臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,1399,20151229,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1399號
上 訴 人 新璨營造有限公司
法定代理人 陳雨良
訴訟代理人 黃瑞隆
何乃隆律師
被 上訴人 美福營造有限公司
法定代理人 黃遠業
訴訟代理人 陳志偉
謝孟馨律師
黃國政律師
上列當事人間請求返還合夥金事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1229號第一審判決提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾貳萬壹仟貳佰壹拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款定有明文。

上訴人於本院提出上證1、上證2-1至18（見本院卷第72-109頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，自應准其提出。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：兩造於102年10月15日簽訂合作契約書（下稱系爭契約），約定共同借用訴外人詮嘉營造股份有限公司（下稱詮嘉公司）之名義，承攬訴外人利冠地產開發有限公司（下稱利冠公司）之「三重福德南路大樓新建工程」（下稱系爭工程），上訴人告知伊依約交付履約保證金新臺幣（下同）100萬元後，其將依約逕向詮嘉公司借用營造業登記許可執照，用以承攬系爭工程。

惟伊交付前述100萬元後，上訴人始出具詮嘉公司與利冠公司就系爭工程已於102年10月14日簽訂並經公證之工程承攬契約（下稱系爭承攬契約），上訴人故意隱瞞系爭工程已由詮嘉公司承攬，可推定其早以借用詮嘉公司名義擅訂系爭承攬契約，此舉漠視系爭承攬契約不合理約定，且違反誠信原則，侵害伊權益。

伊依民法第258條、第686條第3項規定，於102年12月13日發文通知上訴人解除系爭契約或聲明退夥，伊併以起訴狀繕本送達之日起，生退夥之效力。

且系爭工程迄未開工，無任何支出、收入等費用，伊依法解除系爭契約或聲明退夥，自得依民法第259條、第689條之規定，請求上訴人返還履約保證金100萬元。

又伊併依民法第92條、第114條、第113條、第184條之規定，逕以起訴狀繕本送達上訴人之日為撤銷系爭契約之意思表示，並請求上訴人返還100萬元以為回復原狀。

況伊依公司法第13條第1項規定，不得為合夥事業之合夥人，系爭契約自始無效，伊亦得依民法第179條規定，請求上訴人返還100萬元。

爰依上開各規定，求為命上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年2月7日起加計法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：㈠伊需被上訴人之工程技術，故要約其共同承攬系爭工程，兩造於102年10月9日曾就簽約一事開會商談，利冠公司相關人員亦出席說明。

同年月14日伊請被上訴人一同前往簽約，經被上訴人拒絕，遂由伊先行代墊其應分擔之履約保證金100萬元，被上訴人於翌日開立50萬元支票二紙交付予伊。

其主張遭詐欺，然未舉證以實其說，且系爭契約為被上訴人擬定，其上載兩造共同借用詮嘉公司名義承攬系爭工程，且約定履約保證金為200萬元，兩造各出資100萬元，並無詐欺情事。

況200萬元履約保證金目前尚未取回，被上訴人不得向伊請求返還100萬元。

㈡另於本院補充：利冠公司無「黃副總」之人，原判決逕採上訴人說詞為判決基礎，有失公允。

原審未詢問伊就利冠公司提出之大圖與被上訴人所見之工程建築圖、結構圖是否相同，自行臆測且據為判決基礎，與法有違。

若被上訴人不知伊已借用詮嘉公司名義與利冠公司簽約，不可能交付100萬元，原判決之認定有違經驗法則。

又利冠公司雖已將兩造所繳納之保證金返還上訴人，惟因系爭工程計支出1,557,576元之費用，經與業主議價後，業主僅支付60萬元，故系爭工程因解約而損失957,576元，應由兩造平均負擔，被上訴人請求返還之金額，亦應扣除478,788元云云，資為抗辯。

三、原審命上訴人給付100萬元及自103年2月7日起加計法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。

上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：㈠詮嘉公司與利冠公司於102年10月14日簽訂「三重福德南路大樓新建工程」（即系爭工程）之系爭承攬契約，經原法院所屬民間公證人陳幼麟公證，上訴人並已代詮嘉公司繳納履約保證金200萬元予利冠公司，有該工程承攬合約書及公證書在卷可憑（見原審司北調字卷第8-10頁、訴字卷第40-48頁）。

㈡兩造於102年10月15日簽訂系爭契約，被上訴人並簽發發票日為102年11月5日、102年12月5日，面額均為50萬元之支票二紙，交上訴人作為繳納承攬系爭工程之履約保證金之用，嗣後均已兌現，又兩造所訂系爭契約約定之內容如下：⒈本合作契約書經雙方合夥人共同借用詮嘉公司承攬利冠公司之系爭工程合作乙案。

⒉雙方履約承攬利冠公司之系爭工程履約保證金為200萬元，由各夥人認繳出資，兩造之出資額各為一百萬元。

⒊兩造借用詮嘉公司與利冠公司簽屬之合約代表甲、乙雙方約定之契約。

⒋雙方推派工地負責人主持本案工程一切業務，雙方合夥人除定期檢討工程成本、財務管理及股東會議外，否則不得無端藉故干涉。

⒌各合夥人依出資比例，共同盈虧系爭工程之工程利潤。

⒍每月定期召開合夥人會議乙次，會中審查財務及業務處理情形，並決議一切未確認之事項。

⒎每月月底，提出發包確認單、工程請款單及各項支出明細由雙方合夥人承認及出帳。

⒏各合夥人不得挪移公有款項，專款專用，私作買賣及擅用本行名譽對外匯借、擔保等事。

如有以上情事，對方合夥人不予承認或負責，並就其損害依法請求賠償，違約人應無條件退夥及接受任何之處置，並放棄先訴抗辯權。

⒐本契約書如有未盡事宜，得經全體合夥人同意修正後施行。

⒑以上各項均經全體合夥人承認無誤，並同意共同遵守，欲後有憑，立此存照。

以上各情，有系爭合作契約書、支票、付款簽收簿等在卷可稽（見原審司北調字卷第7頁、訴字卷第29-30頁）。

㈢被上訴人委由正通聯合法律事務於102年12月11日以正函字第0000000號函向上訴人為解除系爭契約即退夥之聲明，有正通聯合法律事務所函可參（見原審司北調字卷第11-12頁）。

㈣詮嘉公司與利冠公司所定系爭承攬契約已經解除，利冠公司已將詮嘉公司所繳納的履約保證金200萬元退還上訴人。

五、被上訴人主張上訴人前已知悉系爭工程已由詮嘉公司與利冠公司簽訂系爭承攬契約，仍故意隱瞞並虛構事實，亦未將系爭承攬契約提出，經兩造審閱決議，侵害其權益甚鉅，其係受上訴人詐欺始交付履約保證金100萬元，已依法撤銷或解除兩造之系爭契約，並依法聲明退夥，且系爭契約亦因其不得為合夥人而無效。

其自得上開規定請求上訴人返還前所交付之履約保證金100萬元及法定遲延利息等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造所訂之系爭契約之性質是否為合夥？㈡系爭契約是否為無效？如為無效，被上訴人請求返還100萬元，是否有理由？㈢系爭契約如為有效，被上訴人主張解除系爭契約或聲明退夥，是否有理由？㈣被上訴人請求上訴人返還100萬元，是否有理由？茲分述如下：㈠兩造所訂之系爭契約之性質非屬合夥，應為有效：查系爭契約係約定兩造共同借用詮嘉公司之名義承攬利冠公司之系爭工程，系爭工程之履約保證金由兩造各出資100萬元，兩造推派工地負責人主持本案工程一切業務，除定期檢討工程成本、財務管理及股東會議外，不得無端藉故干涉，並兩造依出資比例，共同盈虧系爭工程之工程利潤，已如前述。

又系爭工程乃兩造借用詮嘉公司之名義與利冠公司訂立系爭承攬契約，並非兩造以合夥之名義承攬，故對外之關係祇詮嘉公司與他人發生權利與義務，兩造對詮嘉公司所為之行為，對於第三人無何權利與義務，即兩造於此工程對外並非權利義務之主體，與合夥之合夥人對外均為權利義務之主體性質不同。

上訴人雖稱其系爭契約為合夥云云，惟由系爭契約之約定觀之，系爭工程係以詮嘉公司之名義承攬，並非兩造另成立一合夥團體共同經營系爭工程；

又合夥必由合夥人集資成立合夥財產，而此合夥財產獨立於合夥人之財產之外，屬於全體合夥人之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，系爭契約所稱系爭工程由兩造依出資比例共同盈虧系爭工程之工程利潤，亦非兩造集資成立一合夥財產，祇是於須付款時，依系爭契約第7條之約定於每月月底，提出發包確認單、工程請款單及各項支出明細由兩造承認及出帳。

可見本件兩造合作模式「各合夥人依出資比例，共同盈虧系爭工程之工程利潤」，並非互約出資，經營共同事業，與民法第667條第1項所定之合夥契約尚屬有間。

又公司法第13條第1項前段規定公司不得為他公司之無限責任股東或合夥事業之合夥人，係因公司無限責任股東或合夥事業之合夥人對於公司或合夥事業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任，如准許公司投資，恐有害股東及債權人權益，為求公司股本穩固而特設之限制規定。

而系爭契約對外僅以詮嘉公司之名義為之，因兩造與利冠公司間並無任何權利義務之法律關係存在，兩造對利冠公司即不負任何責任，而詮嘉公司於承攬系爭工程時又為股份有限公司，兩造縱因系爭契約之合作事業負有債務，亦僅負有限責任，則兩造依合作契約分擔債務更僅負有限責任，兩造參與系爭工程之投資既僅負有限責任，自不在公司法第13條第1項前段限制之列。

況公司法第185條第1項第1款規定締結與他人經常共同經營之契約須經股東會之特別決議，因公司間所為經常性損益全部共同之契約，與他人長久性結盟合作之維繫及運作，對公司前景具有恆久及較深之影響，故應經股東會特別決議，反之偶然性之共同經營契約，於公司影響較輕，無經股東會特別決議之必要，是經營共同事業，損益共同，既為公司法所允許，則難以公司與他人經營共同事業，即認係屬民法規定之合夥關係。

是判斷是否合夥，即應以當事人對外是否負無限清償責任為準，本件兩造對外並不負無限清償之責任，則兩造間之合作契約即非合夥，被上訴人抗辯兩造間之合作契約為合夥關係，依法無效云云，尚無可採。

㈡被上訴人給付100萬元之給付目的所欲達成之結果已確定不發生，應成立給付目的不達之不當得利，其依民法第179條規定請求上訴人返還扣除其應分擔之費用後餘款521,212元，為有理由：⒈按為實現法律行為內容之目的而為給付，於其給付所欲達成之結果不發生時，應成立給付目的不達之不當得利（最高法院10 4年度台上字第1174號判決要旨參照）。

查兩造借用詮嘉公司之名義與利冠公司簽訂系爭承攬契約，並約定各出資100萬元，以作為系爭承攬契約之履約保證金，惟詮嘉公司與利冠公司所定系爭承攬契約已經解除，利冠公司已將詮嘉公司所繳納的履約保證金200萬元退還上訴人之事實，為兩造所不爭，準此，被上訴人100萬元之給付目的所欲達成之結果即作為系爭工程之履約保證金已確定不發生，被上訴人本於給付目的不當得利請求權請求返還所為之給付，洵屬有據。

⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第17 9條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院72年度台上字第4012號裁判要旨參照）。

經查：⑴系爭契約係約定兩造共同借用詮嘉公司之名義承攬利冠公司之系爭工程，於簽訂系爭承攬契約後，上訴人因履行系爭承攬契約而支出合約公證費、合約印花稅、合約製作及刻印、防溢座五金及又泥砂等、防溢座工資、工程告示牌及安裝、圍籬美化帆布及施工、工地拜拜及行政雜支等、點工、砂石車（2台）、自來水費、申裝電話費、電話費、自來水申裝費、台電線路補助費、結構技師簽證費、廢棄物處理費、工程保險費、勞安人員、品管人員、工地主任等費用，合計1,557,576元，扣除與業主議價後給付之60萬元後，計有957,576元之支出損失等情，有兩造所不爭之系爭工程之費用明細表及各項單據等在卷可稽（見本院卷第88-109頁）。

⑵雖被上訴人主張系爭工程迄未開工無費用之支出云云，惟兩造以詮嘉公司名義承擔系爭工程後，上訴人確已開工進行部分工程，嗣上訴人不做，利冠公司與之解約後，已另行發包其他營造廠之事實，業據證人即利冠公司工務副總李光耀到場證述明確，並有現場施工照片可參（原審訴字卷第54-55頁、本院卷第63-64、72-87頁），參以被上訴人法定代理人黃遠業亦不否認曾到工地一趟，但不知道那是開工拜拜，其有介紹模板李先生給陳雨良等情，堪認系爭工程確已開工而支出前揭費用。

被上訴人前揭主張，委不足採。

從而，上訴人既因系爭工程而支出上開費用，依系爭契約第5條之約定，該費用自應由兩造平均分擔，則上訴人抗辯被上訴人應分擔478,788元（957,576÷2＝478,788），自屬可採。

⑶綜上，被上訴人100萬元之給付目的所欲達成之結果既已確定不發生，而應成立給付目的不達之不當得利，則上訴人受領利冠公司返還之200萬元履約保證金，其中100萬元於扣除被上訴人應分擔之費用478,788元後餘款521,212元（1,000,000-478, 788＝521,212），自屬無法律上之原因，且因此致被上訴人受有損害，故被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人如數給付，應屬有據。

至逾上開範圍之請求，尚屬無據。

㈢被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付521,212元，既有理由，其另依民法第113條、第114條、第184條、第259條、第689條之規定請求，因被上訴人係本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就被上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認依民法第179條之訴訟標的為有理由，自可即為被上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。

至逾上開範圍之請求，被上訴人依民法第113條、第114條、第184條、第259條、第689條之規定請求，是否有理由？爰分述如下：⒈系爭契約已有效成力，且性質非屬合夥，被上訴人聲明退夥，不生退夥之效力，其依民法第113條、第689條規定請求，為無理由：⑴承前所述，兩造間所訂之系爭契約，非屬合夥之法律關係，上訴人自無從依民法第686條有關合夥人聲明退夥之規定，聲明退夥，故而，被上訴人委由正通聯合法律事務於102年12月11日以正函字第0000000號函向上訴人為退夥之聲明，難謂適法，自不生退夥之效力。

其依民法第689條有關退夥結算與股分之抵還規定請求上訴人返還逾521,212元部分，自乏所據。

⑵又兩造所訂之系爭契約有效成立，並無效之情形，已如前述，則被上訴人主張系爭契約為無效，依民法第113條規定請求上訴人返還逾521,212元部分，亦屬無據。

⒉被上訴人主張其被詐欺而簽訂系爭契約，其撤銷為系爭契約之意思表示及解除系爭契約，依民法第114條、第259條之規定請求，均無理由：⑴按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之（最高法院44年台上字第75號判例參照）。

本件被上訴人主張其交付100萬元之履約保證金後，上訴人始出具已於102年10月14日簽訂之系爭承攬契約，上訴人故意隱瞞系爭工程已由詮嘉公司承攬，可推定其早以借用詮嘉公司名義擅訂系爭承攬契約，此舉漠視系爭承攬契約不合理約定，且違反誠信原則，侵害伊權益云云。

然查：被上訴人法定代理人黃遠業到場陳稱：「（兩造在洽談系爭契約時，你有見過利冠公司的人？）有碰到一位自稱是黃副總的人，（利冠公司的工務副總李光耀到庭證稱，當時談是在咖啡廳？內容如何？）第1次見面是在咖啡廳，有利冠公司黃副總、陳雨良、黃瑞隆及我在場。

當時陳先生有拿一些圖給我看，我覺得問題很多，請他們解釋，解釋完之後，有無修正，我忘記了，後來有拿影印本的保證金給我看，已經支付保證金，要我付錢，我就付了保證金。

支付保證金之後，我找陳雨良，他電話也不接，我覺得有被欺騙的感覺。

（基於何理由，你認為被欺騙？）我認為他們錢收了之後，打電話給他，他又不接電話，這件事情他們默認是合夥，如果是合夥，相關的事務應該要讓我知道，我就認為有被欺騙的感覺。

（當時兩造談合作，是如何的合夥方式？）200萬元保證金繳出之後，他拿影本給我看，表示已經繳納，所以我給他100萬元，我是信任陳雨良，怎麼知道他這樣對待我。

合夥因為是比較細的細節，當時僅談大方向，陳雨良說保證金他付了，我就付了100萬元的保證金給陳雨良。

（兩造是在102年10月15日簽契約？）是的。

（你是在簽約的同時交付100萬元保證金？）簽約隔天，陳雨良到我辦公室拿支票。

（他何時給你看繳納200萬元保證金？）簽合作契約的當時。

（後來你退夥，這個工程就沒有作下去，他們後來與詮嘉公司解約，你知否？）這個事情都是陳雨良處理，我只對他，其餘我不知道。

（合作契約書係何人擬定？）我擬的給他看，他也同意就簽了……我有到工地一趟，但不知道那是開工拜拜。

（有無指定1位李先生將來作工地主任？）我有介紹模板李先生給陳雨良，他要如何使用我不知道。

（這是否為簽約以後的事情？）是的。

（你有看過上訴人所提上證2工程明細表？）我有看過，但是關我什麼事情」等語（見本院卷第120-121頁）。

是依黃遠業前揭所述，在簽約時，上訴人提出繳納系爭承擔契約履約保證金200萬元之影本予被上訴人，足見被上訴人於簽約時已知悉上訴人繳納履約保證金之情事，而衡諸交易常情，承攬工程契約簽訂後，當事人始有繳納履約保證金之義務，被上訴人自無不知之理。

惟其在知悉上訴人已繳納保證金之情形下，仍與上訴人簽訂系爭契約，尚難認上訴人有何故意隱瞞系爭工程已由詮嘉公司承攬之事實，且簽約後，黃遠業亦曾至工地，並介紹模板李先生給陳雨良，上訴人並開工而進行工程，嗣後僅因被上訴人主觀認「我認為他們錢收了之後，打電話給他，他又不接電話，這件事情他們默認是合夥，如果是合夥，相關的事務應該要讓我知道，我就認為有被欺騙的感覺」等情，而認其簽約當時遭上訴人詐欺云云，自難認兩造於締約時，上訴人有施用詐欺之行為。

遑論被上訴人亦未舉證證明系爭承攬契約有何不合理約定之處，其主張遭上訴人詐欺而簽約為由，撤銷系爭契約之意思表示云云，自不足採。

⑵又承前所述，本件係因被上訴人主觀認有欺騙感覺而拒絕履行系爭契約，則系爭契約無法履行之事由，自屬不可歸責於上訴人之事由，其顯無解除系爭契約之法定事由存在，上訴人解除系爭契約自不合法。

從而被上訴人主張其被詐欺所簽訂系爭契約，其撤銷為系爭契約之意思表示及解除系爭契約，依民法第114條、第259條之規定請求上訴人返還逾521,212元部分，均屬無據。

⒊被上訴人依民法第184條規定請求上訴人賠償損害，為無理由：⑴按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

又侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。

惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；

若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判要旨參照）。

⑵經查，被上訴人就上訴人有何故意或過失不法侵害被上訴人何項之權利，並未舉證以實其說，是其主張上訴人應成立侵權行為，難認有理由。

且被上訴人支付系爭100萬元係基於兩造所簽之系爭契約，而其既未能舉證證明上訴人有何詐欺之行為，自與被上訴人主張上訴人應負侵權行為之事實間，無相當因果關係存在，則其依民法第184條規定，請求上訴人負賠償逾521,212元，亦無理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第179條之法律關係，請求上訴人給付521,212元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年2月7日（見原審司北調字卷第15頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，其超過此範圍依民法第179條、第113條、第114條、第184條、第259條、第689條等規定之請求，均無理由，不應准許。

從而原審命上訴人給付本息部分就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原判決此部分仍應予維持，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 王增華