臺灣高等法院民事-TPHV,103,上易,450,20151224,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第450號
上 訴 人 戎億建設股份有限公司
法定代理人 吳亦寬
訴訟代理人 王宏濱律師
林大偉律師
郭志剛律師
林雯澤律師
上 一 人
複 代理人 高嘉甫律師
被 上訴人 鄭順順
訴訟代理人 謝佩玲律師
何娜瑩律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年2月7日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2082號第一審判決提起上訴，本院於104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：

(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、被上訴人主張：

(一)訴外人蔡裕淵於民國（下同）94年3 月27日與上訴人簽訂「【碧潭有約－碧潭樓】房屋暨土地預定買賣契約書」（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）1,050 萬元購買坐落新北市○○區○○段000 ○○地號土地上之【碧潭有約－碧潭樓】（下稱系爭建案）C3棟12樓房屋乙戶（含基地）以及地下三樓編號133 之停車位乙個（下稱系爭房地），系爭房地屬於系爭建案第一期工程（下稱系爭工程）。

蔡裕淵於96年5 月10日將系爭契約之相關權利義務轉讓予訴外人劉秀美，劉秀美復於98年1月6日將系爭契約之一切權利義務轉讓予被上訴人，至96年4月26日時止，蔡裕淵已繳付之金額為181萬9,000元；

至98年8月3日止，蔡裕淵、劉秀美依系爭契約繳付之金額為201萬元。

臺北縣政府（已改制為新北市政府，以下均稱新北市政府）工務局就系爭建案核發98店使字第512號使用執照，記載：發照日為98年4月9日，領照日為98年8月3日，開工日為94年1月27日，竣工日為97年8月20日。

(二)系爭契約第9條第2項約定：「甲方（即買方）同意：1.若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後3年3個月（日曆天）內完成領取使用執照。

2.若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取部份使用執照，則本案第一期工程應於開工日後2年3個月（日曆天）內完成領取使用執照；

第二期工程應於開工日後3年3個月（日曆天）內完成領取使用執照。」

，上訴人依約負有向主管機關申請分期方式領取使用執照之義務。

然上訴人始終未向主管機關申請分期領取使用執照，其係以不正當方式阻礙系爭契約第9條第2項第2款前段所載條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就。

系爭工程之開工日為94年1月27日，依系爭契約第9條第2項第2款前段之約定，以開工後2年3個月（日曆天）為完工期限，本應在96年4月26日完工，上訴人遲至98年8月3日始領取使用執照，逾期完工之天數計830天，依系爭契約第9條第4項約定，按當時蔡裕淵已繳付之金額181萬9,000元計算，被上訴人得請求之違約金為75萬4,885元（計算式：181萬9,000×0.05%×830＝75萬4,885），被上訴人僅請求63萬1,630元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴，上訴人就敗訴部分聲明不服，其餘部分因兩造均未上訴而確定，茲不贅述）。

三、上訴人則以：

(一)系爭建案雖於94年1月27日申報開工，惟實際並未開工，不屬於建築法第54條第1項所指之「申請主管機關備查」之日，依系爭契約第9條第1項約定：「本案之第一、二期建築工程最遲應於94年7月1日前開工」，兩造係合意以實際開工日（非以申報開工日）為開工日，故系爭工程之開工日應為94年7月1日。

況被上訴人前手簽約日為94年3月間，上訴人與多數消費者雖已在94年1月27日申報開工日之後簽約，仍未變更前述系爭契約第9條第1項約定，殊難想像建商會放任建案於簽約時即馬上發生違約之情形。

另依系爭契約第9條第2項第3款約定，完工期限日期為：「二、甲方同意：3、甲方同意以使用執照核准日為完工期限日期，並依使用執照取得時程，配合本約其他條款之約定辦理相關事項。」

，上訴人於98年4月9日始獲使用執照之申請核准，是系爭工程完工期限日期為98年4月9日。

(二)依系爭契約第9條第2項第1款約定，如第一期工程之完工時程擬以開工日後2年3個月計算領照時間，須以使用執照相關單位同意第一期工程領取部分使用執照之事實存在為前提，本件並無主管機關就系爭工程核准領取部分使用執照之事實，故第一、二期工程之工期均為開工日後3年3個月。

且上訴人曾發函新北市政府工務局洽詢可否辦理分期請領使用執照，該局回覆無法辦理，上訴人並未以不正當方式阻止條件成就，是系爭工程之工期仍為3年3個月。

(三)系爭工程有下列不可歸責於上訴人之事由而致無法如期完工，依照系爭契約第9條第5項約定，上訴人不負遲延責任，包括：⑴有關「舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕」之補強，此部分補強工程進行時，2 樓以上之結構體無法興建，故對系爭工程之要徑作業產生影響，受影響工期自94年9 月13日至95年3月20日止，共計189天。

⑵有關「公共排水溝侵界」之遷移工程，此部分應由連續壁開始施工時間至公共排水溝遷移完成日止，即由94年8月22日至95年2 月17日止，共計180天。

⑶有關「捷運舊有油槽設施」之遷移，油槽位置位於開挖範圍影響系爭工程進度網圖要徑作業之進行，工期應展延自94年10月9 日至95年1月3日止，共計87天。

⑷有關「門牌編訂」作業反覆，此實非上訴人所能掌控，無法歸責於上訴人，扣除主管機關合理行政時間10天，不可歸責天數應為113 天。

⑸有關「親水平台事件及因公部門用印遲延致延宕領取使用執照」問題，原開發並無親水平台之規劃，後因新北市政府都市設計審議委員會加入，將「保證完成親水平台之興建」與使用執照之申請核發連結在一起，致核發異於平常之申請案，且新北市政府不依標準作業流程處理，卻採用立即退件方式予以退件，經上訴人補正後，又遭退件，嗣後才准予核發，扣除主管行政作業時間28天，影響天數應為216天。

(四)被上訴人請求之違約金為損害賠償總額預定之違約金，系爭工程是否有不可歸責於上訴人之事由，亦為違約金認定依據之一，且系爭建案自交屋後迄今已逾數年，系爭建案所在地區房價節節升高，被上訴人應無損失，反有獲利，如依已繳付房地總價款萬分之5 計算違約金，與被上訴人實際受損相差懸殊，本件應依民法第252條規定酌減違約金等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第251頁、本院卷二第134頁背面）：

(一)93年10月14日新北市政府就系爭建案核發93店建字第662 號建造執照，經起造人大億開發股份有限公司（下稱大億公司）於93年11月17日領取。

有系爭建案之建造執照乙紙為證（見原審卷二第129頁）。

(二)94年1 月27日系爭建案向新北市政府申報開工。有新北市政府工務局99年1月18日北工施字第0000000000 號函乙份為證（見原審卷一第224頁）。

(三)94年3 月27日訴外人蔡裕淵與上訴人簽訂系爭契約，約定由蔡裕淵以1,050 萬元向上訴人購買系爭房地。

有系爭契約書乙本在卷可憑（正本置於卷宗外；

另見原審卷一第9 至88頁）。

(四)96年5 月10日蔡裕淵、上訴人與訴外人劉秀美協議，由劉秀美承受系爭房地買賣契約權利義務。

有轉讓協議書乙紙為證（見原審卷一第26頁）。

(五)98年1月6日劉秀美、上訴人再與被上訴人協議，由被上訴人承受系爭房地買賣契約權利義務。

有轉讓協議書乙紙為證（見原審卷一第25頁）。

(六)98年4月9日新北市政府核准系爭建案之使用執照。有新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第0000000000號函乙份為證（見原審卷一第224頁背面）

(七)98年8月3日取得系爭建案使用執照。有新北市政府工務局99年1月18日北工施字第0000000000 號函乙份為證（見原審卷一第224頁背面）。

(八)至98年8月3日止，蔡裕淵、劉秀美依系爭房地買賣契約繳付之金額為201萬元；

如計至96年4月26日時止，則蔡裕淵已繳付之金額為181萬9,000元。

有客戶繳款明細表乙份為證（見本院卷一第256、257頁）。

五、本院之判斷：本件爭點項目，經兩造同意後整理如下述（見本院卷一第251頁背面、本院卷二第134頁背面、本院卷二第204 頁）：㈠系爭契約約定之開工日應為何日？㈡系爭契約約定之完工日，應為新北市政府核准使用執照之98年4月9日或取得使用執照之98年8月3日？㈢系爭工程工期應為3年3月或2年3月？上訴人有無義務申請部分使用執照？是否有故意使條件不成就情形？㈣下列情形有無系爭契約第9條第5項第2款之適用，上訴人得主張不負遲延竣工之責？可計入不可歸責之日數為何？是否影響工期？⒈舊有結構預留柱鋼筋問題⒉公共排水溝侵入地界問題⒊興建基地內有捷運站體發電機油槽須遷移問題⒋門牌初編作業遲延問題⒌親水平台事件導致遲延領照問題⒍使用執照核准後，因公部門用印遲延致延宕領取使用執照問題。

㈤本件應否適用民法第252條規定酌減違約金？以下即分別予以說明：

(一)系爭契約約定之開工日應為何日？ １ 按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；

並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。

起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為3 個月。

未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第54條第1項、第2項定有明文。

惟為避免領得建造執照後未依前開規定開工，內政部於63年12月3日臺內營字第608528 號函釋（見原審卷二第187 頁），及新北市建築管理規則第20條規定：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申請備查後，拆除執照併案辦理以拆除原有房屋或基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等其中一項工程而言。

但僅搭建工寮或設置圍籬而無實際工作者，不得視為開工」（見原審卷二第44頁背面）。

是依照建築法規範，自申報開工起，建築工程原則上即應開始進行，僅為避免起造人申報開工卻未實際施工之弊，始例外認為搭建工寮或設置圍籬而無實際工作者，不得視為合法之開工，先予敘明。

２ 系爭建案於94年1 月27日申報開工，經主管機關准予備查乙節，已如前述不爭執事項（二），揆諸首揭規定，申報開工日期為起造人會同承造人及監造人依法主動申報，經主管機關備查，依法建築工程即應開始進行，且為兩造於簽訂系爭契約時均能認知且知悉之期日，自應以此作為系爭契約約定之開工日。

另參照臺北市建築師公會之鑑定報告（本院101年度重訴字第548 號事件囑託鑑定，下稱建築師公會報告），亦認一般預售屋銷售契約中所謂之「開工」係指建築管理之「申報開工」，其日期依法均會記載於建造執照及使用執照中，有公開可信之對外憑藉等語（見本院卷二第195 頁），可資參照。

故被上訴人主張系爭契約約定之開工日為系爭建案建造執照上所載申報開工日即94年1 月27日，應屬可採。

３ 上訴人雖辯稱其於94年1 月27日申報開工，但尚未辦理「丁類工作場所之審查」作業完成，並未實際開工，並援引系爭契約第9條第1項約定主張開工日為94年7月1日云云。

然查，需辦理「丁類工作場所之審查」之法源依據為勞動檢查法第26條及危險性工作場所審查暨檢查辦法第2條規定，上開規定係勞動安全之規範，縱使上訴人違反而未辦理，亦屬主管機關行政裁罰之問題，核與上訴人依約就系爭工程應何時開工並無關連。

而系爭契約第9條第1項係約定：「第一、二期工程最遲應於94年7月1日前開工」（見原審卷一第14頁），依其文義，僅為兩造約定系爭工程最遲實際開工日之期限而已，惟上訴人並未舉證證明系爭工程究竟何時實際開工，無從認定上訴人是否於94年7月1日始為實際開工之事實。

況建造執照所載之申報開工日為建築工程依法應開始進行之日期，詳見前述，上訴人卻主張依法申報開工但未合法進行開工云云，亦有違誠信原則，自不足採。

４ 上訴人又辯稱系爭契約簽約時早已申報開工，上訴人不可能約定讓自己不利之開工日期云云，惟查，系爭建案為捷運站體聯合開發之大型建案，系爭契約為上訴人預先擬定而與不特定多數買方所簽訂之買賣契約，上訴人全盤掌控系爭建案之施工進度及預售之銷售期間，開工日期必然統一，原本即不會針對個別買方而分別約定開工日期，故上訴人以系爭契約之簽約時點作為開工日認定之抗辯，並無理由。

(二)系爭契約約定之完工日，應為新北市政府核准使用執照之98年4月9日或取得使用執照之98年8月3日？ １ 查98年4月9日新北市政府核准系爭建案之使用執照；

98年8月3 日取得系爭建案使用執照，詳如上開不爭執事項（六）、（七）。

上訴人雖主張系爭契約第9條第2項第3款約定：甲方（即被上訴人）同意以使用執照核准日為完工期限日期（見原審卷一第14頁），故系爭契約約定之完工日為核准使用執照之日即98年4月9日云云。

然系爭契約第9條第2項第1款、第2款之約定，工期之計算皆載明應於開工日後2年3個月、3年3個月內完成領取使用執照等語（見原審卷一第14頁），於工期計算時係約定以「領取」使用執照為準，卻於同項第3款約定改以「核准」使用執照為完工期限日期，前後已有不符。

且系爭契約第7條第1項約定：乙方（即上訴人）應依新北市政府工務局核准之設計圖樣及建材設備為施工標準，以領得使用執照為符合完工標準等語（見原審卷一第13頁），可知系爭工程需以領得使用執照始符合完工標準。

上訴人顯有規避將來申請使用執照之流程延誤影響完工期限，而故意約定以使用執照核准日為完工日之行為。

２ 按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；

違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。

消費者保護法（下稱消保法）第17條定有明文。

又按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；

中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則（下稱施行細則）第15條亦有明文。

內政部於90年9月3日以內政部台（90）內中地字第0000000號公告（自公告6個月後生效）「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（簽約當時所應適用之版本）第13條開工及取得使用執照期限：（一）本預售屋之建築工程應在民國年月日之前開工，民國年月日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。

但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。

2.因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。

（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。

若逾期3 個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理（見本院卷二第155 頁背面）。

上訴人為建築專業公司，卻於系爭契約第9條第2項第3款約定將前述內政部公告之「取得」使用執照之文字更改為「核准」使用執照，顯然不符前述定型化契約條款業經內政部公告應記載事項之內容，明顯不利於被上訴人之消費者，使上訴人得以拖延領取使用執照之方式規避完工日期，依照前揭消保法、施行細則規定與內政部公告函文，上開違反之部分應認為無效，則被上訴人主張系爭契約應以取得使用執照之日即98年8月3日為完工日等語，自屬有據。

(三)系爭工程工期應為3年3月或2年3月？上訴人有無義務申請部分使用執照？是否有故意使條件不成就情形？ １ 查被上訴人買受之系爭房地為C 棟，屬第一期工程乙節，有系爭契約第3條第2項約定可證（見原審卷一第11頁），系爭契約第9條第2項第1、2款約定：「1.若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照。

2.若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取部分使用執照，則本案第一期工程應於開工日後二年三個月（日曆天）內完成領取使用執照；

第二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照。

」（見原審卷一第14頁），可認上訴人於興建系爭建案時本有分期領取使用執照之計畫，並以主管機關是否同意核准分期領取使用執照作為第一、二期工程之不同工期計算標準之條件，此既為上訴人預先擬定並由兩造合意載明於系爭契約，且並無不利於被上訴人之情形，則上訴人就系爭工程應負有分期申領部分使用執照之義務。

２ 上訴人主張曾發函新北市政府工務局洽詢可否辦理分期請領使用執照，該局回覆無法辦理云云，惟查，起造人大億公司、原大建築師事務所（系爭建案設計監造人，下稱原大事務所）就系爭建案雖曾分別於96年5月10日、96年6月13日函詢新北市政府工務局有關申領部分使用執照之事宜，經新北市政府工務局96年6月7日北府工施字第0000000000號函表示：請設計監造建築師先行檢討完工部分是否符合相關規定後提出申請辦理等語；

新北市政府工務局96年6 月27日北府工施字第0000000000號函表示：主要設備工程尚未完工，與相關規定未盡相符，仍請依前次函示事項辦理等語（見原審卷二第212至216頁）。

但大億公司及原大事務所均僅為發函詢問之階段而已，新北市政府工務局則回覆請依法辦理之意旨，上訴人並未實際提出分期領取部分使用執照之申請，難認有履行前述義務之事實，主管機關自無從審核後而為准駁。

３ 依系爭條約第9條第2項第1、2款約定，上訴人有提出申請分期使用執照之義務，但上訴人未履行上開義務，已如前述，應認上訴人以消極不申請分期使用執照之方式，阻止系爭契約第9條第2項第1、2款約定以主管機關是否同意核准之條件成就，依照民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，故被上訴人主張系爭工程之工期應為開工日後2年3個月日曆天，即96年4月26日應完工等語，應屬可採。

(四)下列情形有無系爭契約第9條第5項第2款之適用，上訴人得主張不負遲延竣工之責？可計入不可歸責之日數為何？是否影響工期？系爭契約第9條第5項第2款約定，如因政令限制、天災地變、或其他不可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致乙方不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責（見原審卷一第14頁）。

上訴人主張系爭工程有下述不可歸責事由而致遲延完工，應扣除不可歸責之日數，經被上訴人否認在案，此為有利於上訴人之事由，依照舉證責任分配原則，應由上訴人就此事實負舉證之責任，先予敘明，經查： １ 舊有結構預留柱鋼筋問題(１)上訴人辯稱其於94年9月13日與結構技師會勘系爭工程A、B、C、D棟建物時，始發現有舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕，即原預留柱鋼筋及續接器強度不足之情形，直至95年3 月20日方完成補強工程，此部分遲延天數共計189 天，不可歸責於上訴人云云，並提出他案（臺灣臺北地方法院100 年度訴字第2225號）囑託之臺灣省土木技師公會鑑定報告意見為據（下稱技師公會報告，見原審卷一第285、286頁）。

然依新北市建築管理規則第5條第1項、第3項規定，上訴人應於開工前就系爭工程之結構提出計算書，依臺北市政府捷運工程局99年11月18日北市捷聯字第00000000000號函所載：原捷運共構工程施工時，鋼筋及續接器之試驗均符合站體工程契約03200章3.03之規定，相關結構圖說於共構點移交時交付予投資人即大億公司，大億公司於開發過程中從未提出有關不符CNS規範之情事，亦未申請追加預算及展延工期等語（見原審卷二第154頁）。

足認上訴人事前本應就舊有保護基座結構預留鋼筋為取樣，並於結構計算書圖先作規劃檢討，卻遲至94年9月13日始會同結構技師現場會勘而為鋼筋取樣，因此發現有嚴重腐蝕之情事，技師公會報告亦認為強度無法達到設計之要求，更有鋼筋數量不足之情形，不足數量之比率最高達31.5%（見原審院卷一第285頁），顯見上訴人於申請建造執照時並未確實檢核原有結構樑柱承載問題，技師公會報告並未審酌此點，已有未恰。

(２)依新北市政府99年11月1日0000000000 號函所載：有關函詢該社區各棟建物於何時勘驗完成乙節，分述如后：（一）A棟屋頂版勘驗日期為96年3月29日。

（二）B棟屋頂版勘驗日期為96年5月29日。

（三）C棟屋頂版勘驗日期為96年4 月16日。

（四）D棟屋頂版勘驗日期為96年5 月10日。

（五）E棟屋頂版勘驗日期為97年1月25日。

（六）F棟屋頂版勘驗日期為97年3月3日等語（見原審卷二第63頁），故系爭工程A、B、C、D棟即第一期工程，係在96年5月29日完成最後B棟之屋頂板勘驗，而E、F棟即第二期工程，係在97年3月3日完成最後F棟之屋頂板勘驗，其間相距達280日。

又他案（本院101年度重訴字第548號）囑託臺北市建築師公會鑑定，建築師公會報告認為，系爭工程A、B、C、D棟存有舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕，此係施工廠商應確認及辦理事項，且非屬系爭建案工程進度之要徑上，並未導致影響系爭建案之整體完工期限等語（見本院卷一第190至192頁）。

此自屬可歸責於上訴人之事由，上訴人前述辯稱，即無可採。

２ 公共排水溝侵入地界問題(１)上訴人主張於架設建築基地施工安全圍籬時，發現公共排水溝侵界之情事，該部分遷移工程應扣除連續壁開始施工時間至公共排水溝遷移完成日止，共計180 天而屬不可歸責云云，並提出技師公會報告意見為據（見原審卷一第283、284頁）。

惟依建築法第30條、第32條、新北市建築管理規則第25條規定，申請建造執照時，應檢附工程圖樣及說明書，上訴人於開工前就系爭建案基地有現況調查之義務，技師公會報告書亦載明依工程慣例或施工習慣，工程於開工前承商會就工址現況（包括建築線及地界線）進行調查（見原審卷一第283頁），技師公會報告卻疏未審酌上訴人未盡事前調查系爭建案基地現況義務在先，已屬具有可歸責之事由，自有未恰。

(２)依系爭建案之「一期一層」、「二期一層」之「排水管、通氣管配管平面圖」以及「一期一層」之「空調平面圖」（見原審卷二第113至121頁），系爭建案初始未有私設水溝之設計，而係將一期排水排入靠近新店路、設於建築線內之公共排水溝，可知上訴人於申請建造執照時即93年8 月間已知公共排水溝之存在。

而建築師公會報告亦認定，經比對新北市政府住宅及城鄉發展局核發93年1 月13日北城測指示字第店19-015號等建築線指示圖、捷運新店線新店站聯合開發新建工程新設排水溝計劃等資料，其既有排水溝位置均相同，上訴人遲至94年7 月21日始發函通報新北市新店市公所請求現場會勘公共排水溝是否有侵界，及於94年7 月22日始向新北市新店地政事務所申請土地鑑定界址，屬可歸責於上訴人本身之疏失事由，而又未確實依相關規定辦理、設計及鑑界等積極措施之義務所導致延遲等語（見本院卷一第188、189頁）。

堪認公共排水溝侵入地界之問題，係因上訴人事前現況調查不清，遲至進行連續壁施工時始為發現，此屬可歸責於上訴人之事由，則上訴人前述辯解，不足為採。

３ 興建基地內有捷運站體發電機油槽須遷移問題(１)上訴人主張系爭建案因存有捷運舊有油槽設施，而需辦理遷移工程，不可歸責於上訴人，工期應展延87天云云，並提出技師公會報告意見為證（見原審卷一第284、285頁）。

查系爭建案之建築基地係於93年11月25日移交大億公司，於94年1 月27日申報開工後，進行基地探勘與整理，地下油槽設施始被發現，此有臺北市政府捷運工程局100年5月18日北市捷聯字第00000000000 號函在卷可稽（見原審卷二第60頁）。

建築師公會報告亦認申請建造執照之建築相關法令規定，應檢附之工程圖樣及說明書並無要求基地內既有設施、埋設物調查之規範，捷運局移交捷運站竣工圖說確無標繪出此一地下備用油槽，據開挖後照片顯示其之存在實難從外部察視得知，故捷運舊有油槽設施，非屬可歸責於上訴人本身之事由等語（見本院卷一第189頁）。

(２)惟建築師公會報告認為，舊有油槽設施所在位置，其相鄰側之地下層外牆該段並無設計連續壁施作，不會影響系爭工程之連續壁工程施作，僅會影響第二期（報告誤載為第一期）工程E、F棟土方開挖及第一層安全支撐施工，依照臺北市政府捷運工程局100年1月5日北市捷聯字第00000000000號函說明，舊有地下油槽由投資人挖出以廢棄物處理，未因此申請展延工期，故合理之展延工期工數為17日，但詳查系爭建案新建工程營造施工月工作報告（自94年8月起迄至97年9月），據該報告自94年8 月起採取加速工進方案，系爭建案之工程於95年3月底已追趕2.39 %工進（工程進度差異：-2.73%），於95年5月底將原落後進度的狀況已經追上預定進度+1.04% ，最終未導致影響完工期限，故上訴人向住戶主張展延工期並無理由等語（見本院卷一第189、190頁）。

且臺北市政府捷運工程局99年11月18日北市捷聯字第00000000000 號函亦表示，系爭建案之工程原預定於101年6月完工，因提前完成，大億公司並未申請展延工期（見原審卷二第154 頁），顯見系爭工程並未因舊有油槽設施而有向臺北市政府捷運工程局申請展延工期之情形。

核與建築師公會補充鑑定報告表示，此依「工程比例原則」，工作量微乎其微，不足影響工程之進行，在處理的同時，主要工作都持續進行（如地下開挖、架設安全支撐），所以鑑定結論是最終未導致影響完工期限等語相符（見本院卷二第2頁）。

故上訴人主張舊有油槽遷移工程為不可歸責事由，系爭工程應展延工期87天云云，委無足採。

４ 門牌初編作業遲延問題(１)上訴人辯稱門牌初編證明之取得，為使用執照核發之必要審查文件，主管機關編訂作業反覆，非上訴人所能掌控，無法歸責於上訴人，扣除主管機關合理行政時間10天，不可歸責天數應為113 天云云，並提出技師公會報告意見為證（見原審卷一第286、287頁）。

然查，系爭工程為第一期工程，依約本應於96年4月26日完工乙節，已如前述，大億公司卻於97年6月3日始申請門牌初編，此有新北市新店區戶政事務所101年7月31日新北店戶字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第361頁），足認本件申請門牌初編時，上訴人已負逾期責任，自與其就系爭工程有無不可歸責事由而致遲延取得使用執照之事實無涉，上訴人前揭主張，已無可採。

(２)且參照建築師公會報告認定，依新北市辦理道路命名及門牌編釘作業要點，上訴人應在97年3月3日完成最後F 棟之屋頂板勘驗後，便已符合准予編釘門牌之規定，可於次一日即提出門牌初（新）編申請，惟上訴人遲至97年6月3日始向新店市戶政事務所申辦門牌編釘，係屬可歸責於上訴人之事宜而遲延申請92日。

次查上訴人於97年8 月29日第一次申辦使用執照時，因預審文件不符規定，經通知須補正之項目包含「……未檢附門牌初編證明正本……」共14項，在98年1 月14日第三次申請使用執照時，又因書圖文件不符，須補正10項缺失，惟「未檢附門牌初編證明正本」已非第三次申請使用執照未能核准之應補正事宜，門牌初編並非要徑作業，並不影響系爭建案使用執照取得之時程等語（見本院卷一第192至194頁）。

又97年6月3日(補充鑑定報告記載為30日)申請門牌初編、97年10月3日門牌編定完成；

98年3月2日第三次申請使用執照掛號，新北市政府函示，尚有10項缺失需補正，97年10月3日至98年3月2日期間尚有諸多工程在進行，所以「無論門牌編定作業是否有遲延，建商尚同時存在其他可歸責之事由」等語，亦有建築師公會補充鑑定報告附卷可參（見本院卷二第2頁），則上訴人上開辯稱，亦無足採。

５ 親水平台事件導致遲延領照問題(１)上訴人主張系爭建案原開發並無親水平台之規劃，後因新北市政府都市設計審議委員會加入，將「保證完成親水平台之興建」與使用執照之申請核發連結在一起，致核發異於平常之申請案，且新北市政府不依標準作業流程處理，卻採用立即退件方式予以退件，經上訴人補正後，又遭退件，嗣後才准予核發，扣除主管行政作業時間28天，影響天數應為216天云云，並提出土木技師報告意見為證（見原審卷一第287、288頁）。

查系爭建案原先並無親水平台之規劃，係於93年6月2日新北市都市設計審議委員會專案小組會議加入「有關跨越道路之人工平台及人行天橋之有關設施，其使用管理維護計畫，應確實與新店市討論，其具體共識應納入報告書中敘明。

前述具體共識應予建築施工放樣前辦理完成，並納入本件建築執照中載明」等語，此有新北市都市設計審議委員會專案小組會議記錄附卷可參（見原審卷二第161 頁）。

再依97年5 月15日捷運新店線新店總站聯合開發案親水平台協調會議紀錄之記載，李祖原建築師事務所表示「當初都審核備時，為利於建照申請，所以將親水平台與建築本體作一切割，因此在建照申請時，並未包括這一部份等語（見原審卷二第163頁）。

足認上訴人93年8月間申請建造執照時，系爭建案已決定納入親水平台之興建，惟為便利行事，故於系爭建案申請建造執照之初並未將親水平台納入範圍。

嗣於97年10月23日新北市都市設計審議委員會第117 次會議，乃決議：「原則同意親水平台使照與建築主體分開辦理，辦理方式及保證金以專簽方式簽辦」等語（見原審卷一第356頁）。

而系爭工程為第一期工程，依約本應於96年4月26日完工乙節，已如前述，上訴人申請建造執照時，因便利行事未將親水平台同時納入，於前述完工期限逾期近1年半後，始經新北市都市設計審議委員會決議同意親水平台以專簽方式與建築主體分開辦理，就系爭工程無法如期完工，已難謂無可歸責之事由存在。

(２)且本件係於97年8月29日第1次掛件申請使用執照，經新北市政府工務局以97年9月1日北工施字第0000000000號函退件，要求補正預審文件；

於97年10月3日第2次掛件申請使照現場會勘，經新北市政府工務局以97年10月3日北工施字第0000000000號函訂於97年10月13日現場會勘；

於98年1月14日第3次掛件申請，因書圖文件不符，而經新北市政府工務局以98年3月2日北工施字第0000000000號函退請補正文件；

於98年3月17日第4次掛件申請始未再次退件，而於98年4月9日核准使用執照。

而親水平台經新北市都市設計審議委員會第117次會議決議以專簽方式簽辦後，依循該決議，由大億公司與新北市政府城鄉局於98年4月3日簽訂完成「工程建築施作連帶保證契約書」並經公證後，由新北市政府工務局核發系爭建案使用執照，此有新北市政府100年12月22日北府工施字第0000000000號函、新北市政府工務局99年1月18日北工施字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第223至225頁），是新北市政府退件要求通知補正事項而延宕取得使用執照，非僅限於親水平台項目而已。

建築師公會報告亦認為，受親水平台事件影響而耽延系爭建案使用執照核發，應歸責於上訴人，而與主管機關相關行政作業無涉等語（見本院卷一第196至198頁），則上訴人前揭抗辯，自不足採。

６ 使用執照核准後，因公部門用印遲延致延宕領取使用執照問題上訴人又主張本件因公部門用印遲延致延宕領取使用執照云云，然查，新北市政府工務局於98年4月9日核准使用執照後，因大億公司遲未檢送使用執照副本辦理後續校對副本程序，經新北市政府工務局以98年7月2日北工施字第0000000000號函請起、監、承造人儘速前來領取使用執照，經起、監、承造人於98年8月3日檢送使用執照副本呈報，而於同日核發系爭建案之使用執照，此有新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第224、225頁）。

且大億公司係先向臺北市政府捷運局申請使用執照副本申請書件用印，因權益分配事項尚未定案，為充分保障地主權益，遂由新北市政府、臺北市政府捷運局、大億公司及臺北富邦銀行共同議定信託方案，由大億公司提撥費用信託後，始辦理後續使用執照副本用印事宜，亦有新北市政府99年7月6日北府工施字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷一第225背面、第226頁）。

土木技師公會報告意見認為並無公部門用印延宕之問題等語（見原審卷一第288、289頁），建築師公會報告意見亦認為此應可歸責於上訴人未積極辦理所致等語（見本院卷一第198 頁），是上訴人前述主張，要無可採。

７ 綜上，本件並不符合系爭契約第9條第5項第2款約定有不可歸責於上訴人遲延竣工事由而影響工期之情形，要言之，系爭工程逾期完工之遲延日數，並無可資扣除之項目及日數，是上訴人援引系爭契約第9條第5項第2款約定所為之抗辯，均不足採。

(五)本件應否適用民法第252條規定酌減違約金？ １ 系爭工程自94年1 月27日開工，工期為開工日後2年3個月日曆天，即96年4 月26日應完工，上訴人卻在98年8月3日始取得使用執照而完工，已遲延830日，且無系爭契約第9條第5項第2款約定不可歸責而可扣除工期之事由，均已見前述，被上訴人自得依系爭契約第9條第4項之約定，請求自完工時起按已繳付之房地總價款萬分之5，請求給付違約金。

查本件至96年4月26日為止，被上訴人之前手蔡裕淵已繳價款為181萬9,000元乙節，為前述不爭執事項（八）所示，按此標準依萬分之5計算違約金為75萬4,885元，被上訴人僅請求其中63萬1,630元，未逾上開金額，應予准許。

２ 至上訴人辯稱本件違約金有過高情形，依民法第252條規定有酌減之必要云云。

然查，系爭契約第9條第4項約定按已繳付之房地總價款萬分之5 計算違約金，核與前揭內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第13條開工及取得使用執照期限之內容相符，且此為上訴人自己預先擬定之定型化契約條款，衡諸上訴人為專業建商，被上訴人則為消費者，上開違約金計算標準在客觀上並無對於上訴人有顯失公平而有過高之情事可言，自無酌減之必要。

故上訴人前述辯解，並無足採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第9條第4項約定，請求上訴人給付63萬1,630 元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 鄭淑昀