臺灣高等法院民事-TPHV,103,上更(一),97,20150811,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第97號
上 訴 人 許素芬
被 上 訴人 兆梓建設股份有限公司
法定代理人 林浩然
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代 理人 王一澊律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國102年4月3日臺灣桃園地方法院101年度訴字第293號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊為坐落桃園縣桃園市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上之巴黎富邑社區（下稱系爭社區）區分所有權人及系爭土地共有人之一，被上訴人（原名：飛冠建設股份有限公司、珈釜建設股份有限公司）為提供原審共同被告兆笙環球股份有限公司（下稱兆笙公司，上訴人在第二審撤回對其之起訴，見本院102年度上字第545號卷第151頁）在系爭社區地下1、2樓經營笙揚聯誼會俱樂部（下稱笙揚俱樂部）之用，未經系爭土地全體共有人同意，擅在系爭社區之法定空地及防火巷上，即原判決附圖所示Ａ部分土地（下稱系爭空地）上搭蓋鋼造鐵皮建物（下稱系爭建物），並在其內設置冷卻水塔5座、蓄水池、馬達等（下合稱系爭設備），侵害全體共有人權益，為此依民法第767條前段、中段及第821條規定，請求被上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分之系爭建物及設備拆除，並將系爭空地返還伊及其他共有人。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分之系爭建物及設備（面積119.90平方公尺）拆除，並將系爭空地返還上訴人及其他共有人；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊興建系爭社區時，即規畫於系爭土地上設置系爭設備供系爭社區1 樓店面及地下1、2樓俱樂部使用，系爭設備因非主建築結構，依法無須標示於申請建照之建築設計圖說中，但於建照申請時，已向電力公司申請電力系統，並於電力系統圖標註此空調冷卻水塔設備；

是以系爭設備係屬空調設備，且非事後興建，依內政部87年11月2日台內營字第0000000號、92年11月17日內授營建字第0000000000號函釋，非屬雜項工作物，應包括在建造執照、使用執照核准設置之設備範圍內，不受建築法第28條之限制。

又系爭設備除供笙揚俱樂部使用外，亦提供1、2樓店舖使用，與系爭社區區分所有權人之公益相關；

該大樓地下室亦經合法認可供商業使用，系爭冷卻設備供地下室之笙揚俱樂部使用，應屬有據。

再者，法定空地得經約定為約定專用部分，而系爭社區前於100年11月20日第13屆區分所有權人會議決議（下稱系爭決議），同意伊於5年內提撥新臺幣（下同）500萬元作為社區公共基金，而授權伊使用系爭空地及申請雜項執照；

公寓大廈管理條例第55條第1項、第2項規定，亦未要求須以規約約定法定空地供他人使用，始不受同條例第7條之限制。

伊並已依系爭社區第14屆管理委員會會議紀錄，允諾將上揭500萬元用於系爭社區修繕美化工程之經費，有具體履行系爭決議之行動。

上訴人所提本訴，有害全體住戶利益，屬權利濫用。

況系爭設備雖設在法定空地，而佔用法定空地面積約119平方公尺，然剩餘法定空地面積仍超逾應有之法定空地面積，不致生本件法定空地不符法定面積比例之情；

系爭設備及系爭建物亦無何對安全之妨礙，系爭建物更係經系爭社區管委會、住戶要求而加蓋，其存在顯有利於系爭社區全體住戶。

至伊嗣提出系爭社區區分所有權人大會決議紀錄及土地同意書等，就系爭空地申請雜項執照，惟因主管機關要求提出全體區分所有權人之同意書而予退件，非可歸責於伊等語置辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、查，上訴人主張被上訴人在原判決附圖所示Ａ部分之系爭空地上搭蓋系爭建物，並在其內設置系爭設備，占用面積119.90平方公尺等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第14頁反面、本院卷㈡第81頁），並經原審現場勘驗及囑託桃園縣桃園地政事務所實施測量，有原審勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所101年7月19日桃地所測字第0000000000號函檢附之測量成果圖、照片等在卷足稽（見原審卷第61-63、73、74、97-102、110-112頁、本院卷㈠第61-67頁），堪信為實在。

四、上訴人以被上訴人未經系爭土地全體共有人同意，擅在系爭空地上搭蓋系爭建物，及在其內設置系爭設備，部分並占用防火巷，侵害共有人權益，應將系爭建物及設備拆除，並將系爭空地返還全體共有人，惟經被上訴人以前詞置辯。

何者有理，茲述之如下：㈠按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分；

公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用部分，公寓大廈管理條例第3條第4款、第5款分別定有明文。

又依同條例第7條規定，公寓大廈不得為約定專用部分之共用部分為：公寓大廈本身所占之地面；

連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；

社區內各巷道、防火巷弄；

公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；

約定專用有違法令使用限制之規定者；

其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。

至法定空地，尚非屬該條例第7條所指不得約定專用之共用部分。

再按建築法第11條第1項規定：本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；

又建築技術規則建築設計施工編第1條第4款規定：建蔽率乃建築面積占基地面積之比率。

是可知法定空地即建築基地扣除建蔽率後之面積。

㈡查，上訴人為系爭社區門牌號碼桃園縣桃園市○○○街00號21樓之6建物及系爭土地應有部分322/100000所有權人，被上訴人係系爭社區門牌號碼同市○○路000號（桃園市○○段0000○號）、○○○街00號地下1層（同段4135建號），及系爭土地應有部分856/100000所有權人（見原審補字卷第6、39頁、本院102年度上字第545號卷第110、111、119頁），核均為系爭社區之區分所有權人。

又本件原判決附圖所示Ａ部分上系爭建物及設備係搭蓋、設置於系爭社區之法定空地，為兩造所同陳（見原審補字卷第21頁反面、原審卷第62頁），應屬系爭社區之共用部分。

又該址並非為防火巷，且僅臨道路旁未影響防火救災，業經桃園縣政府消防局第一大隊桃園消防分隊勘查明確，有桃園縣政府消防局100年4月7日桃消救字第0000000000號函在卷足按（見原審卷第46頁），上訴人所指系爭建物部分坐落防火巷云云（見原審卷第62頁），尚有違誤。

且查，本案系爭社區建築基地坐落之「變更南崁地區都市計畫（部分桃園市地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」都市計畫書所載，該計畫地區內住宅區之現行法定建蔽率為60%，有桃園市政府建築管理處104年7月1日桃建照字第0000000000號函附卷足按（見本院卷㈡第121頁）。

而依系爭社區建照執照、使用執照所示（見本院102年度上字第545號卷第104、105頁），系爭社區建築基地面積6,594平方公尺（含騎樓295.17平方公尺、退縮地2.82平方公尺及其他6,296.01平方公尺）、法定空地面積3,777.610平方公尺。

然其法定空地面積，以基地面積6,594平方公尺扣除退縮地2.82平方公尺及騎樓地295.17平方公尺後所餘6,296.01平方公尺，扣除法定建蔽率60%，僅需2,518.4平方公尺（即6,296.01×（1－60%）＝2,518.4），業據證人即興建系爭社區之建築師林永發證述明確（見本院卷㈠第143頁反面），系爭社區實際之法定空地面積已超逾系爭建築基地應有之法定空地面積達1,259.21平方公尺（即3,777.610－2,518.4＝1,259.21），足見系爭建物及設備之設置，不致生系爭社區法定空地面積不足之虞。

桃園市政府建築管理處上揭104年7月1日函亦說明：其原領執照核定之設計建蔽率為40.2%，土地及建築物所有權人得視其需要，依現行法令規定辦理增建許可（見本院卷㈡第121頁反面）。

是系爭空地應得經約定供特定區分所有權人使用。

㈢次按住戶對共用部分之使用應依設置目的及通常使用方法為之。

但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9條第2項定有明文。

又區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上出席，以出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上之同意行之，同條例第31條固有明定。

然系爭社區規約第7條已規定：本社區決議依應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之（見原審卷第277頁），其決議自應依規約之規定。

查，系爭社區除於90年12年21日由管理委員會與被上訴人簽訂協議書約定：甲方（即系爭社區管理委員會）同意乙方（即被上訴人）在本社區共用部分土地上設置冷卻水塔2組、機電設備、廣告招牌及地下4樓之蓄水池等設施，並依現狀繼續使用；

乙方同意給付甲方500萬元作為公共基金（見原審補字卷第22頁）外，嗣於100年11月20日第13屆區分所有權人會議並議決通過：冷卻水塔使用案，被上訴人同意自100年11月20日起算5年內提撥500萬元作為系爭社區公共基金，以合法使用該土地，並給予申請雜項執照，並出具土地使用權同意書予被上訴人，有該次會議紀錄、土地使用權同意書在卷可按（見原審補字卷第47、50頁）；

且該次會議應到437員、實到294員，而以202票過半數同意（見原審補字卷第47、48頁），上情並經證人即簽立協議書時之主委歐陽藍灝、及系爭社區100年之主委胡同祿於原審一致證述：系爭社區於100年之住戶大會已同意被上訴人使用系爭設備（見原審卷第222頁反面、223頁反面），證人即系爭社區現任主委陳俊吉亦證述：伊尊重100年住戶大會決議，現仍同意被上訴人使用系爭設備（見原審卷第224頁）等語明確，該決議有拘束全體區分所有權人之效力。

㈣上訴人雖主張：該決議違反公寓大廈管理條例第7條第1項第4款、第9條、第15條、第37條、第56條、第58條，及建築法第7條、第11條、第25條第1項、第28條、第73條、第77條等規定，應依民法第71條無效云云。

然查，本件被上訴人為系爭社區之區分所有權人之一，並經系爭社區13屆區分所有權人會議議決通過得使該土地；

且該土地並非防火巷，系爭建物及設備之設置，亦未侵越系爭社區法定空地應有之面積，業如前述，該決議難謂有違反公寓大廈管理條例，或建築法第11條第2項、建築技術規則建築設計施工編第2之1條、第163條之規定。

至公寓大廈管理條例第9條第3項固規定，住戶對共用部分之使用，依同條第2項所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。

惟建築法第7條規定：本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。

而依證人即桃園市工務局建管科代理股長郭建志具結所證：行政機關審查建造執照所檢附之建築規劃工程圖樣，會對應建築物概要表及雜項工作物概要表，如在圖面上有呈現水塔此設置，則會請其說明水塔是否屬中央空調相關設備，如是，會列在雜項工作物概要表，本件並無作此標示，是以審圖者言僅為空地型態（見本院卷㈠第145頁反面）。

固堪認被上訴人所辯系爭設備包含於其請領之建造執照及使用執照所核准設置之設備內乙節，尚無足採。

然依上揭規定及證人郭建志之證述，足見空調設備須屬中央系統空氣調節設備，始須依該規定申請雜項執照。

而系爭設備所指之冷卻設備、蓄水池及馬達等設備非屬雜項工作物免申請雜項執照，有桃園市政府工務局104年1月29日桃工建字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷㈠第140-1頁），上訴人此節所指，殊乏所據。

至系爭建物，非屬系爭社區使用執照建物構造，依建築法應申請建造執照，固有桃園縣政府工務局103年11月21日桃工建字第0000000000號、104年1月29日桃工建字第0000000000號函（見本院卷㈠第47、104-1頁）可稽，系爭建物乃主管機關列管之違章建築，亦有桃園縣政府101年5月11日府工拆字第0000000000號函檢附之桃園縣桃園市公所違章建築查報單、桃園縣政府處理興建中違章建築聯合稽查通知單等為憑（見原審卷第47-57頁）。

然此乃主管機關對於未依建築法規定申請建照執照之建物所為權責處理。

至住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。

但另有約定者從其約定；

前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；

又住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償，依公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第4項分別定有明文，並非即認系爭約定無效，況上訴人並非管理負責人或管理委員會，自無援該條規定遽為本件主張之餘地。

㈤綜上，本件被上訴人為系爭社區之區分所有權人之一，並經系爭社區13屆區分所有權人會議議決通過得使該土地；

且系爭空地並無公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之情事，該區分所有權人會議之決議有拘束全體區分所有權人之效力。

五、從而，上訴人依民法第767條前段、中段及第821條規定，請求被上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分之系爭建物及設備拆除，並將系爭空地返還伊及其他共有人，尚無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 陳嘉文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。