臺灣高等法院民事-TPHV,102,重勞上,36,20150825,1

臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第36號
上 訴 人
即被上訴人 蕭詮勝
訴訟代理人 林啟瑩律師
被上訴人即
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 鄭雅玲
黃訓章律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國102年4月3日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第194號第一審判決各自提起上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命新光人壽保險股份有限公司給付自民國102年4月1日起至民國104年8月31日止薪資逾新臺幣肆萬伍仟伍佰叁拾捌元，及該部分假執行之宣告；

㈡駁回蕭詮勝下列第二項請求部分；

暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，蕭詮勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡部分，新光人壽保險股份有限公司應自民國104年9月1日起至蕭詮勝復職之前一日止，按月應再給付蕭詮勝新臺幣玖佰陸拾壹元。

兩造之其餘上訴均駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於蕭詮勝上訴部分，由蕭詮勝負擔。

關於新光人壽公司保險股份有限公司上訴部分，由新光人壽保險股份有限公司負擔。

本判決所命給付部分，於蕭詮勝在各期清償期屆至後，以新臺幣叁佰伍拾元供擔保後，得假執行，但新光人壽保險股份有限公司如於假執行程序實施前就各期給付分別以新臺幣玖佰陸拾壹元為蕭詮勝預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院86年度台上字第3050號判決參照）。

查本件上訴人即被上訴人蕭詮勝（下稱蕭詮勝）主張被上訴人即上訴人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定將其解雇，惟為新光人壽公司所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？即屬不明確，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，故蕭詮勝提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益。

二、蕭詮勝起訴主張：伊自民國（下同）94年3月起受僱於新光人壽公司擔任保險業務員，負責向保戶推銷公司所推出之「金得意」等投資型保單商品，新光人壽公司並告知及教導每年保證獲利等推銷話術，嗣新光人壽公司處經理郭瑞琴帶同伊拜訪訴外人張益銘，張益銘乃於96年6月間向新光人壽公司投保金得意變額萬能壽險、保單編號為QBOC6AH6（下稱系爭保險契約），張益銘另要求伊及伊母出具保證書（切結書），伊因聽從主管、部長張清堯、駐區經理陳文譙、區主任侯素愿及處經理郭瑞琴所稱其等或其他單位亦有出具保證之情形，乃由伊與伊母於96年6月22日與張益銘簽訂切結書（下稱系爭切結書）。

詎相關投資型保單銷售後，發生數千名保戶慘賠之情事，經保戶向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）檢舉陳情，致新光人壽公司遭金管會裁罰，並需賠償保戶之損失，新光人壽公司遂要求包括伊在內之全部業務員須賠償公司因此所受之損失，遭伊拒絕後，新光人壽公司竟以伊銷售系爭保險契約有違保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」（下稱違失處分辦法）之規定，於98年1月15日將伊解僱。

惟伊均係遵從新光人壽公司之指示銷售系爭保險契約，縱有疏失亦不至符勞基法所定之情節重大，而需動以終止僱傭關係之最後手段，又新光人壽公司援引之違失處分辦法係於系爭保險契約招攬成立後之97年2月間修正頒布，何況變更後並未周知所屬員工，伊自無從得知而遵守，且新光人壽公司於97年10月31日即就保戶投資損失召開公司內部會議，復於97年12月2日受理張益銘之申訴，而於97年12月8日即就調查結果及建議事項作成簡覆表，故新光人壽公司遲至98年1月15日始對伊做出解職之懲處，顯已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間。

為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第487條前段規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在，新光人壽公司並應自98年1月15日起至伊復職前1日止，按月給付伊薪資新臺幣（下同）9萬1,031元之判決。

原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，新光人壽公司應自102年4月1日起至蕭詮勝復職之前1日止，按月給付蕭詮勝1萬9,047元，駁回蕭詮勝其餘之訴，兩造就其敗訴部分分別提起上訴。

蕭詮勝並於本院聲明：㈠原判決關於駁回蕭詮勝後開請求部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，新光人壽公司應給付蕭詮勝237萬5,195元，及自102年4月1日起至蕭詮勝復職之前一日止，再按月給付蕭詮勝4萬6,777元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣新光人壽公司之上訴駁回（原審駁回蕭詮勝請求自98年1月15日起按月薪資逾6萬5,824元部分，未據蕭詮勝上訴，而告確定）。

三、新光人壽公司則以：蕭詮勝於94年即通過投資型保險商品業務員資格測驗，故其於招攬系爭保險契約前，顯然知悉投資型保險商品存有投資風險，應由要保人自行承擔且無法保證獲利，且新光人壽公司明文禁止為不實說明之情形下，然其竟於96年6月向張益銘招攬系爭保險契約時，擅自簽立系爭切結書並保證獲利，而為不實之說明，誘騙張益銘投保系爭保險契約，致伊於97年12月2日接獲張益銘申訴並據以撤銷該保險契約，使伊喪失前開保單金額及已給付蕭詮勝之佣金等共123萬2,158元，並令伊公司企業形象遭受嚴重打擊，蕭詮勝上開行為已悖保險業務員管理規則第19條第1項、兩造94年3月22日所簽立契約書第10條，並符合伊所定組長管理辦法第26條、違失處分辦法第4條第25項之免職規定，且屬重大缺失，伊解僱蕭詮勝符合勞基法第12條第1項第4款之規定；

又伊並未教育業務員保證獲利之推銷話術，縱然有之，以蕭詮勝既領有投資型保險業務員證照，實明知保證獲利之不實說明乃明文禁止，惟其仍對張益銘為不實說明之保險招攬，顯然未盡善良管理人注意義務，且有重大缺失，而有不能勝任其工作之情形，伊對之解僱亦符合勞基法第11條第 第5款之規定。

又蕭詮勝出具系爭切結書向張益銘保證獲利係其個人行為，非伊所授意，自不影響伊解僱蕭詮勝之合法性。

另伊否認蕭詮勝平均月薪為6萬5,824元，自應由蕭詮勝舉證以實其說，且蕭詮勝自認其所領責任津貼、服務報酬等係本於其招攬保險成立，依收取保戶繳交保險費之件數，保戶繳交之保險費數額、期數等而定，顯係以達成一定工作成果為發給要件，並非工資之性質，故蕭詮勝未完成一定工作諸如招攬保險成立、收取保費等前，無由領取責任津貼、收費津貼、育成報酬、服務報酬、收費效率津貼等報酬，是蕭詮勝至多僅能領取與招攬保險無關之基本薪及出勤津貼，惟因其基本薪每月為3,500元，出勤津貼每月為2,500元，而未達法定基本工資，故於計算蕭詮勝每月所得領取者，自應以法定基本工資為準。

復以蕭詮勝自伊公司離職後，依民法第487條規定於第三人處受領薪資均應予以扣除。

末以蕭詮勝之主張縱認有理由，然本院臺中分院98年度保險上易字第14號請求返還佣金事件，業已判命蕭詮勝應給付伊86萬2,511元，及自98年2月17日起算之法定遲延利息確定，則伊亦得按民法第334條規定於本件主張抵銷等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠原判決不利於新光人壽公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，蕭詮勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢蕭詮勝之上訴駁回。

㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第97頁反面、第5頁及其反面）：㈠蕭詮勝自94年3月起受僱於新光人壽公司擔任保險業務員，新光人壽公司與蕭詮勝間有僱傭關係存在。

㈡張益銘經由蕭詮勝招攬，於96年6月12日向新光人壽公司投保系爭保險契約，蕭詮勝復於96年6月22日出具系爭切結書予張益銘，其內容載明：「茲以新光人壽保險股份有限公司金得意固特利房貸專案張益銘（簡稱）委託人，將資金交由蕭銓勝，宋美瑩（簡稱）受託人共2名代為投資轉換基金之投資操作，委託人從新光人壽保險股份有限公司房貸參百萬元整，交由受託人投資操作，並約定自投資日期5年內，扣除保險費、管理費、規費、相關一切費用，純獲利金額為玖拾萬元整；

（就是房貸金額參百萬元整加純獲利玖拾萬元整，共計參百玖拾萬元整）。

如有提前達到上敘之獲利之額度，就可獲利了結，最後日期為101年6月27日未達到此獲利金額，受託人需再最後1日補足純獲利金額至玖拾萬元整，受託人並將房貸繳清證明之證件歸還委託人後，委託人再將切結書交還受託人」。

㈢張益銘於97年12月2日間向新光人壽公司提出申訴，新光人壽公司於同年月4日撤銷系爭保險契約。

㈣新光人壽公司於98年1月15日以蕭詮勝違反違失處分辦法之規定，以（98）新壽外人懲字第0052號函對蕭詮勝為撤銷登錄併予免職處分。

㈤蕭詮勝與新光人壽公司間請求返還佣金事件，前經臺灣臺中地方法院以98年度保險字第22號判決蕭詮勝應給付新光人壽公司123萬2,158元，及自98年2月17日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，蕭詮勝不服提起上訴，復由本院臺中分院以98年度保險上易字第14號判決，廢棄前開判決關於命蕭詮勝給付超過86萬2,511元本息部分，另駁回其餘上訴確定（下稱另案佣金返還訴訟）。

以上事實為兩造所不爭執，並有新光人壽公司組長人事資料、系爭保險要保書、系爭切結書、保戶申訴資料表、張益銘申請契撤退費案簽辦單、免職處分函、另案佣金返還訴訟歷審民事判決及其確定證明書可稽（見原審訴字卷第25-45、51-55、61、63-78、82-102、188、381、382頁），堪信為真實。

五、蕭詮勝主張新光人壽公司違反勞基法之規定將其解僱，爰請求確認兩造間之僱傭關係仍屬存在，新光人壽公司並應自98年1月15日起至蕭詮勝復職前1日止，按月給付蕭詮勝6萬5,824元等情，則為新光人壽公司所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠新光人壽公司於98年1月15日以蕭詮勝就系爭保險契約之招攬違反違失處分辦法之規定，終止與蕭詮勝間之僱傭契約，是否合法？㈡如兩造間僱傭關係仍存續，則蕭詮勝所得請求新光人壽公司給付之薪資內容為何？爰析述如下：

六、有關新光人壽公司於98年1月15日以蕭詮勝就系爭保險契約之招攬違反違失處分辦法之規定，終止與蕭詮勝間之僱傭契約，是否合法？㈠按確定判決之既判力範圍，雖僅於判決主文所判斷之訴訟標的，民事訴訟法第400條第1項有所明文，訴訟標的以外之事項，於訴訟標的之法律關係有所影響，經法院於判決理由中對之有所判斷，除符合民事訴訟法第400條第2項之規定外，該判決理由之判斷並無既判力，而無拘束當事人之效力。

然基於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，而有所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，蓋該重要爭點，既在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，而由法院為實質上之審理判斷，則衡量前後兩訴之標的利益大致相同者，且具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」之條件後，自應由當事人就法院所為之最終事實判斷負擔與之有關之他訴訟責任，以符民事訴訟程序之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。

㈡查兩造間另案佣金返還訴訟乃新光人壽公司前曾以蕭詮勝於94年3月22日至97年12月24日期間任職於新光人壽公司豐原通訊收費處，主要工作內容為招攬保險、收取保費等事宜，新光人壽公司於97年12月間接獲保戶張益銘（保單號碼QB0C6AH6）申訴，表示遭蕭詮勝以不實話術而投保系爭保險契約，故向新光人壽公司申請撤銷系爭保險契約，經新光人壽公司內部調查，認為系爭保險契約之招攬過程確有重大違失，新光人壽公司遂退還張益銘因投保系爭保險契約而繳納之所有保險費，新光人壽公司並依據與蕭詮勝間所簽訂之聘用契約書第2條、第10條第10項所約定：「乙方（即蕭詮勝）於訂約日起願依照甲方（即新光人壽公司）公司之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方公司則依照各種管理辦法之規定，於本聘用契約有效期間內支給待遇及薪津。」

、「乙方在聘用期間內有向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛者，甲方得予以撤職、解聘並停發其一切支給；

如有涉及民刑事責任者，並得依法追訴。」

及新光人壽公司86年6月13日新壽外企字第074號、87年8月28日新壽外企字第074號函及違失處分辦法等規定，請求蕭詮勝返還因招攬業務所獲得之各項待遇及投資型保單帳戶價值減損金額共計123萬2,158元及法定遲延利息，經本院臺中分院以98年度保險上易字第14號判決確定，確定判決理由係認定蕭詮勝就系爭保險契約之招攬承保過程對要保人張益銘確有不實之說明，且係具有重大缺失，新光人壽公司得請求蕭詮勝返還業績、佣金等17萬9,963元，且得依據97年2月修正之違失處分辦法，請求蕭詮勝給付系爭保險契約投資型保單帳戶價值減損金額計105萬2,195元，二者共計123萬2,158元，惟蕭詮勝招攬系爭保險契約，向要保人為不實之說明，其不實之說明乃出自其上級之授意，兩造對此事件均有過失，而保險業務員須向保戶誠實之說明乃其基本要求，應負較大之過失責任，認為蕭詮勝與新光人壽公司之過失比例為7:3，新光人壽公司得依內部工作規則向蕭詮勝請求返還所受領之業績、佣金等待遇及保單帳戶價值減損金額經過比例計算結果為86萬2,511元之情，業據本院調閱臺灣臺中地方法院98年度保險字第22號、本院臺中分院98年度保險上易字第14號卷核閱屬實，並有各該判決在卷可憑（見原審訴字卷第82-102、64-7 7頁）。

本件兩造前開訴訟事件訴訟標的以外之重要爭點，即蕭詮勝就系爭保險契約之招攬是否對要保人有不實之說明，且系爭保險契約投資型保單帳戶價值減損金額計105萬2,195元之情，已於前案訴訟事件經法院本於調查證據及兩造辯論之結果而為判斷，且蕭詮勝並未說明前案訴訟事件之判決所為上開有關蕭詮勝以不實說明招攬系爭保險契約因糾紛契撤，造成公司之損失金額達100萬元以上爭點之認定有何違背法令之處，亦未提出足以推翻該判決有關該爭點判斷之新證據，則新光人壽公司抗辯蕭詮勝任職其公司期間招攬系爭保險契約，從事投資型商品招攬因糾紛契撤，導致退還保險費造成公司之損失金額達100萬元以上，符合兩造所不爭執之違失處分辦法第4條第25項所規定「損失金額達100萬元以上者」事實，自屬可採。

㈢惟按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

勞基法第12條第1項第4款有所明文。

然勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主得不經預告終止契約，所謂情節重大，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條例是否列為重大事項作為決定標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬情節重大。

且依據解僱最後手段原則，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件，是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。

查兩造所訂立之聘用契約第10條第(10)款固有「乙方（即蕭詮勝）在聘用期間內有左列情形之一者，甲方（即新光人壽公司）得予以撤職、解聘並停發其一切支給；

如有涉及民刑事責任者，並得依法追訴：(10)向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛者。」

（見原審訴字卷第29頁），新光人壽公司所訂定之違失處分辦法第4條第25項亦有「從事投資型商品招攬因糾紛契撤，導致退還保險金造成公司之損失，損失金額達100萬元以上者。」

（見原審訴字卷第46頁）之規定；

惟依據上開論述，新光人壽公司得否據此主張終止與蕭詮勝間之僱傭契約，仍須視蕭詮勝違反工作規則之具體事項而為判斷是否符合「情節重大」，並不以符合上述聘用契約之約定或「新契約招攬違失處分辦法」規定之情況，新光人壽公司即當然有終止與蕭詮勝間僱傭契約之權利。

㈣經查，證人李王素真曾於另案佣金返還訴訟中證述：伊服務於新光人壽公司，蕭詮勝所發生的事情，伊也有經歷過即保證獲利百分之3.5，新光人壽公司也知道，新光人壽公司之單位主管於教育訓練時有講業務員跟客戶說投資型保單至少保證獲利百分之3.5，是在要推出投資型保單商品時，是伊服務單位之處長郭瑞琴、駐區陳文譙，還有協理張清堯等人，當時推這個產品的時候，處長幾乎天天都說，駐區與協理是來的時候才會說等語（見該事件二審卷第46頁反面至第48頁，即本院卷第224-227頁）；

證人即曾任職新光人壽公司豐原收費處組長陳秀雲亦於原審到庭證述：當時餐會是用定存方式向客戶介紹產品，且餐會上的講師還有保證獲利，所以同事都有遭遇相同問題，並與總公司聯絡，總公司才派法務部的人來跟我們協商客戶向公司要回保費之事，97年10月31日會議記錄（見原審調字卷第8頁）是第1次協商，當初教育訓練一期三個月，時間應該是94年或95年，那次是針對得意理財的產品做訓練，教育訓練的內容是公司說那個產品一定賺錢，並把過去賺20％、30％的數據給我們看，還有看到最高90％，公司說賣這個比定存還好，要同事轉述這個教材，客戶一定會買，蕭詮勝所提出之行銷DM表、得意理財0228簡易計劃書、得意理財化數演練範例（見原審調字卷第30、32、33頁），是一起受教育訓練上課的資料，理財講座、「投資五年以上保證獲利」文宣（見原審調字卷第31、34頁）是餐會的資料，公司先幫員工上教育訓練，之後公司要員工帶客戶到餐廳舉辦的餐會聽講師講解，得意理財0228簡易計劃書是公司要求要給客戶看的等語（見原審訴字卷第243頁正、反面）；

比對上述證人2人之證詞及前開文宣資料，可見證人所證述新光人壽公司曾對其員工（保險業務員）教育訓練，於推銷投資型保單時，應對客戶保證獲利之情，乃可採信；

此外，再審酌蕭詮勝主張新光人壽公司曾因以「保證獲利」及「房屋抵押」之不當文宣及話術方式招攬投資型保險商品衍生爭議，違反保險法相關規定，遭金管會核處罰鍰240萬元，併限制自裁罰書到達之翌日起停止銷售投資型保險商品新契約3個月之情，有卷附金管會98年3月13日金管保三字第00000000000號函在卷可據（見原審訴字卷第342-343頁）；

是有關新光人壽公司對其員工（保險業務員）之教育訓練，於推銷投資型保單（包括系爭保險契約）時，對客戶保證獲利之事實，應屬真正。

又因陳秀雲與蕭詮勝同為新光人壽公司之業務員，自對新光人壽公司就投資型保單所為教育訓練及保單招攬餐會為親身見聞，況且新光人壽公司稱陳秀雲與其爭訟中抗辯未保證獲利，益明陳秀雲對新光人壽公司所為教育訓練內容之證詞並無偏頗之虞，新光人壽公司僅以證人陳秀雲另與其訴訟（即本院100年度勞上第64號，經最高法院104年度台上字第167號廢棄發回本院審理中）中抗辯其證詞有偏頗之虞而不可採，自屬無據；

另前開金管會裁處書已載明新光人壽公司部分區部教育訓練內容涉有不當致衍生招攬糾紛，及地區主管報導業務員以「固特利得意專案」不實話術遊說客戶購買投資型保單等語（見原審訴字卷第342-343頁），縱該裁處書所處罰者非蕭詮勝所服務臺中地區，亦難認新光人壽公司對蕭詮勝未為錯誤之教育訓練，自不足為新光人壽公司有利之認定；

再以，蕭詮勝於另案佣金返還訴訟中固自陳其簽立系爭切結書係私下保證，違反業務員守則，並應由其支付切結書所載期滿獲利，惟其仍堅稱其簽立系爭切結書係經公司主要幹部授意，係依照處長郭瑞琴之指示等語（見該二審卷第62-63、103-104頁，即本院卷第228-229、232-233頁），尚無新光人壽公司所指蕭詮勝曾承認其向客戶保證獲利完全與公司無關而單純係其個人行為，自不足為有利於新光人壽公司之認定。

是本院審酌蕭詮勝招攬系爭保險契約，向要保人為不實之說明及為系爭切結書所載之保證獲利情形，乃根源新光人壽公司教育人員之錯誤教導所致，此部分應受苛責者首為新光人壽公司，蕭詮勝如因此而遭新光人壽公司終止僱傭關係，無異新光人壽公司之錯誤教育訓練，其損害結果由蕭詮勝承擔，對於蕭詮勝並不公平；

再者，蕭詮勝雖因向要保人為不實之說明及為系爭切結書所載之保證獲利情形，確實造成新光人壽公司之損失，然新光人壽公司已經取得對蕭詮勝之勝訴判決，得以對蕭詮勝為求償而使損失獲得彌補，況且，蕭詮勝之上述錯誤行為，非全可歸責於蕭詮勝，已如上述，解僱並不符合最後手段性，蓋蕭詮勝並非惡意違背工作規則而對新光人壽公司造成損害，故最好的處理結果應該是新光人壽公司為正確之員工教育訓練，蕭詮勝則據此而續為正確之保險招攬行為，兩造仍維持原有之僱傭關係。

是新光人壽公司所主張蕭詮勝違反勞動契約、工作規則，尚未具備情節重大之要件，故新光人壽公司據此主張不經預告終止僱傭契約，於法未符，不應准許。

㈤新光人壽公司雖再以蕭詮勝明知保證獲利之不實說明乃明文禁止，惟其仍對張益銘為不實說明之保險招攬，顯然未盡善良管理人注意義務，且有重大缺失，而有不能勝任其工作之情形，伊對之解僱亦符合勞基法第11條第5款之規定云云。

惟按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。

經查：新光人壽公司於98年1月15日以蕭詮勝違反違失處分辦法之規定，以（98）新壽外人懲字第0052號函對蕭詮勝為撤銷登錄併予免職處分有該函可憑（見原審調字卷第29頁）。

足證新光人壽公司係以蕭詮勝違反（97）新壽行政字第0023號文之違失處分辦法規定為由，終止與蕭詮勝間之勞動契約。

再參照新光人壽公司於原審答辯狀亦自承：其終止兩造僱傭契約當時，乃係因伊認為蕭詮勝有以不實話術招攬保險，認蕭詮勝違反保險員管理規則第19條、兩造之契約書條款、伊內部之違失處分辦法等規定情事，爰依據勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造勞動契約等語（見原審勞訴字卷第8 -11頁）。

足堪認定新光人壽公司終止勞動契約之理由為蕭詮勝違反勞基法第12條第1項第4款違反勞動規則情節重大。

新光人壽公司嗣後更迭其終止勞動契約之依據為勞基法第11條第5款規定，揆諸前開意旨，非法所許，自屬無據。

㈥綜上，蕭詮勝主張兩造間僱傭契約仍合法存續，自屬有據。

七、有關蕭詮勝所得請求新光人壽公司給付之薪資內容為何？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。

查新光人壽公司於98年1月15日終止兩造間僱傭關係，並非合法，已如前述，新光人壽公司上開終止行為雖不生終止契約之效力，但已足徵新光人壽公司有為預示拒絕受領蕭詮勝勞務之意思表示，而蕭詮勝在新光人壽公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認蕭詮勝已將準備給付之事情通知新光人壽公司，為新光人壽公司所拒絕，則新光人壽公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，蕭詮勝無須催告新光人壽公司受領勞務，新光人壽公司復未再對蕭詮勝表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認新光人壽公司已經受領勞務遲延，蕭詮勝據此請求新光人壽公司應給付蕭詮勝自98年1月15日免職之日起至蕭詮勝復職前一日止，按月給付蕭詮勝薪資，自屬可採。

㈡惟蕭詮勝所請求之每月薪資金額，係以其遭違法解僱前6個月受領自新光人壽公司之所得共計40萬3,723元，每月平均為6萬5,824元（403723÷184x30）計算，則為新光人壽公司所否認，新光人壽公司並抗辯兩造間所簽訂之聘用契約，契約規範內容包含二部分，一部分為僱傭工作成立之法律關係，一部分為招攬保險承攬工作成立之法律關係，蕭詮勝所領取之薪資僅為與承攬保險事務無關之基本薪及出勤津貼而已，其餘均屬承攬契約之佣金性質，非屬蕭詮勝依據僱傭關係所得請求之薪資云云。

查蕭詮勝並不爭執蕭詮勝之工作內容包括保險契約之招攬。

且按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。

勞基法第2條第3款有所明文。

是所謂工資係指勞工因工作而獲得雇主給付之對價，而所謂經常性給與，既屬工資給付型態其中之一，仍應具備對於勞務給付對價之要件，某項給付之時間雖具有制度上之規則性或固定性，但若非屬勞務給付之對價，仍非屬工資，而判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響，另依勞基法第2條第3款所為工資定義之規定及勞基法施行細則第10條所規定各款所列給付非屬工資可知，雇主對勞工所為之金錢給付，並非全部皆屬工資，必須其給付係屬對於勞工提出勞務所為之對價給付，始足當之。

查經檢視蕭詮勝97年8月至98年1月間（蕭詮勝係98年1月15日遭終止僱傭契約）之薪水表（見原審勞訴字卷第104-109頁），除其中新光人壽公司所不爭執為工資之基本薪、出勤津貼外，其餘如責任津貼、收費效率津貼、收費津貼、育成津貼、服務報酬、每季達成獎金、保險月/團結月獎勵金、附約獎金等，新光人壽公司已經陳述係依據蕭詮勝所任職新光人壽公司豐原通訊收費處組長身份而適用組長管理辦法，並依據所適用組長管理辦法第19條規定之各項標準核發，而各給付之核發標準，均係視蕭詮勝招攬之保險契約是否成立及客戶是否如期繳交保費而定等語，並提出新光人壽公司組長管理辦法、新光人壽公司（94）新壽保費字第0009號函、（97）新壽商開字第0237號函、（96）新壽商開字第0028號函、（97）新壽外企字第0091號函、（97）新壽行政字第0070號函在卷為證（見原審勞訴字卷第110-146、349-351、353、355、358、359頁），蕭詮勝亦未爭執各該給付金額之計算標準為如新光人壽公司所陳述；

是有關責任津貼、收費效率津貼、收費津貼、育成津貼、服務報酬、每季達成獎金、保險月/團結月獎勵金、附約獎金等，既係以蕭詮勝工作成果（招攬保險）所為之對價給付，蕭詮勝招攬保險需有結果（即保約成立及繼續繳交保費）始獲取上述給付，並非蕭詮勝從事招攬保險行為（即提供勞務）之本身即可獲致給付，此顯與一般僱傭契約報酬乃取決於提供勞務給付過程即可獲得對價不同。

蕭詮勝執新光人壽公司按月以「薪資轉帳」名目為給付，且薪資條分列「經常性」、「非經常性」項目及非可拘束本院之陳秀雲與新光人壽公司間另案本院100年度勞上字第64號未確定判決之認定，暨雇主新光人壽公司為其投保社會保險所憑之計算依據，均不足作為蕭詮勝自新光人壽公司受領提供勞務所得工資對價數額之依據。

故新光人壽公司抗辯上開責任津貼、收費效率津貼、收費津貼、育成津貼、服務報酬、每季達成獎金、保險月/團結月獎勵金、附約獎金等，乃屬承攬工作之對價而非屬僱傭關係之勞務報酬，自屬可採。

㈢然工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資。

前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。

勞基法第21條第1項、第2項有所明文。

查每月基本工資金額，自96年7月1日起每月為1萬7,280元，自100年1月1日起為1萬7,880元，自101年1月1日起為1萬8,780元，自102年4月1日起為1萬9,047元，自103年7月1日起為1萬9,273元，自104年7月1日起為2萬0,008元，有勞動部基本工資公告可憑（見本院卷第207-209頁），而新光人壽公司每月給予蕭詮勝之給付，僅其中之基本薪、出勤津貼為屬僱傭關係之薪資，已如上述，新光人壽公司不否認上開基本薪、出勤津貼之金額均少於上開每月基本工資金額，則蕭詮勝所得請求新光人壽公司自98年1月15日起至復職前一日止，按月給付之薪資，自應以上開之基本工資為據，從而，蕭詮勝請求新光人壽公司應自98年1月15日起至蕭詮勝復職前一日止，按月按基本工資給付蕭詮勝，自屬有據，為有理由。

㈣惟按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。

民法第487條已有明文。

是受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。

查蕭詮勝於101年2月1日至101年3月13日在訴外人居金精密工業有限公司（下稱居金公司）任職，擔任CNC車床師傅，曾領取2萬5,000元給付，102年2月、3月在中信房屋仲介公司工作，各領取2萬2,000元之情，業經蕭詮勝自陳在卷（見原審勞訴字卷第363頁、第384頁反面），另本院依職權調閱蕭詮勝薪資所得資料，其中中信房屋仲介公司所得分列於101年2萬2,000元、102年2萬3,655元（見本院卷第148、150頁），另101年有慈明托兒所所得1萬9,000元（見本院卷第148頁），103年自富邦銀行、富邦人壽保險公司、富邦產物保險公司共計30萬4,115元（即3,400+288,800+11,915=304,115)（見本院卷第217頁），蕭詮勝並同意以前開103年富邦銀行等薪資總額計算其104年之每月薪資所得為2萬5,343元【（即304,115÷12＝25,343，元以下四捨五入，下同），見本院卷第221頁】，再參諸蕭詮勝之勞工保險投保紀錄（見本院卷第133-140頁），應認蕭詮勝於101年1月受領慈明托兒所薪資1萬9,000元，101年2月、3月受領居金公司薪資分別為1萬8,780元及6,220元（共計2萬5,000元），101年12月、102年1月分別受領中信公司薪資2萬2,000元、2萬3,650元，自103年2月迄本院言詞辯論終結時按月受領薪資均逾基本工資。

至蕭詮勝於101年間自美麗樂國際股份有限公司者為執行業務所得、其他所得、營利所得（見本院卷第150頁），蕭詮勝主張此為直銷所得而非自雇用關係所得，新光人壽公司復未能舉證此為薪資所得，自不在扣除之列；

又蕭詮勝之勞工保險記錄並不得作為蕭詮勝確實取得薪資之依據，亦非在扣除之列。

另蕭詮勝於本院言詞辯論終結後始依本院前所命其提出任職於富邦人壽保險股份有限公司104年1至7月份薪資收入明細（見本院卷第202-203、236-243頁），縱其按月受領薪資不足基本工資，亦非本院所得審究，併予敘明㈤另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

民法第334條第1項前段、民法第335條第1項有所明文。

又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。

且該規定為抵銷所準用。

民法第323條、第342條亦有規定。

查新光人壽公司對蕭詮勝已取得本院臺中分院98年度保險上易字第14號確定判決，新光人壽公司對蕭詮勝有86萬2,511元及自98年2月17日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之債權存在，新光人壽公司並據此債權對蕭詮勝所請求新光人壽公司給付之上述薪資債權為抵銷之情，為蕭詮勝所不否認，至該確定判決債權經新光人壽公司聲請法院執行受償3,300元、420元，尚不足抵償該案執行費，而未清償該債權本息等情，業經本院調閱臺灣臺北地方法院99年度司執字第36752號卷宗，核閱無訛，且為兩造所不爭（見本院卷第200頁正、反面），蕭詮勝主張此確定判決債權應扣除已受償之3,300元，自不足取。

則據此，新光人壽公司對蕭詮勝之上述債權，自得抵銷蕭詮勝所得請求新光人壽公司給付之薪資債權。

經計算如附表所示，蕭詮勝所得請求之迄至102年10月之已發生薪資債權，均已經抵銷而消滅，並得請求102年11月薪資7,444元及102年12月、103年1月之基本工資各1萬9,047元，共4萬5,538元（7,444+19,047x2=45,538）；

至103年2月起迄本院言詞辯論時104年8月份蕭詮勝按月自富邦人壽公司受領薪資均逾基本工資，蕭詮勝自不得請求此期間之薪資；

另蕭詮勝並得請求新光人壽公司給付本院言詞辯論終結後自104年9月1日起至蕭詮勝復職之前一日止，按月2萬0,008元之薪資。

蕭詮勝逾此所為請求，要不足取，應予駁回。

八、綜上所述，新光人壽公司免職蕭詮勝並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存續，是蕭詮勝請求新光人壽公司繼續給付薪資，即屬有據，惟應扣除蕭詮勝另向他人服勞務領取之所得，新光人壽公司另以對蕭詮勝之債權為抵銷，已如上述。

從而，蕭詮勝依僱傭之法律關係請求確認兩造間僱傭關係存在，新光人壽公司應給付蕭詮勝4萬5,538元，及自104年9月1日起至蕭詮勝復職之前一日止，按月給付蕭詮勝2萬0,008元，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許之部分，駁回蕭詮勝自104年9月起按月961元（即20,008-19,047）之請求，及就不應准許部分，命新光人壽公司給付自102年4月1日起至104年8月31日止之按月薪資逾4萬5,538元，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2項之㈠、㈡所示。

另原審就上開應准許部分命新光人壽公司給付4萬5,538元、自104年9月1日起按月給付1萬9,047元，及就上開不應准許部分請求新光人壽公司自98年1月15起至102年3月31日按月給付6萬5,824元、自102年4月1日起按月給付4萬6,777元（65,824-19,047)，為蕭詮勝敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。

九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。