臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上,730,20150812,4

臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第730號
上 訴 人 陳士忠（吳木科遺囑執行人即吳慧卿、吳慧玉、吳
訴訟代理人 張立業律師
複代理人 呂明修律師
被上訴人 蘇炳煌
訴訟代理人 幸大智律師
王以國律師
上列一人 陳逸帆律師
複代理人
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102 年8 月30日臺灣士林地方法院102 年度訴字第249 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於104 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決主文第二項應更正為「被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號五樓，如附圖所示頂樓增建物（含增建物45.52平方公尺、後陽台2.64平方公尺，合計48.16平方公尺）之事實上處分權權利範圍全部讓與原告」。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件，為家事事件法第3條第3項第6款規定之丙類事件。

又依同法第2條規定，於未設少年及家事法院地區，應由地方法院家事法庭適用家事事件法規定處理之。

本件被上訴人壬○○（下稱被上訴人）於原審係依訴外人吳木科於民國94年6 月6 日所立自書遺囑（下稱系爭遺囑），請求吳木科繼承人即原審被告己○○、庚○○、乙○○、甲○○、戊○○（下合稱己○○等5 人，單指其中一人則逕稱其姓名）、丙○○、丁○○（下合稱丙○○等2 人，單指其中一人則逕稱其姓名，與己○○等5 人合稱己○○等7 人）移轉坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，權利範圍5 分之1 土地，及坐落其上之同地段10772 建號、門牌號碼文林路568 號5 樓房屋（下合稱系爭房地）所有權，並讓與前開房屋頂樓增建（下稱系爭頂樓增建）之事實上處分權，核其性質，係家事事件法第3條第3項第6款規定因遺贈所生請求事件，揆諸首揭說明，於未設少年及家事法院之原審管轄區域，原應由原審家事法庭適用家事事件法規定處理之，原審誤由民事庭適用民事訴訟法規定為審理，於法固有未合，然兩造已表明同意由本院適用家事事件法規定審理（見本院卷㈠第47頁反面），且前開程序瑕疵無涉兩造當事人審級利益或專屬管轄之違背，自無廢棄原判決發回原法院家事法庭審理之必要（家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條第1項、第452條第1項參照）。

二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款所明定。

被上訴人於原審依系爭遺囑，請求己○○等7 人移轉其等7 人公同共有之系爭房地及頂樓增建，對於己○○等7 人必須合一確定（民法第828條第3項規定參照），是經原審判決後，雖僅己○○等5 人提起上訴，然其等形式上有利益於全體共同訴訟人之上訴，效力自及於同造當事人丙○○等2 人。

又己○○等7 人提起上訴後，吳木科四親等內之同輩血親於104 年6 月22日召開親屬會議並選任辛○○為遺囑執行人，是己○○等7 人就與吳木科遺產有關之訴訟，於親屬會議選任遺囑執行人後，即不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙遺囑執行人職務之執行（民法第1216條參照），則其等就與遺囑有關之系爭房地及頂樓增建之處分已喪失訴訟實施權，本院乃依職權裁定命辛○○為己○○等7人之承受訴訟人並續行訴訟（見本院卷㈢第19、20頁）。

三、又被上訴人於本院追加主張其與吳木科間另有新債清償之合意，併依此合意請求吳木科繼承人履行移轉系爭房地與頂樓增建予伊之義務，核屬訴訟標的之追加，上訴人表明就此追加於程序沒有意見（見本院卷㈢第36頁反面、第37頁），自應許之（家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項前段參照）。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊岳父吳木科於80年6 月間，向伊借款新臺幣（下同）400 萬元，並開立付款金額400 萬元支票（發票日80年6 月7 日、票號HB0000000 號，下稱400 萬元支票）乙紙予伊以為擔保，同時以其所有系爭房地及同門牌號碼4樓房地（同地段10771 建號、同地段783 地號土地權利範圍5 分之1 ）為共同擔保，設定200 萬元之本金最高限額抵押權予伊。

嗣吳木科於94年6 月6 日親筆書立系爭遺囑，表明死後系爭房地及頂樓增建歸伊所有，復再開立付款金額1,000 萬元支票（發票日94年6 月26日、票號HB0000000 號，下稱1,000 萬元支票）乙紙予伊。

95年8 月間，吳木科又以系爭房地為共同擔保，設定1,000 萬元之本金最高限額抵押權予伊。

吳木科於100 年10月8 日死亡後，系爭房地已登記為己○○等7 人公同共有。

經伊通知己○○等7 人履行系爭遺囑內容，其等未有一致意見，迄未獲移轉。

為此依系爭遺囑（遺贈法律關係）、新債清償契約關係，請求擇一判准被上訴人移轉系爭房地所有權、讓與系爭頂樓增建事實上處分權予伊。

二、上訴人則以：系爭遺囑並未指定遺囑執行人，被上訴人應依民法規定先由親屬會議選定遺囑執行人，而後請求遺囑執行人執行遺囑，尚非得逕向吳木科全體繼承人即己○○等7 人請求交付遺贈物，否則即有當事人不適格之訴訟合法要件欠缺瑕疵。

又依系爭遺囑之內容觀之，吳木科之真意應在於若其生前無法清償對被上訴人之負債，其願以類似代物清償之方式，於死後移轉系爭房地及頂樓增建予被上訴人，是遺贈之真正動機及目的，並非單純贈與，而係著重於擔保債權。

又吳木科或曾於94年6 月6 日欲以將來遺贈系爭房地及頂樓增建之方式擔保被上訴人債權實現，然於同年6 月26日即改開立1,000 萬元支票作為債權擔保，更於95年8 月10日改以系爭房地設定最高限額抵押權方式擔保被上訴人債權，其真意係以變更後之擔保方式取代遺贈，依民法第1221條規定，應視為遺囑撤回。

又被上訴人既主張其與吳木科間係約定移轉系爭房地及頂樓增建以清償所負金錢借貸債務，乃新債清償之法律關係，則己○○、戊○○等已一再表示，若被上訴人能提出400 萬元消費借貸之確實證據，其等願予清償，使移轉系爭房地及頂樓增建之新債務消滅等語為辯。

三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。

㈡上訴人應將系爭頂樓增建事實上處分權讓與被上訴人。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並讓與系爭頂樓增建事實上處分權予被上訴人，另駁回被上訴人假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人第一審之訴駁回。

被上訴人除聲明求為駁回上訴人之上訴外，另更正前揭第㈡項起訴聲明為：上訴人應將如附圖所示系爭頂樓增建（面積48.16平方公尺，含增建物45.52平方公尺、增建物後陽台2.64平方公尺）事實上處分讓與被上訴人。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第51頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠吳木科於80年6 月間，向被上訴人借款400 萬元，用以清償銀行借款。

㈡吳木科確曾開立金額400 萬元、發票日80年6 月7 日之支票予被上訴人（見原審調解卷第9 頁支票影本），同時以其所有之系爭房地及同門牌號碼4 樓房地（同地段10771 建號、同地段783 地號土地權利範圍5 分之1 ）為共同擔保，設定200 萬元之本金最高限額抵押權予被上訴人（見原審調解卷第10至19頁不動產登記謄本）。

㈢吳木科於94年6 月6 日書立系爭遺囑，其上寫明：「為報女婿的孝心及功德本人立下以下之遺囑；

本人往生後將○○區○○路000 號5F及加蓋之房地產歸女婿炳煌所有。

立遺囑人吳木科二○○五年六月六日」等字，並開立發票日94年6 月6 日之1,000 萬元支票予被上訴人（見原審調解卷第20頁、21頁系爭遺囑及支票）。

㈣95年8 月間，吳木科復以系爭房地為共同擔保，設定1,000萬元之本金最高限額抵押權予被上訴人（見原審調解卷第10至19頁不動產登記謄本）。

㈤吳木科之繼承人全體為己○○等7 人（見原審調解卷第39至45頁戶籍謄本）。

㈥系爭頂樓增建與門牌號碼文林路568 號5 樓房屋內部互不相通，出入則與原1 至5 樓房屋共用同一樓梯，其面積為48.16 平方公尺（含建物本身45.52 平方公尺、後陽台2.64平方公尺），坐落情形如附圖所示（見本院卷㈠第137 至139 頁勘驗筆錄、第145 至146 頁臺北市政府地政局土地開發總隊復函暨檢附之鑑定圖）。

㈦上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（相關書證名稱、頁數均見前揭㈡至㈤括弧內附註），復經本院囑託法務部調查局鑑定前開㈠㈡所示支票、系爭遺囑筆跡，確認與吳木科留存金融機構之簽名筆跡筆劃特徵「極相似」，研判高度可能出於同一人手筆（見本院卷㈠第141 頁至144 頁鑑定書），自堪信為真實。

㈧又上訴人於法務部調查局為前揭筆跡鑑定後，原已表明就系爭遺囑之真正不再爭執（見本院卷㈠第208 頁、本院卷㈡第51頁），並同意將吳木科借款400 萬元之事實列為如㈠所述不爭執事項，乃竟於其後所提書狀復稱「縱使」系爭遺囑為真（見本院卷㈢第44頁），另爭執被上訴人貸予吳木科400萬元之事實（見本院卷㈢第43、44頁），然其既未舉證先前所為自認與事實不符，復未經被上訴人同意，自不生撤銷自認之效果（民事訴訟法第279條第3項參照）；

即令非屬自認，上訴人就前揭不爭執事實依民事訴訟法第270條之1第3項規定，亦應受拘束。

五、茲就兩造爭點論述如下：㈠被上訴人在未選任吳木科遺囑執行人前，在原審逕以己○○等7 人為被告請求交付遺贈，是否為被告當事人不適格而應逕予駁回？⒈按遺囑執行人未經選定或指定時，遺囑之執行得由繼承人為之，縱無遺囑執行人存在，亦未必無法實現遺囑人之意思（參見學者林秀雄著，繼承法講義，103 年10月6 版1 刷，第290 頁；

許澍林著，繼承法論，101 年2 月修正2 版，第293 頁；

陳祺炎、黃宗樂、郭振恭合著，民法繼承新論，100年9 月修訂7 版1 刷，第330 頁）。

是民法第1216條規定：「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行」，自係以有遺囑執行人存在為前提，無遺囑執行人時，即無適用之餘地（參見林秀雄，前揭書，第286 頁）。

⒉本件系爭房地及頂樓增建於吳木科100 年10月8 日死亡、繼承開始時即歸屬己○○等7 人所公同共有，依前揭說明，在104 年6 月22日合法召開吳木科親屬會議選任辛○○為遺囑執行人之前，己○○等7 人就系爭房地及頂樓增建並無處分權能受限問題。

況遺囑執行人執行職務所為，法律上視為繼承人之代理（民法第1215條規定參照），效果歸屬於全體繼承人，本件復為繼承人以外之受遺贈人，就遺贈內容明確之特定標的為移轉之請求，遺囑執行人就此並無管理、裁量之餘地，實無必待遺囑執行人選任始得訴請履行之考量。

是則，被上訴人於己○○等7 人處分權未受限制前，以系爭房地及頂樓增建所有權人即己○○等7 人為被告請求移轉，實無當事人不適格問題。

至吳木科親屬會議於104 年6 月22日選任辛○○為遺囑執行人後，己○○等7 人固因之喪失訴訟實施權，然此等當事人訴訟實施權於訴訟繫屬後喪失之情形，僅構成承受訴訟問題（如前揭壹、二所述），尚不使已進行之程序歸於無效或認被上訴人之起訴自始為當事人不適格。

上訴人以：被上訴人於選定遺囑執行人前，不得逕向己○○等7 人請求交付遺贈物，其於本件訴訟起訴對象錯誤之瑕疵已確定無法補正，應逕予駁回云云，尚非可採。

㈡吳木科於94年6 月6 日書立系爭遺囑後，是否有牴觸遺囑之行為，而應認為遺囑之撤回？⒈按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回。

民法第1221條定有明文。

又前開規定所稱牴觸行為，係指非使遺囑不生效力，生前之處分或其他法律行為即不能有效之行為。

次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

前開關於契約解釋之原則，於解釋單獨行為性質之遺囑，亦有適用。

⒉上訴人主張吳木科生前所為牴觸系爭遺囑之行為，係指如前揭四、㈡㈢所述開立1,000 萬元支票行為及以系爭房地設定抵押權予被上訴人之行為。

然查，系爭遺囑記載系爭房地、頂樓增建於吳木科死後歸被上訴人所有等內容，與吳木科如四、㈡所述開立1,000 萬元支票行為，兩者所生給付義務不同，票據行為所生金錢給付義務之履行，顯不以系爭遺囑失效為必要。

至吳木科前揭四、㈢所述設定抵押權之行為，因抵押權人即為被上訴人而非第三人，是於系爭遺囑生效，被上訴人受移轉系爭房地所有權後，所有權及抵押權歸屬於一人，抵押權因混同而消滅（民法第762條前段參照），自難謂系爭遺囑內所為遺贈與事後為受遺贈人設定抵押權之行為有何牴觸；

況縱認抵押權設定行為與遺囑有相牴觸者，亦僅「牴觸部分」即設定負擔予被上訴人部分發生視為撤回之效果，即遺贈標的原係無他項限定物權之系爭房地，變更為設定抵押權負擔之系爭房地，仍無礙於被上訴人就系爭房地所有權請求吳木科之繼承人移轉。

⒊次查，就系爭遺囑內容而言，其明載系爭房地及頂樓增建「歸女婿炳煌所有」等字，語意已明白表示當事人遺贈之真意而無須別事探求，自無捨遺囑文字而更為曲解之必要，且民法第1221條係規定遺囑後所為之行為與遺囑之意思表示（單獨行為）相牴觸，而非遺囑（意思表示）之「動機」相牴觸，上訴人主張：系爭遺囑所為遺贈之真正動機及目的著重於擔保債權，吳木科於94年6 月6 日遺贈系爭房地及頂樓增建擔保被上訴人債權實現，復於同年6 月26日即改開立1,000萬元支票、於95年8 月10日改以系爭房地上設定最高限額抵押權之方式擔保被上訴人債權，其真意係以變更後之擔保方式取代遺贈云云，僅係其空言臆測吳木科立遺囑後之行為動機，主觀認定吳木科遺囑後所為之行為與立遺囑之「動機」有違，與民法第1221條規定顯屬有間。

況縱以動機而言，系爭遺囑於吳木科死亡始生效力，系爭房地於遺囑成立後、生效前僅為一期待權，是否有其他因素（如吳木科他債權人聲請強制執行）而無法移轉確存有風險，是被上訴人主張：吳木科於書立系爭遺囑後所為簽發支票、設定抵押權行為，目的均在強化對債務之擔保，實與常情無違，是吳木科同時以受遺贈人為遺贈物擔保物權人之舉，實難認有變更遺囑內容意思而為牴觸遺囑之行為。

㈢基上所述，吳木科於書立系爭遺囑後，並無牴觸遺囑而應視為遺囑撤回之行為，是被上訴人自得依系爭遺囑內容，請求被上訴人移轉系爭房地所有權，並讓與系爭頂樓增建之事實上處分權。

又被上訴人依系爭遺囑請求上訴人給付既經准許，則被上訴人就同一聲明另主張依新債清償法律關係請求給付部分，自無庸再予審酌。

六、綜上所述，被上訴人之主張，應屬有據，上訴人之抗辯，均無理由。

從而，被上訴人依系爭遺囑，請求上訴人移轉吳木科遺贈予被上訴人之系爭房地所有權、讓與系爭頂樓增建之事實上處分權，為有理由，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

另系爭頂樓增建係未辦理建物第一次所有權登記之建物，為使移轉事實上處分權之標的及範圍臻於明確，本院另至現場勘驗並囑託臺北市政府地政局土地開發總隊製作鑑定圖如四、㈤所述，爰另更正原判決主文第2項如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日

書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。