臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,1294,20150821,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1294號
上 訴 人 昱聯科技股份有限公司
法定代理人 鍾朝馨
訴訟代理人 許英傑律師
鍾秉憲律師
葉昕妤律師
被 上訴人 華泰電子股份有限公司
法定代理人 杜俊元
訴訟代理人 楊明勳律師
陳美螢律師
林宥均律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月22日臺灣新竹地方法院103年度訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於104年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人之法定代理人原為金慶柏，嗣變更為鍾朝馨，有公司變更登記表可考（見本院卷第197至198頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第194頁之書狀），經核並無不合，應予准許。

合先敘明。

二、被上訴人主張：兩造前即合意由伊於民國100年間以上訴人指定之規格進行eMMC（內嵌式記憶體）產品（下稱系爭產品）之小量試作以評估量產，並進行系爭產品後續量產之商業合作。

而因上訴人將自100年9月至12月開始量產系爭產品，於100年8月18日上午11時36分許，由上訴人公司採購總監張哲健（即Bennis Chang）以電子郵件（下稱8月18日上午上訴人電子郵件）要求伊每月備妥系爭產品加工所需之特定材料即基板（Substrate）10萬個單位，且指定規格（The newsubstrate can support 1/2/4die stacking），同日上午11時46分許經伊公司員工李介里（即C_Li_Lee）以電子郵件（下稱8月18日被上訴人郵件）向張哲健詢問是否需先行備料代行採購40萬個單位基板（即100年9月至12月所要求之總額）後，張哲健於同日下午3時14分許，亦以電子郵件（下稱8月18日下午上訴人電子郵件）向李介里確認先行準備20萬個單位，其餘要求之20萬個單位須迨檢視過數量後再行下單，而成立承攬預約，依預約內容，上訴人負有於100年9月份下單予伊進行產品加工之義務。

而伊已依上訴人之指示於同年購入上訴人所要求之特定材料（下稱系爭備料），並支付新臺幣（下同）131萬0,696元（下稱系爭備料費用）。

詎伊備妥材料並進行初步加工後，上訴人遲未依承攬預約之本旨，與伊締結承攬本約，指示以系爭備料加工量產，履經伊催促未果，伊即於101年4月23日由李介里以電子郵件向上訴人請求代為系爭備料費用（未含稅）。

嗣於101年5月17日張哲健以電子郵件告以上訴人很快就會下系爭產品之委託製造加工訂單等情，伊因認上訴人有履約之意願，復於同日經李介里以電子郵件告知將開立發票，請求上訴人給付系爭備料費用，詎張哲健於101年5月28日以電子郵件回覆「我司從未用購買substrate的方式來做封裝代工，所以無法接受貴司開的invoice，請您見諒」，而拒絕付款；

於同日經李介里再以電子郵件向上訴人說明本件兩造關係並非買賣，並請求付款，伊並於同年6月27日開立發票請款，復於101年11月27日寄發存證信函請求上訴人給付前述備料費用，均未獲回覆。

是伊已依預約備料，並催告上訴人與伊訂立承攬本約，惟上訴人遲未以正式委外加工單委託被上訴人以系爭備料加工系爭產品，自應負遲延責任，爰依第229條、第231條第1項、第232條規定，請求上訴人賠償不履行預約之損害即系爭備料費用，求為判命上訴人應給付被上訴人131萬0,696元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原審判決上訴人應給付被上訴人131萬0696元，及自102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別命兩造得預供擔保為假執行及免為假執行。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（至原審判決駁回被上訴人原審有關初步加工費用之請求部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定；

另被上訴人就兩造係成立承攬預約乙節已是認，不再如原審主張係成立承攬契約，見本院卷第177頁，爰不贅述）。

被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭產品主要由1個基板（substrate）、數個快閃記憶體（flash）及1個控制器（controller）組裝而成，伊擬採用美光快閃記憶體及慧榮公司控制器，配合被上訴人提供之基板等零組件，交由被上訴人進行封裝測試，以爭取與訴外人華碩公司合作之機會；

而系爭產品須經過樣品試驗、小量試產等過程，經華碩公司肯認品質無誤並正式下單後，始得進行大量生產，故各合作廠商（含被上訴人）均配合協助辦理前開試驗階段。

嗣伊提供之系爭產品樣品（即100年6月17日、同年7月28日之加工單產品）於100年8月間通過樣品試驗階段，倘再通過小量試產階段，伊即可取得大量生產訂單，且因華碩公司預定初期須於100年年底前即須生產20萬個之數量以供銷售，而準備生產所需料件亦須約2個月時間，時程甚迫，故伊即將此事於100年8月18日預先告知被上訴人，俾便其預作準備，並於同日下單1,060個容量32GB之系爭產品加工單（下稱8月18日加工單），約定於100年8月25日交貨，以進行小量生產程序之測試，兩造並未合意再簽立本約，亦未就產品規格、價金、交貨日期等重要交易事項達成共識，自無法合意成立本約，即未成立承攬預約。

乃被上訴人明知伊尚未取得華碩公司訂單，伊從未向被上訴人表示已取得訂單或保證必定取得，並未指示被上訴人代為購入任何原料，李介里亦承認購入之基板係為符合伊需求而自行備製，則被上訴人貿然購入系爭備件並進行加工，非無過失，自不得請求伊賠償其損害。

且該年8月18日加工單產品，經研判係因被上訴人封裝技術問題，致發生線路脫落、記憶體容量不足之瑕疵，經伊向被上訴人反應請其改善未果，致華碩公司改向其他廠商進行採購，此非可歸責於伊，被上訴人自無向伊請求系爭備料費用之理。

況系爭備料即基板乃製作系爭產品之必備通用材料，並非特殊規格，可使用於他件產品之生產製造，但被上訴人於未獲伊指示前，為將來之作業順利，竟自行進行初步加工，致成呆料，就此損害之發生亦非屬可歸責於伊，伊自不負任何賠償責任，此自伊曾擬付款取回系爭材料，經被上訴人拒絕可知，是被上訴人主張伊就預約未履行應負債務不履行之損害賠償責任，自屬無據。

況預約之損害賠償以信賴利益為限，被上訴人所請求之損害內容，已係履行本約，自不在賠償範圍內。

另被上訴人亦從未催告伊訂立本約，故無給付遲延問題等語，並上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、查100年8月18日上午11時36分，上訴人公司採購總監張哲健以8月18日上午上訴人電子郵件要求被上訴人每月備妥系爭產品加工所需之特定材料即基板10萬個單位，且指定規格為「can support 1/2/4 die stacking」；

於同日上午11時46分，被上訴人公司員工李介里以8月18日被上訴人電子郵件向張哲健詢問是否需先行備料代行採購40萬個單位。

張哲健於同日下午3時14分許，以100年8月18日下午上訴人電子郵件向李介里確認先行準備20萬單位。

嗣於101年4月23日，由李介里以電子郵件向上訴人請求給付系爭備料費用及初步加工報酬。

於同年5月17日經張哲健以電子郵件回覆以「Wewill place eMMC package OEM order soon,…,We aretrying best to get the eMMC order,and release OSE topackage it.」。

另被上訴人購入系爭備料費用共131萬0,696元等情，有上開電子郵件、購料統一發票附卷可稽（見原法院102年度審訴字第402號卷，下稱審訴卷，第12至18頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第46頁背面），堪信為真正。

五、被上訴人主張兩造就系爭產品成立承攬預約，經其催告上訴人締結本約，而上訴人未為履行，致其受有支出系爭材料費用損害，應負債務不履行損害賠償責任等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者核為：㈠兩造間是否成立預約？㈡倘成立預約，被上訴人依民法第229條、第231條第1項、第232條規定，請求上訴人應負未履行預約之債務不履行損害賠償責任，賠償系爭材料費用，有無理由？經查：㈠就有無成立預約部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。

查被上訴人主張兩造間就系爭產品數量20萬個成立承攬預約，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。

⒉次按契約有預約與本約之分，所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則斷之（最高法院99年度台上字第1006號判決要旨參照）。

而所稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

當事人就一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬互相同意時，承攬契約之「本約」即為成立，倘當事人對雙方將來應訂立承攬契約之意思表示合致時，亦應認成立承攬契約之「預約」。

然預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（最高法院80年度台上字第1883號、79年度台上字第1357號判決意旨參照）。

另按債務人怠於履行預約之義務，亦即怠於履行訂立本約之義務時，債務人就債權人因此所受損害應負損害賠償責任（最高法院61年台上字第964號判例、86年度台上字第461號判決參照）。

⒊查兩造均不否認被上訴人於100年6月間開始陸續承攬上訴人系爭產品，而系爭產品係由1個基板、數個快閃記憶體及1個控制器等三種主要零件組成外，尚需其他次要零件與程式軟體調校，其中僅基板係由被上訴人提供，亦即代工代料，其餘零件則由上訴人提供予被上訴人施作，倘委託被上訴人加工，被上訴人承攬工作內容係以上訴人指定並提供之快閃記憶體及控制器搭載於基板上，依上訴人指示將快閃記憶體die（晶粒）以不同數量（1/2/4die）於基板上堆疊之封裝型態，形成不同容量（8G/16G/32G）之系爭產品，且雙方合意由被上訴人以上訴人指定之規格進行小量試作以評估量產，並進行該產品後續量產之商業合作模式等情，有相關電子郵件、委外加工單等承攬相關資料在卷可參（見審訴卷第106至121頁），堪認上訴人確實於100年6月起陸續多次出具加工委託單委託被上訴人承攬代工系爭產品，且雙方就該產品有持續合作後續量產之共識。

⒋觀諸上開8月18日兩造均不否認真正之電子郵件，張哲健以8月18日上午上訴人電子郵件通知被上訴人：「Pleasehelp to prepare 100k substrate（The new substratecan support 1/2/4 die stacking）for our each monthforecast,from Sep.~Dec.. Our eMMC will MP from Sep,pls expedite the substrate L/T.Our target is4weeks.Tks.【中譯：我們預測從9至12月份每月有10萬片基板（新基板可支援1/2/4層晶粒堆疊）的需求，請協助準備。

我們的eMMC將於9月份量產，請加速準備基板前置準備作業，我們的目標是四個禮拜】」（見審訴卷第12頁），同日經李介里以8月18日被上訴人電子郵件向張哲健詢問：「Should we prepare 400K substrate now？【中譯：我們應該現在準備40萬片的基板嗎？】」（見審訴卷第13頁），張哲健即以8月18日下午上訴人電子郵件向李介里回覆：「We can confirm 200K substrate now. Forother 200K,let us review the q'ty.【中譯：我們現在可以確認200K的基板，剩下的200K我們會再檢討數量。

】」（見審訴卷第14頁），是依前開對話內容可知，上訴人公司採購總監張哲健於100年8月18日先要求被上訴人每月備妥基板10萬個單位，並要求新基板可支援1/2/4層晶粒堆疊之需求，其餘就搭載之快閃記憶體、控制器之規格等則未特別敘明，復參以上開兩造於100年6月起來往之電子郵件及委外加工單亦未針對基板需搭配之快閃記憶體、控制器之零組件規格有特殊之需求或指定，及參酌系爭備料即屬上訴人系爭產品之材料，此為兩造所不爭執，足認被上訴人主張8月18日電子郵件所指之系爭產品，其所搭載之快閃記憶體、控制器等規格，均係延續100年6月17日下單之規格，即被上訴人提供基板，搭配美光L74A快閃記憶體及慧榮公司控制器2712AC等語非虛。

況倘若上訴人並無要求被上訴人先行備料之意，要無在被上訴人8月18日被上訴人電子郵件詢問上訴人是否現在即需先行備料40萬個單位時，肯定回覆確認先行準備20萬個單位之理，足證上訴人以電子郵件通知被上訴人，本即要求其先行備料之意甚明。

至上訴人所舉證人即張哲健雖到庭證稱：伊所發8月18日電子郵件係因李介里知道系爭產品於華碩公司驗證順利，若上訴人接到訂單，被上訴人亦想接封裝代工單，因需先備料，基板前置作業期間較長，故於前一日致電請伊去確認華碩未來之需求，因過程中伊均與業務去拜訪過被上訴人，伊也認識華碩採購及相關的產品經理，故李介里找伊，伊與華碩確認需求量後即於寄發電子郵件前，先電話回覆李介里，告知李介里華碩系爭產品總需求量預估有40萬個，初期上市需求量預估20萬個，李介里電話裡告知他們很想接單，擬先準備基板，但需伊幫忙發電子郵件給李介里告知華碩有這樣之預估需求，如此他在內部備基板時公司才會答應，伊為方便李介里作業，始發上開幾封電子郵件，至於8月18日下午上訴人電子郵件中提及「Wecan comfirm 200K substrate」，係單純告知未來可能會有這些需求，至於需否備基板係由被上訴人自行決定等語（見本院卷第89頁），惟此顯與電子郵件所載肯定語氣不符，倘僅係單純告知未來可能有這些需求，或幫忙李介里作業，僅可告以「可能的」需求，要無以「確認」之肯定語氣告知被上訴人能確認20萬個基板數量，並稱剩下20萬個檢討數量之必要，亦殊難想像證人願甘冒未來無法下單之風險，而幫忙李介里之理，是其證述即難憑信。

是上訴人抗辯其並未以前開8月18日電子郵件預先指示被上訴人先行備料，且未就承攬系爭產品之規格、單價等細節為擬定，並未具有預約之性質，僅係善意提醒云云，即不足採。

⒌次查依被上訴人於101年4月23日由李介里以電子郵件向上訴人請求代為採購備料費用及初步加工報酬總計180萬元（未含稅）時（見審訴卷第17頁），張哲健尚於同年5月17日以電子郵件回覆：「We will place eMMC packageOEM order soon,…,We are trying best to get theeMMC order, and release OSE to package it.【中譯：我們很快就會下eMMC的委託製造加工訂單，…，我們正盡力試著拿到eMMC的訂單並釋出給華泰電子股份有限公司】」（見審訴卷第18頁），衡情兩造確有約定將來訂立承攬契約之意思合致，而成立預約，否則上訴人即無承諾「很快就會下eMMC的委託製造加工訂單」之必要。

至於承攬系爭產品之確切規格（即新基板可支援1或2或4層晶粒堆疊）、不同規格間之數量、單價計算等細節，核於訂立本約時再行磋商確定即可，與預約成立與否無涉。

⒍上訴人雖抗辯張哲建並無代表上訴人與被上訴人成立承攬契約或預約之權限，兩造間本件工單之出具均係由上訴人公司生產處所屬營運企劃部員工郭勝凱核發、協調，張哲建並未涉入云云，固提出電子郵件、委外加工單、上訴人人員配置圖、採購流程規範書、生產流程規範書、業務流程規範書為佐（見原審卷第65至72頁、本院卷第101至111、129至131頁），證人張哲健亦證稱係由營運企畫部下單云云（見本院卷第90頁背面）。

惟查上開上訴人人員配置圖、採購流程規範書、生產流程規範書、業務流程規範書文件僅係上訴人內部規範，且觀諸100年6月9日電子郵件內容（見審訴卷第107頁），乃張哲健就系爭產品單價與被上訴人議價；

另依103年7月18日電子郵件所示（見原審卷第83頁），係張哲健指示所屬員工應下工單給被上訴人，堪認被上訴人主張兩造之合作關係，得由張哲健與被上訴人磋商各項交易條件、指示工作內容及產品規格，張哲健應有代表上訴人與被上訴人成立本件承攬預約之權限等語為可採，況本件仍處於預約階段，尚未達由營運企畫部下單之階段，亦難以尚未下單即認張哲健並無權限成立本件預約，是上訴人上開抗辯，委無足取。

㈡被上訴人得否請求上訴人賠償部分：⒈查兩造間就系爭產品成立承攬預約，而被上訴人業依上訴人之指示，預先備料而支出131萬0,696元，惟上訴人遲未以正式委外加工單委託被上訴人以上開備料加工系爭產品，已如前述，並有上開100年8月18日電子郵件、購料統一發票、101年4月23日及101年5月17日電子郵件、存證信函、訂購單可稽（見審訴卷第12至18、23至24頁，原審卷第41至42頁），自應認上訴人應賠償系爭備料費用之損害。

⒉次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；

遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第229條、第231條第1項、第232條分別定有明文。

上訴人雖抗辯被上訴人並未依民法第229條第2項之規定，催告其履行簽訂本約之責任，不得向伊請求備料之損害云云。

然查被上訴人依上訴人之指示先行備料後，上訴人遲未下單，被上訴人即於101年4月23日以電子郵件通知上訴人：「…我司去年為貴司準備的200K eMMC的substrate，如今天向您在電話報告，目前因我司在財務會計上的壓力吃緊，懇請貴司幫忙先行開立PO予我司…」，而催告上訴人開立PO（即委託加工單），以訂立本約；

復於101年11月2日以存證信函催告上訴人給付未依約下單所致被上訴人購材損失等情，有卷附電子郵件、存證信函、掛號郵件收件回執可稽（見審訴卷第17頁、支付命令卷第9至11頁），堪認被上訴人已催告上訴人履行簽訂本約之責任，上訴人上開抗辯，洵無可採。

⒊又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，且預約債務人本於預約所生之義務，須有訂立本約並為給付之準備，故預約債務人違反預約時，預約債權人所得請求之損害賠償範圍為債務人履行預約即本約訂立之履約利益，包括但不限於準備履行本約所受之損害等。

參酌上訴人於原證8之電子郵件內容表示「我司從未用購買subtrate的方式來做封裝代工，無法接受貴司開的invoice」等語（見審訴卷第20頁），足認上訴人已明確表示拒絕與被上訴人簽訂本約，而怠於履行訂立本約之預約上義務。

⒋次查被上訴人主張其依上訴人之指示預先備料，且因基板有使用年限，依被上訴人提出之材料使用年限及儲存方式一覽表所示（見原審卷第115頁），系爭備料之使用年限為製造日期起18個月。

至上訴人雖抗辯係1年，且打電熔、電阻後三個月內應完成封裝，否則會產生氧化現象，雖提出資料乙紙為憑（見本院卷第156頁），然依該資料未見來源資料，上訴人復未能舉證以實其說，參酌被上訴人早於101年5月17日亦告知上訴人使用期限18個月等情（見本院卷第188頁），本院認被上訴人主張系爭備料使用年限為18個月，應較為可採。

而系爭備料分別於100年9月26、27日及同年10月6日到貨，有統一發票在卷可參（見審訴卷第15至16頁），迄今顯已逾其使用年限而無法轉售他人，難認尚有殘存之價值，且係因上訴人遲未以委託加工單指示加工生產，致使系爭備料逾使用期限，上訴人之遲延給付與被上訴人受有備料之損害間自有因果關係，故被上訴人主張因購買系爭備料而受有131萬0,696元之損害，自應由上訴人賠償乙節，核屬有據，應予准許。

而被上訴人之備料係依上訴人之指示為之，其所生費用自係履行預約之內容，尚非依預定本約內容請求履行，上訴人抗辯系爭備料係為履行本約所為之準備，亦無足採。

⒌上訴人雖抗辯被上訴人生產之100年8月18日加工單產品，有記憶體容量不足、線路脫落等瑕疵，致其無法取得華碩公司之訂單，而無法締結承攬本約，自不得請求損害賠償云云，雖提出被證1、被證2、被證5之電子郵件及被證6之被上訴人分析報告為憑（見審訴卷第42至55頁、原審卷第80至95頁），然為被上訴人所否認。

觀諸被證1電子郵件內容，核係上訴人公司於100年10月20日與華碩公司間往來有關系爭產品測試之文件（見審訴卷第42至52頁），尚無從逕認所指系爭產品之瑕疵確係可歸責於被上訴人之因素所致；

被證2之電子郵件內容，則係上訴人100年11月2日係請被上訴人幫忙分析（見審訴卷第53至55頁）；

被證5之內容，則係於100年10月、100年11月間，上訴人曾請求被上訴人進行技術協助以分析產品瑕疵之原因之往來郵件（見原審卷第80至85頁），被證6則為被上訴人分析產品後所提出之分析報告（見原審卷第89至95頁），均無從據以即認定系爭產品有關記憶體不足、線路脫落等瑕疵係因被上訴人因素所致，蓋此亦涉及有無保管不當等其他因素，是上開郵件及分析報告，均不足逕為上訴人有利之認定。

且參酌張哲健尚於101年5月17日以電子郵件回覆我們很快就會下eMMC的委託製造加工訂單等情（見審訴卷第18頁），顯仍有擬下單予被上訴人之意，則其證稱伊自華碩公司得知被上訴人產品瑕疵嚴重，要做最壞打算云云（見本院卷第90頁背面），即屬有疑。

是上訴人未取得華碩公司訂單，果否與系爭商品瑕疵有關，亦有疑義。

⒍上訴人復抗辯被上訴人受有購料損失與上訴人無因果關係，係因被上訴人未待指示即自行加工所致，若無被上訴人加工，系爭備料尚不致無法再為其他利用，仍得轉賣或作為其他客戶之用，即不會有損害發生，且上訴人曾於101年5月17日向李介里表示願意買回基板，斯時系爭備料尚未逾使用期限，惟李介里表示上訴人於付款後，被上訴人亦不會返還基板，故導致本件基板超過保存期限而無法再行使用，是基板損失之發生及擴大顯然與被上訴人有關，自不得請求上訴人負擔系爭基板之費用或將此風險轉嫁云云。

然查被上訴人備料係為履行預約，而所以受有損害係因上訴人未依約履行訂立本約之義務，參酌張哲健尚於101年5月17日以電子郵件我們正盡力試著拿到eMMC的訂單並釋出給華泰電子股份有限公司，已如前述（見審訴卷第18頁），表示有履行訂立本約之可能，自難認上訴人有將系爭備料轉賣或應賣予上訴人或他人之義務，亦難謂其就損失之發生或擴大有何過失可言，要不因系爭備料是否為通用料而有異。

遑論基板為電子零件，用於搭載控制器及快閃記憶體作為電性連接及傳遞訊號，果否得謂其確係通用料，且得用以搭載不同記憶體而為其他產品使用，似仍有疑，上訴人僅以被上訴人基板佈線未經其確認即反推非屬客製化產品而為通用料，及證人張哲健稱通用料云云（見本院卷第90頁背面），尚屬速斷，且不論系爭備料是否為通用料，依李介里101年5月17日所寄發之電子郵件（見審訴卷第19頁），核係請上訴人先行支付系爭備料費用，待被上訴人日後交付系爭產品後，由本應領取之報酬中扣除已支付之基板費用，並無上訴人抗辯基板費用本應由被上訴人負擔之情。

另證人張哲健雖證稱因李介里要求伊付基板費用，伊有表示可購回系爭備料再轉賣等語（見本院卷第90頁），惟依張哲健101年5月17日電子郵件內容所示：「But if OSE insist us to buy the substrate, weare sorry that my boss can't accept it」，核係拒絕購買，未見有如證人張哲健所述擬欲購買基板之意思（見審訴卷第18頁），其證述亦難憑信，被上訴人此部分之抗辯，殊無足取。

至上訴人另引其他裁判，核與本件情形不同，亦無從比附援引。

㈢被上訴人另主張依民法第245條之1締約上過失所為之請求 ，因兩造間成立承攬之預約，已如前述，即無民法第245條 之1所稱「契約未成立」之情形，況被上訴人依重疊之合併 ，主張數項不同之法律關係而為同一請求，只要其中一項 有理由，即達目的，故本院即無庸再就其他法律關係加以 審酌，併此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依不履行預約之債務不履行損害賠償法律關係，請求上訴人給付系爭材料費用損失131萬0,696元，及自支付命令送達翌日即102年8月20日（於102年8月19日送達上訴人，見原法院102年度司促字第7541號卷第21頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 魏汝萍