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臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第33號
上 訴 人 林雪英（即王逸玟之承當訴訟人）
訴訟代理人 顏火炎律師
吳瑞堯律師
被上訴人 林榮楨
林雪蘭
共 同
訴訟代理人 張麗真律師
被上訴人 林雪琴
上列當事人間請求回復登記事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣士林地方法院100 年度訴字第688 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，再為訴之減縮及追加，本院於104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（除減縮部分外）及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依民國101 年6 月1 日施行之家事事件法第197條第1項、第2項規定，除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之；
本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。
本件上訴人係因繼承關係而為本件請求，依家事事件法第3條第3項第6款規定，屬丙類之家事訴訟事件，且於家事事件法施行前已繫屬法院尚未終結，依上開規定，應由本院依其進行程度，按家事事件法所定程序終結之。
二、次按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項定有明文。
本件上訴人於原審依民法第259條、第179條，聲明請求被上訴人應將如原判決附表房地所有權回復登記予兩造公同共有。
於上訴時追加依民法第824條、第179條請求分割遺產，聲明：㈠原判決附表房地予以變價拍賣，拍賣所得價金以上訴人5 分之2 ，被上訴人各5 分之1 比例而為分配；
㈡動產部分按比例分配如本院前審判決（100 年度上字第1357號）附表二，相當租金部分按比例分配如本院前審判決附表三；
㈢林榮楨應給付上訴人新臺幣（下同）2,235,614 元，並自101 年5 月22日起至清償日止，按月給付上訴人41,400元。
嗣經最高法院發回後，因附表二房地亦已於102 年4 月1 日讓與第三人，乃減縮該部分請求移轉登記及變賣分配之起訴聲明，及追加請求返還出租附表一房地收取租金、出售附表二房地所得價金與附表二房地相當於租金之不當得利（計算內容如附表三），並再追加依民法第1164條、第830條第2項請求分割遺產，而為聲明：㈠林榮楨應將附表一房地移轉登記予兩造公同共有；
㈡附表一房地予以變價拍賣，拍賣所得價金由上訴人分配5 分之2 ，被上訴人各分配5 分之1 ；
㈢林榮楨應給付上訴人8,614,392 元本息，林雪琴、林雪蘭應各給付上訴人1,239,450 元本息。
上訴人上開追加核與原起訴請求之基礎事實同一，依首揭規定，與上訴人所為訴之減縮均應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造之母林李阿梅於94年11月9 日死亡，全體繼承人即兩造與兩造之父林再興於96年11月18日簽訂遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書），約定林李阿梅之遺產分割方式為：全部遺產由林再興概括承受，所有不動產、動產、投資等均過戶至林再興名下（或由林再興指定分配），林再興則以現金給付兩造每人420 萬元。
嗣附表一、二房地即依約登記於林榮楨名下，然林再興僅給付伊50萬元，餘款370 萬元（下稱系爭債權）經伊訴請法院獲勝訴判決確定（原法院97年度家訴字第38號，下稱系爭請求履行協議事件）仍未給付，迭經催告林再興仍拒付餘款，伊乃於99年8 月20日，依民法第254條以原法院99年度訴字第1321號訴訟（下稱前案）起訴狀繕本之送達解除系爭遺產分割協議。
嗣林再興於99年10月21日死亡，其全體繼承人為兩造，然林榮楨、林雪琴、林雪蘭均已拋棄繼承，而附表二房地亦已於102 年4 月1 日讓與第三人。
系爭遺產分割協議既經解除，伊自得依民法第259條、179 條請求林榮楨將附表一房地所有權移轉登記予兩造公同共有，以回復原狀及返還不當得利等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
至上訴人請求超逾上開部分，業據上訴人為訴之減縮，非本院審理範圍）復於第二審程序追加依民法第1164條、第830條第2項、第824條、第259條第2款、第4款、第6款與第179條請求依後開聲明第㈢、㈣項所示方式分割遺產及回復原狀，並請求林榮楨按應繼分返還出租附表一房地收取之租金及相當於附表二房地租金之不當得利。
並為聲明：㈠原判決廢棄；
㈡林榮禎應將附表一房地移轉登記予兩造公同共有；
㈢附表一房地予以變價拍賣，拍賣所得價金分配上訴人5 分之2 ，分配被上訴人各5 分之1 ；
㈣林榮楨應給付上訴人8,614,392 元，及其中2,742,196 元部分自96年12月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，其中3,141,000元之部分自104 年7 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，其中2,731,196 元之部分自102 年4 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；
林雪琴、林雪蘭應各給付上訴人1,239,450 元，及均自96年12月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人對林再興之系爭債權純為其二人間之債權債務關係，與被上訴人無關。
而上訴人嗣已於99年4 月9 日與王逸玟簽訂權利買賣契約書（下稱系爭權利買賣契約書），就上訴人關於系爭遺產分割協議書之當事人地位為全部轉讓王逸玟，並非單純讓與系爭債權，上訴人自已無對林再興之債權及解除系爭遺產分割協議書之權，其復未能證明其以前案起訴狀繕本解除系爭遺產分割協議係經王逸玟同意，所為解除自非合法。
且林再興於前案調解程序中即已表明願依約給付，然上訴人竟要求給付1,000 萬元而遭拒絕，故系爭債權未獲清償係可歸責於上訴人。
況林再興已於99年10月21日死亡而由被上訴人一人繼承，系爭債權即因混同而不存在。
而上訴人曾於100 年11月21日具狀表明如被上訴人未依前案程序中承諾給付400 萬元，即以前案起訴狀繕本之送達解除系爭遺產分割協議等語，足見斯時尚未解除，且亦不因事後再為主張而回復解除效力。
再者繼承人一人未履行遺產分割協議時，民法並無其他繼承人得為解除之規定，而遺產分割協議如經解除影響甚鉅，本件並無權利或物之瑕疵之情形，亦非不能以損害賠償等方式處理，上訴人主張解除顯失公平。
另上訴人積欠林再興1,150 萬元債務，如系爭遺產分割協議經解除而應重行分割遺產，應自上訴人應繼分扣還上開債務，其應繼分額為零，則上訴人解除系爭遺產分割協議已無實益，本件亦無起訴之利益等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人主張兩造及兩造之父林再興為林李阿梅之全體繼承人，渠等於96年11月18日簽訂系爭遺產分割協議書，約定林李阿梅全部遺產由林再興概括承受，所有不動產、動產、投資等均過戶至林再興名下（或由林再興指定分配），林再興則以現金給付兩造每人420 萬元，而分割林李阿梅之遺產，嗣附表一、二房地即依約登記於林榮楨名下，然林再興僅給付伊50萬元，餘款370 萬元之系爭債權經上訴人提起系爭請求履行協議事件獲勝訴判決確定，履經催告林再興仍拒付，上訴人乃於99年8 月20日依民法第254條以前案起訴狀繕本之送達解除系爭遺產分割協議，嗣林再興於99年10月21日死亡，因林榮楨、林雪琴、林雪蘭均拋棄繼承而由上訴人一人繼承，林榮楨亦於102 年4 月1 日將附表二房地讓與第三人等情，業據兩造分別提出遺產稅繳清證明書、死亡證明書、繼承系統表、遺產拋棄書、協議書、遺產分割協議書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、台中民權路郵局第1550號存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、原法院前案民事判決、原法院家事庭100 年1 月28日士院景家相100 年度司繼字第93號通知、臺北市建成地政事務所網路申領異動索引可證（參原法院卷第9 至39頁、67、68、80至91，及本院卷㈠第119 至122 頁），並經本院調取原法院前案卷宗查證無訛，復為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
上訴人復主張系爭遺產分割協議書業經合法解除，被上訴人應分別負回復原狀及返還不當得利之責，伊並得請求就林李阿梅之遺產分割等語，然為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
是以本件兩造爭點應為：㈠上訴人能否解除系爭遺產分割協議書；
㈡上訴人能否依民法第259條、第179條請求林榮楨將附表一房地移轉登記予兩造公同共有；
㈢如系爭遺產分割協議書已合法解除，林李阿梅遺產應如何分割。
四、經查：㈠按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。
而上開條文所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割（最高法院54年台上字第2664號判例意旨參照）。
又遺產分割協議為共同繼承人間以分割遺產為目的之債權行為，分割之方法並無明文規定，只需經共同繼承人全體之同意即可，通常可參考民法第824條第2項所定之原物分割或變價分割方式，而如係約定將遺產原物全部分配於其中一人或數人，並對於其他未分得遺產原物之繼承人以金錢補償之，此於學理上稱為代償分割，苟經全體繼承人之同意，亦無不可。
本件兩造與林再興於96年11月18日訂立系爭遺產分割協議書，約定林李阿梅遺產分割方式為將其遺產全部過戶至林再興名下或由林再興指定分配，林再興則以現金給付兩造每人420 萬元，依前開說明，林李阿梅之遺產業由其全體繼承人即兩造與林再興於96年11月18日協議以代償分割之方式分割。
㈡次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
再者共同行為又稱合同行為，因多數相同方向並行的意思表示一致（平行的合致）而成立，例如股份有限公司之股東會決議等，此與契約行為又稱雙方行為，係因相對立的意思表示一致（對立的合致）而成立（民法第153條第1項參照）有別。
遺產分割協議係共同繼承人間以分割遺產即終止遺產公同共有關係為目的之債權行為，已如前述，是其協議係由全體繼承人以相同分割遺產方法之意思表示一致而成立，法律關係之當事人構造上亦與契約當事人區別為對立之雙方顯有不同，核屬共同行為，而非因雙方意思表示對立一致所成立之契約行為。
查林再興未依系爭遺產分割協議書之約定給付370 萬元予上訴人，上訴人據以訴請給付獲勝訴判決確定後，林再興復受上訴人催告而仍拒付，上訴人乃於99年8 月20日依民法第254條以前案起訴狀繕本之送達解除系爭遺產分割協議，固已如前述。
惟系爭遺產分割協議書為兩造與林再興共同行為而成立，並無契約行為當事人一方與他方之別，是上訴人以林再興為系爭遺產分割協議書之一方並給付遲延而為解除，自與民法第254條所指契約當事人之他方得因一方遲延給付者而解除其契約之規定不合。
況系爭遺產分割協議書之其他當事人即被上訴人，並無給付遲延之情事，上訴人僅以林再興一人之給付遲延即對包括被上訴人在內之其他協議當事人逕予解除，亦顯與民法第254條解除契約之要件不符。
㈢復按遺產分割之協議係共同繼承人以分割遺產為目的之共同行為，為具身分與財產性質之債權法律關係，與民法債編係就財產上債之關係而為規定之情形並非完全相同，故雖非排除適用民法債編之規定，然仍應審酌遺產分割協議之特性，以定其適用與否。
例如遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條定有明文，依其規定，他繼承人固可依民法第353條、第359條、第360條關於物或權利瑕疵擔保責任之規定，請求損害賠償、減少價金及解除遺產分割協議，惟解除遺產分割協議即指重行分割遺產，其影響所及範圍甚大，應限於不能達到目的始得為之。
是如繼承人一人因該協議而對其他繼承人所負擔之債務未為履行時，其他繼承人尚不得依民法關於給付遲延規定解除遺產分割協議，以免因就已分割遺產再重行分割而嚴重影響法的安定性。
本件兩造及林再興簽訂系爭遺產分割協議書後，林李阿梅之遺產業已分割完畢，此為兩造所不爭執（參本院卷㈠第111頁背面），是縱認林再興一人未依協議給付金錢予上訴人與民法第254條所定契約當事人一方遲延給付之情形相符，然如依該條規定解除系爭遺產分割協議書，而重予分割業已分割之林李阿梅遺產，顯將嚴重影響財產交易秩序之安定，應依前開說明為目的性限縮解釋，而認上訴人不得依民法第254條解除系爭遺產分割協議。
㈣再按解除權者，得因權利人一方之意思表示，而使契約之效力溯及的消滅之權利，為形成權，是以解除權與契約當事人自屬不可分離。
又遺產分割協議係共同繼承人間以分割遺產之目的所為之法律行為，依其所具身分性質非繼承人自不得為當事人。
查上訴人於99年4 月9 日就其對於林再興之債權與王逸玟簽訂系爭權利買賣契約書，並於同年9 月21日通知林再興已將系爭債權讓與王逸玟，嗣其二人再於100 年9 月19日訂立合意解除契約書，合意解除系爭權利買賣契約書，此有系爭權利買賣契約書及台中雙十路郵局99年9 月21日第316 號存證信函在卷、合意解除契約書在卷可稽（參原法院卷第62、63、114 至116 頁）。
又系爭權利買賣契約書第1點記載：「買賣標的：甲方（按即上訴人）對林再興之債權（臺灣士林地方法院97年度家訴字第38號確定判決，包括為滿足系爭債權對林再興及林榮楨所提起之『解除契約』、侵權行為損害賠償之訴等權利。」
；
第3 點c 項則記載：「甲方拋棄對林再興與林榮楨之一切法律上之追訴權，也承諾不再對林再興與林榮楨有任何檢舉或告發或任何足以損害其利益之行為。
但經乙方（按即王逸玟）同意者，不在此限。」
（參原法院卷第115 頁）。
嗣上訴人復於99年4 月17日就系爭權利買賣契約書再書立切結書，表明其對於林再興有系爭債權，並將對林再興或林榮楨之債權全部移轉予王逸玟等語（參原法院卷第63頁）。
而王逸玟亦於101 年1 月15日出具聲明書，記載上訴人於99年4 月9 日出售予伊之權利，係包括⒈系爭債權；
⒉如系爭債權未獲滿足，則以上訴人名義解除系爭遺產分割協議後，對林榮楨等所為遺產分割後所取得之利益；
⒊其他得以上訴人名義對林榮楨等提起之民刑事訴訟為手段，所可取得之利益；
且上訴人於99年6 月14日對林榮楨及於同年6 月28日對林再興所為解除契約之催告，乃在伊同意下進行等語（參本院100 年度上字第1357號卷㈠，下稱發回前本院卷㈠，第172 頁）。
依系爭權利買賣契約書、切結書及聲明書，足見上訴人與王逸玟間合意轉讓之權利除系爭債權外，尚包括解除系爭遺產分割協議書及其他因遺產分割可得利益之權利。
惟解除權非可與契約分離而單獨讓與之權利，已如前述，且王逸玟非林李阿梅之繼承人，亦不得因契約承擔而為系爭遺產分割協議之當事人，則上訴人將對於系爭遺產分割協議書之解除權讓與王逸玟，自非合法而不生效力，上訴人主張其不因系爭債權之讓與而喪失解除權利等語，固屬可採。
惟上訴人原即不因林再興給付遲延而得解除系爭遺產分割協議書，業已詳述如前，則上訴人依民法第254條以前案起訴狀繕本之送達而為解除之意思表示，仍不生解除之效力。
從而系爭遺產分割協議仍為有效存在，則上訴人再依民法第1164條請求裁判分割林李阿梅之遺產，依前開說明於法即為不符，核非有據。
又系爭遺產分割協議既仍為有效，則林榮楨據以取得附表一、二房地及出租，及被上訴人取得林再興依約給付之款項，亦無不當得利可言，上訴人請求林榮楨回復原狀及返還附表一房地，及請求被上訴人分別給付如附表三之金錢，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第259條、179 條，請求林榮楨將附表一房地所有權移轉登記予兩造公同共有，為無理由，應予駁回。
原審就上開起訴請求為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
又上訴人追加依民法第1164條、第830條第2項、第824條、第259條第2款、第4款、第6款與第179條，請求：㈠附表一房地予以變價拍賣，拍賣所得價金分配上訴人5 分之2 ，分配被上訴人各5 分之1 ；
㈡林榮楨應給付上訴人8,614,392 元，及其中2,742,196 元部分自96年12月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，其中3,141,000 元之部分自104 年7 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，其中2,731,196 元之部分自102 年4 月1日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；
林雪琴、林雪蘭應各給付上訴人1,239,450 元，及均自96年12月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，亦均無理由，應予以駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、結論：上訴人之上訴及追加之訴為無理由，爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
家事法庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一 ：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│房地標示 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │臺北市○○區○○段0○段000地號 │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │臺北市○○區○○段0○段000地號 │
├──┼──────────────────────┤
│ 3 │門牌號碼：臺北市○○區○○○路000號 │
│ │（建號：臺北市○○區○○段0 ○段00○號） │
└──┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│房地標示 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │臺北市○○區○○段0 ○段000 號，權利範圍 │
│ │10000 分之1223 │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │門牌號碼：臺北市○○區○○街0 段00巷00弄0 號│
│ │（建號：大同區迪化段3 小段1499建號） │
└──┴──────────────────────┘
附表三：
┌──────┬──────────────────┐
│項 目│被上訴人應給付上訴人金額 │
│ ├─────┬──────┬─────┤
│ │林榮楨 │林雪琴 │林雪蘭 │
├──────┼─────┼──────┼─────┤
│現金遺產 │2,742,196 │1,239,450 元│1,239,450 │
│14,802,746元│元 │ │元 │
├──────┼─────┼──────┼─────┤
│附表一房地租│3,141,000 │無 │無 │
│金7,852,500 │元 │ │ │
│元 │ │ │ │
├──────┼─────┼──────┼─────┤
│附表二房地價│2,560,000 │無 │無 │
│金6,400,000 │元 │ │ │
│元 │ │ │ │
├──────┼─────┼──────┼─────┤
│附表二房地自│171,196元 │無 │無 │
│97年起至102 │ │ │ │
│年3 月止相當│ │ │ │
│於租金之不當│ │ │ │
│得利427,990 │ │ │ │
│元 │ │ │ │
├──────┼─────┼──────┼─────┤
│合 計│8,614,392 │1,239,450 元│1,239,450 │
│ │元 │ │元 │
└──────┴─────┴──────┴─────┘
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