        │      │        │新臺幣）  │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│1 │1303    │南亞    │67    │62,926  │4216,042  │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│2 │1419    │新紡    │35.4  │10,332  │365,753   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│3 │2311    │日月光  │28.3  │25,731  │728,187   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│4 │2327    │國巨    │8.99  │35,000  │314,650   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│5 │2329    │華泰    │5.22  │10,263  │53,573    │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│6 │2345    │富邦    │13.4  │9,733   │130,422   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│7 │2350    │環電    │14.9  │10,168  │151,503   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│8 │2357    │華碩    │242.5 │5,874   │1,424,445 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│9 │2381    │華宇    │1.58  │5,698   │9,003     │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│10│2501    │國建    │12.55 │69,174  │868,134   │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│11│2883    │開發金  │8.97  │414,522 │3,718,262 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┤
│12│2892    │第一金  │18.9  │11,664  │220,450   │
└─┴────┴────┴───┴────┴─────┘