臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,1187,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1187號
上 訴 人 鄭添隆
訴訟代理人 石宜琳律師
複 代理人 郭運廣律師
被 上訴人 吳鴻志
訴訟代理人 吳慶隆律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，經本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾萬元及自民國一○三年九月十八日起算利息，暨其假執行之宣告與該訴訟費用部分均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條定有明文。

查 被上訴人提起本件訴訟後，上訴人斯時之住所為新北市○○區○○○街00巷0弄00號 ，有個人基本資料查詢1紙可參（見原審卷94頁），惟原審將103年7月9日言詞辯論期日通知書以寄存送達方式送達至臺北市○○區○○街00巷00弄0號4之3，且並准 被上訴人聲請而為一造辯論判決，有送達證書、言詞辯論筆錄足稽（見原審卷第78之1頁、第80頁） 。

上訴人未受合法傳喚，原審逕准一造辯論而為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，惟兩造均表明願由本院就本事件為裁判（見本院卷第32頁、33頁），依上開說明，本院自應就本事件為判決，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人明知A女為伊之配偶（被上訴人與A女其後於102年6月5日離婚），竟於98年2月28日晚間，以參加友人婚宴為由，持續勸A女飲酒，致A女酒醉不醒人事後，載至門牌臺北市○○區○○○路0段000號雅柏汽車旅館（下稱汽車旅館）內，對A女強制性交。

又上訴人與A女開始交往，自98年3月起至100年2月間先後在臺北、花蓮及外國 等地，與A女相姦多次。

迨二人於100年2月間分手，上訴人竟於100年10月31日上午7時許侵入A女之門牌臺北市○○○路0段000號0樓之0住處 ，對A女強制性交。

伊至同年12月間接獲上訴人寄發之匿名信件，指稱A女與他人通姦云云，向A女質問，始悉上情，伊乃受有精神上相當之痛苦等情。

爰依民法第184條第1項、第195條第1項、第3項規定，求為命上訴人給付新臺幣（下同）75萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

原審就該部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊並未對A女為任何強制性交行為 ，業經本院刑事庭就伊被訴98年2月28日強制性交罪部分判決無罪 。

又伊與A女合意性交，A女並非被害人，被上訴人尚不得依民法第195條第3項規定，以其身分法益受侵害為由，向伊請求賠償。

另被上訴人與A女間之婚姻原即有諸多瑕疵 ，感情淡薄，不應將其與A女間共同圓滿生活之破壞因素全部歸咎於 伊。

再者，A女已就與伊共同侵權行為，於102年6月5日與被上訴人達成調解，同意賠償310萬元 ，該賠償金額超過原審判決認定伊與A女應共同負擔之賠償數額，是A女業已清償全部賠償額，伊依民法第274條同免清償責任， 被上訴人不得再向伊請求賠償等語，資為抗辯，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

㈢如受不利判決，願供擔保請求免假執行。

四、查：上訴人自認伊於A女與 被上訴人婚姻存續期間，在臺北及花蓮、外國 旅遊時，與A女相姦20餘次（見本院卷第83頁反面）。

A女在 被上訴人對其訴請離婚等事件（臺灣臺北地方法院102年度家調字第193號） ，於102年6月5日與被上訴人達成調解，協議離婚，並同意賠償 被上訴人310萬元，為兩造所不爭執，並有調解筆錄、協議書各1件可資佐據 ，均堪認為真實。

五、按相姦行為須其姦淫對象為有配偶之人始能構成，是此等姦淫行為之破壞夫妻間共同生活，係由相姦者與通姦者共同行為所肇致，則二者均為此等侵權行為發生之共同原因，相姦者對於通姦者之配偶應負損害賠償責任。

本件上訴人與A女相姦，不法侵害 被上訴人與A女間夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，侵害被上訴人之權利。

審酌被上訴人係大學企管研究所畢業，擔任多家公司之高階主管 ，月收入約2、30萬元名下有投資，財產價值約2萬7,160元，其於88年12月25日與A女結婚，有被上訴人戶籍謄本可參 （見臺灣臺北地方法院102年家調字第193號卷第57頁），迄今12年餘，因上訴人與A女相姦後，與A女協議離婚，家庭破碎；

上訴人目前就讀科技大學二專部，擔任網路工程師，月薪約2、3萬元，財產價值約55萬3,282元，與A女通姦20餘次，並有兩造所得申報及財產歸屬資料附卷足資參佐（見原審卷二第20至27頁），有關兩造經濟狀況、社會地位及被上訴人因本事件於精神上所受痛苦不輕，因認被上訴人依民法第184條第1項前段規定，得請求給付之精神慰撫金以40萬元為允當。

被上訴人逾上開數額之其餘請求，尚屬無據，不應准許。

六、就被上訴人主張上訴人 於98年2月28日在雅柏汽車旅館內、100年10月31日早上7時許各對A女為強制性交行為乙節。

依A女於上訴人被訴妨害性自主刑事案件（臺灣臺北地方法院102年度侵訴字第16號，下稱刑事案件） 陳稱：該次去汽車旅館是合意發生性行為等語（見該卷宗第28頁反面），且上訴人於101年4月8日與被上訴人以電話通話時， 被上訴人稱：「那天你們兩個，Karen（按指A女）喝的酒酩酊大醉，你們兩個去MOTEL開房間，2009年2月28號，這是百分之百確定的，我這樣提醒你應該記起了吧」，上訴人亦稱：「啊！記起來了」，有被上訴人在上開刑事案件偵查時提供之錄音譯文可稽 （見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第4675號卷宗第38頁） ，業據本院調閱上開卷宗核閱無訛，足認A女於98年2月28日並無遭上訴人強制性交之事實。

另 被上訴人指訴 ：上訴人於100年10月31日早上7時對A女強制性交之情，參以A女與上訴人間之通訊對話：A女尚稱：「豬頭。』

」、「我的乳液在你車上」、「我們約星期日晚上去喝酒唱歌吧！約台商他們小朱」等情，亦有上訴人在上開刑事案件第二審提出之光碟摘錄譯文足憑 （臺灣高等法院103年度侵上訴字第73號卷宗第148頁反面） ，可見Ａ女當天並無遭受性侵害後一般人具有之憤怒、沮喪或羞愧等情緒反應，甚且主動要求上訴人邀約友人飲酒唱歌 ，亦難認上訴人於100年10月31日對A女為強制性交之行為。

從而， 被上訴人主張上訴人於上開期日對A女為強制性交行為二次，侵害伊為A女之夫之身分法益，破壞伊與A女之共同生活圓滿狀態 ，應負損害賠償責任云云，自無足採。

七、又按民法第1056條第2項所規定之損害 ，係指「因判決離婚而受有非財產上之損害而言」，與民法第184條第1項所規定因侵權行為而受有損害，雖可能基於同一事實（如通姦），但因該事實未必導致離婚，是二者法律關係不同，無請求權競合情形。

上訴人雖辯稱因伊與A女共同侵權而對 被上訴人負連帶債務，但A女既與被上訴人達成賠償310萬元之調解條件，該賠償額之半數155萬元應屬A女對伊之求償額，已逾原審僅認定伊應賠償精神慰撫金150萬元，是A女已清償全部損害賠償債務云云。

惟查：被上訴人於102年3月6日對A女起訴請求離婚時，併依民法第1056條第2項規定 ，請求給付因判決離婚所受之非財產上損害賠償100萬元 ，及依同法第1030條之1規定請求給付夫妻剩餘財產分配300萬元（臺灣臺北地方法院102年度家調字第193號） ，嗣被上訴人與A女兩人達成調解，A女同意給付被上訴人310萬元，有該卷宗及協議書、調解書可稽（見原審卷二第44頁、第45頁）。

可見被上訴人請求A女給付金錢之法律依據為同法第1056條第2項及第1030條之1規定，並無侵權行為法律關係；

且A女於成立調解迄今，仍未依該調解內容給付310萬元與 被上訴人，亦據被上訴人陳明，為上訴人所不爭執 ，即A女並無為任何清償行為。

是上訴人抗辯：依民法第274條規定，伊因A女清償全部債務而應同免賠償責任等語，顯有誤會。

八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段，請求上訴人給付40萬元及103年9月18日（起訴狀及其後開庭通知均未合法送達與上訴人，其直至103年9月17日收受原審判決書之送達，始知悉本件被上訴人對其所為之請求，見原審卷二第95頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

上開不應准許部分，原審判命上訴人給付，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

書記官 黃麗玲