臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,1090,20150806,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1090號
上 訴 人 林金層
訴訟代理人 黃永琛律師
複代理人 馮韋凱律師
被上訴人 蔡漢林
訴訟代理人 黃文明律師
複代理人 青含國律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第993號第一審判決提起上訴，本院於104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬捌仟壹佰捌拾柒元，及自民國一０二年一月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保請准予宣告假執行。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件上訴人主張：臺北市○○街00號為未經辦理保存登記之建物（下稱系爭建物），該建物於民國（下同）67年12月1日，由訴外人曹衍麟出售權利範圍全部予訴外人李嘉臣，李嘉臣於92年10月8日出售權利範圍全部予訴外人李慶鵬，李慶鵬分別於98年3月2日及同年6月3日各出售權利範圍1/2予訴外人吳淑芳，吳淑芳於98年10月21日出售權利範圍全部予伊，伊為系爭建物之事實上處分權人。

詎被上訴人明知其對系爭建物並無拆除之權能，竟於100年1月24日藉由臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）執行伊通街拓寬工程拆除系爭建物前半部違建後，自行雇工拆除系爭建物剩餘之部分，致系爭建物剩餘部分不堪使用，伊因而受有損害，為此，爰依民法第184條第1項侵權行為法律關係，並為判命被上訴人應給付300萬元本息等語（原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴）。

四、被上訴人則以：伊於99年9月份起向臺北市市場處（下稱市場處）承租臺北市○○街00巷0號建國市○○○0號攤位（下稱系爭臨固8號攤位），並繳納租金，嗣於100年1月10日收受市場處函文表示，限伊於100年1月12日前將系爭臨固8號攤位回復原狀，復於100年1月13日收受市場處檢送會勘紀錄，該紀錄亦表示系爭臨固8號攤位面向及閣樓等應恢復原狀，並可委由市場處代為辦理，相關經費則由伊負擔等語。

伊遂依前開通知繳費，由市場處進行系爭臨固8號攤位違建之拆除作業，並應市場處要求簽立委託拆除之切結書。

伊委託市○○○○○○○○0號攤位及閣樓，係為配合市場處之作業程序，並無置喙之餘地，無不法侵害上訴人系爭建物剩餘部分或以背於善良風俗方法加損害於上訴人就系爭建物剩餘部分之權利，而該剩餘部分亦無估價報告書所載123萬4,595元之價值等語，資為辯解。

五、經查：系爭建物未經辦理保存登記，曾於67年12月1日由曹衍麟出售權利範圍全部予李嘉臣，李嘉臣再於92年10月8日出售權利範圍全部予訴外人李慶鵬，李慶鵬分別於98年3月2日及98年6月3日各出售權利範圍1/2予吳淑芳（更名後為吳佳芳，下均稱吳淑芳），吳淑芳復於98年10月21日出售權利範圍全部予上訴人，而系爭建物嗣於100年1日5日經臺北市新工處拆除占用臺北市伊通街部分，被上訴人則於100年1月5日出具切結書，切結願自費拆除違建等語，並於100年1月21日出具委託書，委託市○○○○○○○○0號攤位之圍牆及閣樓等情，為兩造所不爭（見本院卷第56頁反面-57頁不爭執事項一、四、五），並有建築改良物買賣所有權移轉契約書、系爭建物拆除後照片、切結書、委託書等件附卷可稽（依序見原審卷第10-13、92、99、100、44頁），堪信為真實。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年10月8日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠系爭建物經臺北市新工處拆除部分後，剩餘部分上訴人是否有事實上處分權？是否位於系爭臨固8號攤位內？㈡被上訴人有無不法侵害上訴人就系爭建物剩餘部分之事實上處分權或以背於善良風俗之方法加損害於上訴人就系爭建物剩餘部分之權利？㈢上訴人依民法第184條第1項規定，請求被上訴人給付300萬元本息是否有據？為辯論範圍（見本院卷第57頁）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。

七、系爭建物經臺北市新工處拆除部分後，剩餘部分上訴人是否有事實上處分權？是否位於系爭臨固8號攤位內？㈠系爭建物未經辦理保存登記，曾於67年12月1日由曹衍麟出售權利範圍全部予李嘉臣，李嘉臣再於92年10月8日出售權利範圍全部予訴外人李慶鵬，李慶鵬分別於98年3月2日及98年6月3日各出售權利範圍1/2予吳淑芳，吳淑芳復於98年10月21日出售權利範圍全部予上訴人等情，有如前述。

而系爭建物則為曹衍麟出資興建等情，業據證人曹衍麟具結證述在卷（見本院卷第87頁反面）。

系爭建物既為未經辦理保存登記之建物，且由曹衍麟出資興建，是曹衍麟應為系爭建物之所有權人。

又上訴人係輾轉受讓系爭建物，有如前述，是上訴人就系爭建物確有事實上處分權。

被上訴人雖提出臺北市違章違築調查表（見本院卷104頁）備考欄載明系爭建物為曹衍麟、曹衍福2人共同共有，辯稱曹衍麟無處分權云云（見本院卷第101頁）。

惟上開違章建築調查表僅係作為違章建築調查使用，並非作為所有權歸屬之證明，此觀該調查表自明，被上訴人前揭所辯，已非可採。

況證人曹衍麟既具結證述「（問：兩層磚木造樓房是否是你自己出資興建的嗎？）是的，是我自己蓋的。」

等語（見本院卷第87頁反面），而被上訴人復未能提出反證證明系爭建物原始出資起造之人尚有曹衍福之積極證據，且被上訴人就上訴人已取得系爭建物之事實上處分權乙節，已於103年10月8日本院準備程序期日列為不爭執事項（見本院卷第56頁反面不爭執事項一），其嗣翻異前詞，否認上訴人就系爭建物有事實上處分權云云（見本院卷第165頁），並不足取。

㈡系爭臨固8號攤位原係曹吳蕋於97年9月30日向市場處承租，約定租賃期間自97年7月1日起至100年6月30日止。

被上訴人於99年7月20日與曹吳蕋簽立攤（鋪）位使用權轉讓書（下稱系爭轉讓書）約定曹吳蕋將系爭臨固8號攤位之使用權轉讓予被上訴人，且約定日後有關系爭臨固8號攤位之權利與義務，由被上訴人承受，並應遵守臺北市零售市場管理規則等有關之規定，被上訴人復於99年7月27日與市場處簽訂臺北市公有零售市（商）場攤（鋪）位使用行政契約，約定使用期限至100年6月20日止。

被上訴人再於100年6月22日就上開攤位再與市場處簽訂「臺北市公有零售市（商）場攤（鋪）位租賃契約」，約定租賃期間為100年7月1日至104年6月30日止，攤位面積11.41平方公尺等情，為兩造所不爭（見本院卷第56頁反面-57頁不爭執事項二），並有租賃契約書、系爭轉讓書、行政契約書等件附卷可憑（依序見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6165號卷《下稱偵查卷》第94-95頁、本院卷73頁、原審卷第136-139、126-129頁），是被上訴人就系爭臨固8號攤位應僅有承租使用權而已。

㈢系爭建物於100年1月5日拆除後，市場處於100年1月10日以被上訴人承租使用系爭臨固8號攤位，其上設有1樓內側圍牆及2樓閣樓違建，而函請被上訴人於100年1月12日回復原狀，並妥適處理被上訴人與上訴人間因上開違建拆除之私權糾紛等情，此該函文附卷可稽（見原審卷第36頁），而系爭建物拆除後剩餘部分之照片即如原審卷第99頁所示，復為兩造所不爭（見本院卷第57頁不爭執事項四）。

上訴人係主張該剩餘部分為系爭建物之一部分並與系爭臨固8號攤位重疊等語，被上訴人則辯稱系爭臨固8號攤位與系爭建物互通，並非重疊云云，此觀渠等當庭繪製示意圖自明（見本院卷第180、181頁）。

是系爭建物經臺北市新工處拆除部分後，其剩餘部分係位在臨固8號攤位內，應屬明確。

㈣又系爭臨固8號攤位面對市場部分業以水泥牆封閉等情，為兩造所自承（見本院卷第77頁倒數第8行至倒數第3行），復經證人即時任市場處經營科科長王夢龍證述：「臨固8號原本的門是在市場內，後來他把門封掉，改向伊通街」等語明確（見原審卷第175頁），並有拆除該水泥牆壁前之照片附卷可參（見本院卷第65頁、原審卷第17頁，並見本院卷第76頁反面第3行）。

系爭臨固8號攤位面向市場部分既以水泥牆封閉，改向伊通街，顯見系爭臨固8號攤位其上之圍牆及2樓閣樓違建與系爭建物未拆除前之內部係相通，已無疑義。

再者，曹衍麟與曹吳蕋為夫妻，此據渠等證述在卷（見本院卷第88頁反面第9行、第90頁第19行），而曹吳蕋與被上訴人於99年7月20日所簽定之系爭轉讓書（見偵查卷第101頁），則為曹衍麟代曹吳蕋辦理而轉讓給被上訴人等情，亦據渠等經本院隔離訊問後分別證述在卷（見本院卷第88頁倒數第5行至同頁反面第10行、第90頁第19行）。

再依曹衍麟證述：「（問：你攤位讓給蔡漢林的時候攤位是面對著市場嗎？）裡面是市場，外面是伊通街」等語（見本院卷第89頁反面）；

曹吳蕋亦證述：「（問：是否有在建國市○○○0號攤位擺設攤位嗎？）有的，以前在賣木屐，之後還有賣水餃。

賣水餃之後我就離開了，我跟我先生都沒有賣了。」

、「（問：賣水餃是在偵查卷第22頁控肉便當這個地方賣嗎？）是的。」

、「（問：賣水餃攤子是面對伊通街還是面對建國市場？）那是三角窗，面對伊通街也有面對前開偵查卷第23頁上方建國市場招牌路口的那一側，就是俗稱三角窗。」

、「（問：這個地方就是妳所稱臨固8號的攤位嗎？）是的。

」、「（問：妳的攤位可否面對市場裡面嗎？）那時候兩頭都可以做生意，面對市場並沒有牆壁。」

、「（問：依妳認為是否臨固8號攤位就是上開偵查卷第22頁賣控肉飯地方前後？）賣控肉飯的地方就是臨固8號，臨固8號就是賣控肉飯的，也就是我的攤位。」

等語（見本院卷第90-91頁），由此益足佐證，系爭臨固8號攤位其上之圍牆及2樓閣樓違建與系爭建物未拆除前之內部確係相通，被上訴人辯稱其內原有牆，但不知何故拆除，但有木板隔開云云（見本院卷第181頁），並不可採。

㈤再者，系爭臨固8號攤位與系爭建物外部確呈一體建物等情，此據證人即時任市場處管理員楊鈞涵證述：「（問：當時有無拆除○○街00號？何時拆除？拆除全部或部分？）我記得當時伊通街有道路拓寬的工程，拆除部分好像有與市場相連接。

當時有一些攤位，其中有包含臨固8號，臨固8號是在建國市場範圍內，我當時有拿到的市場攤位圖，有包含臨固8號，臨固8號有部分建物延伸到伊通街，延伸部分在這次拆除工程是把它拆除的。」

、「（問：有無拆除臨固8號？何時拆除？拆除全部或部分？拆除之原因為何？）當時臨固8號沒有延伸到道路的部分，就沒有拆除。

至於拆除的時間，我已不太記得了。

當時拆除的是臨固8號延伸到道路的部分，因為延伸到道路的部分，新工處認為那部分是屬人行道，故必須拆除，而他們也拆除該部分。」

等語（見原審卷第170頁反面至171頁），證人即市場處視導何相慶於偵查中證述：「（提示卷第121頁示意圖《即本件原審卷第116頁》，問：臨固8號跟○○街00號的位置有何關係？）兩個是連在一起。」

、「（問：○○街00號跟臨固8號沒有重疊？）建物是連在一起的。

」等語（見偵查卷第161、162頁）即明。

此外，復有系爭建物拆除前（原審卷第9頁）及拆除後（見原審卷第17、18、99頁、本院卷第65、66頁）之照片附卷可參，可見系爭臨固8號攤位其上之圍牆及2樓閣樓違建與系爭建物未拆除前之外部確呈現一體建物無訛。

㈥系爭臨固8號攤位其上之圍牆及2樓閣樓違建與系爭建物未拆除前之內部確係相通，而外部亦呈現一體建物，且系爭臨固8號攤位面對市場部分業以水泥牆封閉等情，均見前述，是系爭臨固8號攤位其上之圍牆及2樓閣樓違建與未拆除前之系爭建物，應係構成單一建物即單一之不動產無訛。

縱系爭臨固8號攤位其上之圍牆及2樓閣樓違建部分，係於曹衍麟出資興建系爭建物後，再行增建，亦因附合而為系爭建物之一部分。

又上訴人已取得系爭建物事實上處分權，有如上述，是系爭建物拆除後剩餘之部分即系爭臨固8號攤位之前揭圍牆及閣樓，上訴人亦應有事實上處分權，足堪認定。

被上訴人辯稱上訴人未取得該部分之事實上處分權云云（見本院卷第165頁），並不可取。

八、被上訴人有無不法侵害上訴人就系爭建物剩餘部分之事實上處分權或以背於善良風俗之方法加損害於上訴人就系爭建物剩餘部分之權利？㈠系爭建物於100年1月5日拆除後，市場處於100年1月10日以被上訴人承租使用系爭臨固8號攤位，其上設有1樓內側圍牆及2樓閣樓違建，而函請被上訴人於100年1月12日回復原狀，並妥適處理被上訴人與上訴人間因上開違建拆除之私權糾紛等情，已見前述。

又被上訴人除於100年1月5日出具切結書表明，系爭臨固8號攤位面向建國市場面之圍牆及閣樓為前手自行搭建之違建，今擬自費拆除前述自行搭建之圍牆及閣樓等語，此有該切結書在卷足按（見原審卷第100頁），嗣被上訴人復於100年1月21日出具委託書，表明關於系爭臨固8號攤位之圍牆及閣樓之拆除等攤位回復原狀之工程，委託市場處代為處理等語，此有該委託書附卷足憑（見原審卷第44頁）。

而市場處並於同日發文訂於100年1月24日拆除系爭臨固8號攤位之圍牆及閣樓等情，此有該函文在卷可參（見原審卷第43頁），並觀臺北市政府政風處100年3月7日函文自明（見原審卷第73頁）。

㈡上訴人就系爭建物剩餘部分即系爭臨固8號攤位其上圍牆及2樓閣樓，既有事實上處分權，有如前述，被上訴人既於100年1月21日出具委託書，表明關於系爭臨固8號攤位之圍牆及閣樓之拆除等攤位回復原狀之工程，委託市場處代為處理。

而市場處確因之轉請台笙營造公司（下稱台笙公司）予以拆除，此為被上訴人所自認（見本院卷第171頁），是被上訴人應有不法侵害上訴人就前揭建物之事實上處分權，已無疑義。

又被上訴人因此須依民法第184條第1項前段規定，負過失侵權行為損害賠償責任（詳後述），是被上訴人有否以背於善良風俗方法加損害於上訴人就系爭建物剩餘部分之權利，即無庸再行贅述，附此說明。

九、上訴人依民法第184條第1項規定，請求被上訴人給付300萬元本息是否有據？㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。

構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言（最高法院93年度台上字第851號判決意旨參照）。

㈡被上訴人與曹吳蕋固於99年7月20日簽定系爭轉讓書，惟並未約定將系爭臨固8號攤位之圍牆及閣樓或其建物之所有權或事實上處分權移轉給被上訴人，此觀系爭轉讓書所載「立轉讓書人曹吳蕋今因年事已高自願將所使用之建國市○○○0號百貨類攤（舖）位使用權轉讓予蔡漢林，嗣後有關該攤（舖）位權利與義務，由受讓人承受；

同時受讓人蔡漢林同意自市場處核准轉讓日起按營業種類確實進場營業，並遵守臺北市零售市場管理規則等有關規定，恐口說無憑，特立此約」等語自明（見本院卷第72頁）。

而上開建物縱屬增建，惟已因附合成為系爭建物之一部，其事實上處分權已歸屬上訴人，有如前述，是縱使有前開約定，曹吳蕋並無讓與之權限。

又系爭建物內部與系爭臨固8號攤位其上圍牆內側與2樓閣樓既內部相通，且外部係呈現一體建物，已構成單一不動產等情，均如上述，是被上訴人自應注意系爭建物所有權人或事實上處分權人為何人，且上開資料亦非不能查知，乃被上訴人竟委託市場處將之拆除，應有欠缺善良管理人之注意義務，依上說明，應有過失至明。

本件上訴人曾以被上訴人涉犯毀損罪嫌為由，訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，惟經檢察官認被上訴人無毀損他人建物之故意，而於100年12月26日以100年度偵字第6165號、第25696號為不起訴處分，並經確定等情，固據本院調閱前揭偵查卷宗查明屬實，然亦不能以此免除被上訴人前揭過失之責。

是上訴人依民法第184條第1項前段，請求被上訴人損害賠償，自屬有據。

被上訴人雖辯稱其為合法承租系爭臨固8號攤位，市場管理處本有權依相關規定拆除該攤位，實際拆除行為之台笙公司並非其委託，其僅配合繳費云云（見本院卷第166-172頁），惟被上訴人雖為合法承租系爭臨固8號攤位，但就該攤位之上開圍牆及閣樓並無所有權或事實上處分權，再者，姑不論市場處得否自行拆除上開建物或仍應循訴訟程序起訴請求拆除還地，然被上訴人確無權委託市場處代為拆除。

其次，市場處確受託而轉請台笙公司予以拆除，有如上述，是仍不免被上訴人前揭過失不法侵害上訴人上開建物事實上處分權之責，被上訴人前揭所辯，並不足取。

㈢本件將系爭建物拆除後剩餘部分送鑑價後，該剩餘部分建物之重置成本扣除折舊後為4萬8,187元，而其依成本法及收益法鑑定之價格則為123萬4,595元，有估價報告書附卷可佐（依序見估價報告書第31、42頁）。

本院參酌系爭建物拆除後剩餘部分，係占用臺北市○○區○○段0○段000號之國有土地等情，此為兩造所自認（見本院卷第87頁反面），並有該土地登記謄本附卷可查（見原審卷第90頁），而該剩餘部分占用之處，乃系爭臨固8號攤位之位置，此觀兩造當庭繪製示意圖自明（見本院卷第180、181頁）。

而上訴人並未承租系爭臨固8號攤位，其承租者乃為被上訴人等情，已如上述，是系爭建物拆除後剩餘部分，上訴人根本不能適法在其上作任何營業或使用行為，且尚須面臨前揭國有土地管理者訴請拆屋還地及賠償相當於租金之不當得利，是前揭估價報告以成本法及收益法依收益價格及耐用年限10年，鑑定系爭建物拆除後剩餘部分價值為123萬4,595元，應無可取。

本院認系爭建物拆除後剩餘部分，應依重置成本扣除折舊後為4萬8,187元之價格，較可採認。

再者，系爭建物拆除後剩餘部分即如原審卷第99頁照片所示，為兩造所不爭（見本院卷第57頁不爭執事項四），而觀該剩餘部分，其殘值應屬無多，本院認鑑定價格4萬8,187元，應不違常情，足以採認。

是上訴人依民法第184條第1項前段侵權行損害賠償規定，請求被上訴人賠償4萬8,187元，應屬有據，逾此請求，並不足取。

十、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付4萬8,187元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月10日（見原審卷第22頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，被上訴人依民事訴訟法第466條第1項規定，不得上訴第三審，是此部分即為確定，自無庸另為假執行及免為假執行之宣告，附此說明。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。