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臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1423號
上 訴 人 洪陳蔭
訴訟代理人 郭承昌律師
被 上訴人 高墀樹
訴訟代理人 周沅慧律師
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國103年9月19日
臺灣臺北地方法院102年度重訴字第959號第一審判決提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按民事訴訟法第447條第1項第3款規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。」
。
上訴人固於本院審理時始抗辯，依據「土地使用權證明書」，伊得類推適用使用借貸法律關係，伊占有使用坐落新北市○○區○○段000○0000地號土地(下合稱系爭土地，單指其中一筆時，逕稱其地號)如附圖所示E、I部分自係有權占有等語。
因查上訴人於第一審已經主張系爭土地於59年間即經被上訴人、訴外人高萬盛、高金太出售予訴外人洪圭丁等30人，原地主並出具「土地使用權證明書」，洪圭丁等再將系爭土地全權委託建商以渠等名義為起造人申請建築房屋並取得使用執照，伊占有使用系爭土地，係有權占有等情。
則其於本院所為主張只是就其於第一審已為之主張部分提出補充，依民事訴訟法前揭規定應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊與訴外人高萬盛、高天賜、張高菊、高月雲分別共有，伊應有部分4分之1。
上訴人未經伊及其他共有人同意，在其所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號房屋(下稱系爭房屋)旁興建小矮牆、採光罩屋簷、窗型冷氣台(上覆遮雨棚)、水泥遮雨棚(門口上方)、木架(上有保麗龍植栽)、鐵架(上有保麗龍植栽及花盆，旁並置有金桶2只)，及搭建鐵捲門及雨遮等地上物（下稱系爭建物），無權占用如附圖所示E、I部分，面積分別為8.95平方公尺、28.35平方公尺之系爭土地，已侵害伊及其他共有人之所有權益，得依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將上開系爭建物全數拆除，返還占用土地予伊及其他共有人。
又上訴人無法律上之原因使用系爭土地受有利益，致伊受有損害，亦得依民法第179條規定，請求上訴人給付自起訴日起回溯5年相當於租金之不當利得，以系爭土地申報地價加計年息10%，應給付之不當得利金額為新臺幣(下同)9萬0,266元本息，並自102年10月8日起至返還占用土地之日止，按月給付伊1,504元等情。
爰依上開規定，求為命上訴人應將系爭土地上如附圖所示E、I部分之系爭建物全數拆除，返還占用土地與伊及其他共有人，並給付伊9萬0,266元，及自102年10月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自102年10月8日起至返還占用土地之日止，按月給付伊1,504元之判決(原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示E、I部分之系爭建物全數拆除，返還占用土地予被上訴人及其他共有人，並給付被上訴人4萬0,690元(9,763+30,927)，及自102年10月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自102年10月8日起至返還占用土地之日止，按月給付被上訴人752元(180+572)，並駁回被上訴人其餘金額之請求。
上訴人不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍。
另被上訴人請求原審被告林水菊、林春德、詹昇明、湯念祖、萬逢源、張阿茶、沈清惟拆屋還地及給付不當得利部分，其餘原審被告敗訴後未上訴已告確定，故非本院審理範圍)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭000、0000地號土地於59年間即經被上訴人、訴外人高萬盛、高金太出售予訴外人洪圭丁等30人，原地主並出具「土地使用權證明書」，洪圭丁等再將系爭土地全權委託建商以渠等名義為起造人申請建築系爭房屋並取得使用執照。
然因系爭土地旁同段0000、0000地號土地為當時陸軍總司令官邸，如按系爭土地界址建屋，需拆除官邸大門並將通道退縮2公尺，故無法領照建屋。
為此，建商於59年11月間與陸軍總部簽訂典押房屋契約書（下稱典押契約），約定由建商預售2戶壹樓房屋予陸軍總司令部（下稱陸總部），系爭0000地號土地則設計為門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號0號(即系爭房屋)、0號、0號、0號房屋之清糞巷，以供建築使用。
嗣系爭房屋興建完成後，建商照典押契約約定，分割出系爭0000地號土地予官邸無償使用，另分割出系爭000地號土地供該社區作為既成道路使用，其餘依房屋坐落位置分割予各住戶，後因建商解散未及時將已列為社區既成道路之土地及供官邸使用之土地過戶移轉給各住戶，而暫借原地主名義登記，非表示被上訴人為真正所有權人。
縱認系爭土地為被上訴人所有，然系爭土地已供建築使用，歷有年所，土地所有人數十年來未曾主張權利，形同喪失實質上處分權，充其量只是借名登記之人。
㈡被上訴人出具之系爭土地使用權證明書並無期限之記載，其目的係供起造人改建系爭房屋，申請建造執照之用，故類推適用使用借貸之規定，可認於借貸目的使用完畢前即系爭房屋尚堪使用之時，系爭房屋之所有人或合法占有人，得因使用房屋之目的而有權占有系爭土地，系爭土地所有人不得請求返還。
被上訴人既已提供系爭土地予建商作為系爭房屋建築之用，其後建商使用系爭土地興建房屋並出售予伊，應認伊基於占有連鎖，有權繼續使用系爭土地，於使用目的未完畢前，被上訴人無權要求返還。
且系爭0000地號土地為清糞巷及法定空地，被上訴人無權干涉使用方式。
被上訴人請求伊給付之不當得利金額亦顯然過高等語，資為抗辯。
並於本院上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭000、0000地號（重測前分為○○○段○○張○段00、00-00地號）土地所有權人登記為被上訴人、高萬盛、高天賜、張高菊、高月雲，登記原因為繼承、繼承、分割繼承、分割繼承、分割繼承，登記日期為50年10月5日、50年10月5日、92年12月25日、92年12月25日、92年12月25日，權利範圍分別為4分之1、4分之1、10分之3、10分之1、10分之1。
㈡門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0○0號房屋於60年8月間取得使用執照（60使字第540號，建造執照為59營字第1229號），每棟4層樓，共2棟8間。
㈢上訴人為坐落新北市○○區○○段0000○000000地號應有部分均為4分之1之土地，及其上同段0000建號即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號房屋(即系爭房屋)所有權人，登記原因為分割繼承、登記日期為101年12月19日。
系爭房屋)之小矮牆、採光罩屋簷、窗型冷氣台(上覆遮雨棚)、水泥遮雨棚(門口上方)、木架(上有保麗龍植栽)、鐵架(上有保麗龍植栽及花盆，旁並置有金桶2只)占用系爭000地號土地，及搭建鐵捲門及雨遮，占用系爭0000地號土地，占用如附圖所示E、I部分，面積分別為8.95平方公尺、28.35平方公尺之系爭土地。
四、被上訴人主張系爭土地為伊及訴外人高萬盛、高天賜、張高菊、高月雲分別共有，上訴人無權占用如附圖所示E、I部分，面積分別為8.95平方公尺、28.35平方公尺之系爭土地，已侵害伊及其他共有人之所有權益，依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人拆除地上物，並依同法179條規定請求上訴人給付相當於租金損害之不當得利等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。
是以本件主要爭點在於：㈠系爭000、0000地號土地是否已出售上訴人，被上訴人僅係借名登記？㈡上訴人使用系爭土地是否有正當之權源？㈢被上訴人請求上訴人拆除地上物及返還土地，是否有據？上訴人應拆除返還之範圍？㈣被上訴人訴請上訴人返還不當得利有無理由？其金額若干？茲分述如下。
五、系爭000、0000地號土地業並未出售上訴人，被上訴人非係借名登記：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定：又土地法之登記有公示、公信效力，登記名義人自為所有權人，此為常態事實，若主張借名登記，應先由主張借名登記之人負舉證之責，準此，本件上訴人主張就系爭000、0000土地與被上訴人及其他共有人間存在借名登記契約，自應就借名登記契約存在負舉證責任。
㈡查，依據新北市政府稅捐稽徵處新店分處103年2月20日北稅新一字第1033485247號函說明二記載，系爭000、0000地號土地保有之稅捐資料因已逾保存年限，依相關規定銷毀、消磁在案。
惟就現有稅籍資料顯示，系爭000、0000地號土地截至102年尚無欠繳地價稅等語，有前揭函文可按（見原審卷二第43頁），而依土地稅法第3第1項第1款、第2項規定，地價稅之納稅義務人為土地所有權人。
其為分別共有者，地價稅以共有人各按其應有部分為納稅義務人，核與前揭新北市政府稅捐稽徵處新店分處函文所附繳納地價稅資料已將系爭000、0000地號土地共有人列為納稅義務人相符，而歷年系爭000、0000地號土地之地價稅等稅捐義務均由被上訴人及其他土地共有人所繳納，有前揭函文及所附資料可按(見原審卷二第43至49頁)，亦足徵系爭000、0000地號土地之地價稅確實為被上訴人及共有人所繳納，而上訴人亦未舉證渠等有繳納地價稅之事實，衡情上訴人既主張系爭000、0000地號土地為渠等所有，卻於歷年均未繳納地價稅，而未提出相當質疑，實有悖於常情，且上訴人迄無舉證證明系爭000、0000地號土地有出售予系爭0-0號0棟建物所有權人之情，是所辯已不足為採。
㈢再查，重測前系爭00地號土地於提供興建系爭0號等房屋後，於60年間分割出重測前系爭00-00至00-00地號土地作為系爭0-0號房屋基地之範圍，重測前00-00地號土地為系爭0號房屋之基地，有新北市新店區地政事務所前揭102年12月5日函文暨所附謄本清單、謄本等可按（見原審卷一第103至260頁），又依所附土地登記簿記載，重測前系爭00地號土地於系爭0號房屋興建完成後，始由買受興建完成建物之人，與重測前系爭00地號土地所有權人就所購買建物所使用基地範圍成立買賣關係，洪圭丁等人於60年4月28日以買賣為原因登記為重測前系爭00-00土地共有人，歷年來訴外人洪圭丁及其它建物所有權人均未對重測前系爭00、00-00地號土地未一併移轉登記提出異議，換言之，重測前系爭00地號土地原所有權人並未將分割後系爭00、00-00地號土地一併移轉登記予系爭0-0號0棟建物所有權人，益徵重測前系爭00地號土地（即系爭000地號土地）、系爭00-00地號土地（即系爭0000地號土地）於60年4月該次分割時，原所有權人並未與系爭0-0號0棟建物所有權人合意完成讓售，始未於該次分割時即一併移轉登記予系爭0-0號0棟建物所有權人，據此，足認系爭000、0000地號土地並未出售上訴人，兩造間無借名登記法律關係存在。
㈣上訴人又辯稱系爭土地辦理複丈時僅通知洪圭丁及其他各樓層住戶，未通知被上訴人及共有人，足見被上訴人非土地所有權人云云，惟觀諸被證7之臺北縣新店地政事務土地建物複丈定期通知（見原審卷一第70頁），複丈土地坐落為新店○○○○○○小段00-0、00-0、00-00地號，核以新北市新店地政事務所地籍圖謄本及謄本清單（見原審卷一第104、40頁），僅系爭00-00地號分割出系爭0000-0地號土地，亦即為系爭0號房屋基地，是以，土地複丈通知並未涉及系爭000、0000地號土地，自無庸通知被上訴人及共有人到場，故無從遽以前揭未通知認系爭000、0000地號土地已出售予上訴人。
六、上訴人無使用系爭土地之正當權源：
㈠按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第1120號判決、83年度台上字第1553號判決意旨採相同見解）。
查被上訴人主張系爭000、0000地號土地為被上訴人與高萬盛等人共有，上訴人未經被上訴人、共有人之同意占有系爭000、0000地號土地使用收益，占用範圍如附圖所示Ｅ、Ｉ等情，業據其提出土地登記簿謄本及現場照片可證（見原審卷一第8至13頁)；
並有原審現場履勘所製勘驗筆錄記載：系爭0000地號土地臨新北市新店區○○路000巷巷弄口搭建有鐵捲門及雨遮無法進入，而系爭000地號土地，建新北市○○區○○路000巷00弄後方無法通行，蓋有圍牆，圍牆之後方為崇光女中；
系爭0號房屋左方、右方各有一置物台，其上放置有盆栽，另有一台三輪推車，為該住戶所有等情可按（見原審卷一第92、93頁），佐以現場拍攝照片（見原審卷二第69至70頁），則上訴人已占用系爭000地號土地，建有系爭建物如附圖所示Ｅ範圍，而系爭1004土地則蓋有系爭建物如附圖Ｉ所示，上訴人自應就其占有有正當權源負舉證責任。
㈡上訴人雖辯稱：系爭房屋興建時，系爭土地原地主已出具「土地使用權證明書」，其目的係供起造人興建系爭房屋供作道路或清糞巷，申請建造執照之用，類推適用使用借貸相關規定，故系爭房屋尚堪使用之時，系爭房屋之所有人得因使用房屋之目的而有權占有系爭土地，系爭土地所有人不得請求返還云云，並提出被證1之土地使用權證明、被證2之位置配置圖、被證3之使用執照為證。然查：
⒈按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；
後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。
必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。
文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。
但形式上之證據力，其為私文書者，應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正（最高法院91年度台上字第1645號判決，同此見解）。
準此，上訴人所提出被證1土地使用權證明書，被上訴人爭執其形式上之真正，上訴人自應就其真正負舉證責任。
上訴人雖辯稱系爭證明書為申請營造執照所提出，為公文書，既經主管機關審核，自為真正云云。
然土地使用權證明書既由興建建築之起造人提出，並非公務機關基於公權力執行職務所出具，並非公文書甚明，且據33年8月30日公布之建築法第11條規定，起造人申請建造執照僅需附具土地權利證明文件，非必須提出土地所有權狀，如提出土地使用權同意書、土地租賃契約書亦可，顯見於59年間申辦營造執照時，主管建築機關僅形式審查核對該土地登記簿謄本所載權利人與土地使用權利證明文件一致，主管機關即視為合法有效文件，並不實質審查土地使用權證明書上之簽章是否真正，主管機關之承辦人亦不負實質審認是否真正所有人之義務，是以，上訴人既未舉證證明系爭證明書確實為被上訴人、高萬盛及高金太所蓋印同意，已難以此逕行認定其為真正。
⒉次查依卷附系爭土地使用權證明書記載內容（見原審卷一第59頁），記載為：「茲有伍恢萬等30名擬在新店鎮十二張本人所有坐落○○○○○段○○○○段00地號內面積1271.56平方公尺（該基地面積全部計1,364平方公尺)之土地建築，業經本人完全認可，茲為申請營造執照特予證明。
基地主：高萬盛、甲○○（即被上訴人）、高金太、中華民國59年10月」等文，惟查卷附之系爭證明書為影本，其上雖有高萬盛、甲○○、高金太之印文，惟印文均模糊難以辨識，遑論其簽名形式工整，文字筆勢一致，顯係由同一人所撰寫。
又被上訴人係00年00月出生，有戶籍謄本可參(見本院卷第59至63頁)，於系爭證明書所示日期59年10月間年僅16歲，為限制行為能力人，上訴人辯稱系爭證明書有被上訴人父親同意，法定代理人可代被上訴人為意思表示云云，惟查，被上訴人於6歲時繼承其父高登南之遺產，高萬盛與被上訴人實為兄弟關係，亦有同前土地謄本、戶籍登記簿謄本足憑，本件系爭土地既為被上訴人特有財產，同意他人使用土地建築房屋，卻未約定租金或相當之對價，自難謂有利於未成年子女而得為之，是上訴人之辯解顯屬無據。
⒊上訴人又辯稱，系爭證明書上有高萬盛、甲○○、高金太等人口號，住址與新北市新店戶政事務所檢附之原始戶籍資料相符合，足證該證明書係經由本人同意所為云云。
惟查一般人於社會生活中需提供個人基本資料予他人之機會及原因所在多有，基本資料僅在於辨識、確認個人之身分，而文書是否為本人所為之，仍應由本人親筆簽名及印章證明之，此為一般人對社會交易安全與信用秩序之信賴，不得因有人填具他人之個人資料並以他人名義簽署契約文件，均得推論是本人(名義人)所簽署或經本人同意，本人即應對該契約文件之內容負責，故縱使口號、地址等個人資料正確，僅有辨識個人身分之作用，不得因此推論文書之簽名印文即為本人所作或內容經本人同意，是上訴人之辯解仍無足採。
⒋上訴人更辯稱：系爭房屋建築完成後迄今40餘載，被上訴人從未主張權利，足見確有同意出借云云，惟查，按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字762號判例參照)。
上訴人未舉證有任何特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，其僅以被上訴人居住附近未出而主張權利辯稱被上訴人已默示承認出借之效力云云，亦屬無據。
㈢系爭證明書不足以證明上訴人有占有系爭000地號、0000地號土地興建系爭建物之合法原因關係存在：
⒈又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
建築法第25條第1項定有明文。
縱認系爭證明書形式上為真正，惟按土地使用權證明書僅係依建築法規定，為配合當時起造人申請建造執照之行政措施所書立，提出對象為建築主管機關，證明書之內容亦僅同意建物起造人為申請建照或雜項執照時，有權使用系爭土地而已。
查本件上訴人占有系爭000、0000地號土地建造之鐵捲門、小矮牆等系爭建物，並非59營字第1229號建造執照所核准興建之系爭0-0號房屋，而係上訴人與原審被告等一樓住戶於不詳年間另外自行在系爭000、0000地號土地增建之系爭違章建物，系爭證明書不足以證明上訴人於興建系爭房屋後，有另占有系爭000地號、0000地號建造系爭建物之正當權源。
⒉況且原○○○段○○○○段00地號土地，於59年間分割出00-00、00-00地號、60年間分割出00-00至00-00等9筆土地，原00地號土地於81年間地籍圖重測後為系爭000地號，00-00地號重測後為系爭0000地號土地，00-00地號土地重測後為新北市○○區○○段0000○000000地號土地，即新北市○○區○○路000巷00弄0號房屋之基地等情，有新北市新店區地政事務所103年2月19日新北地店測字第1033972605號函暨所附重測前土地登記簿、地籍圖謄本可按（見原審卷二第30至41頁），復為兩造所不爭執。
顯見系爭證明書縱為真正，亦僅為系爭房屋興建時，當時土地所有權人所出具供起造人申請建造執照所用，佐以前述系爭00地號土地於60年間分割出重測前00-00至00-00地號等9筆土地經過，重測前系爭00地號土地（即系爭000地號土地）、系爭00-00地號土地（即系爭0000地號土地），於60年4月該次分割時，原所有權人並未於該次分割時一併移轉登記予上訴人與其他系爭0-0號0棟房屋所有權人，據此推論，重測前系爭00地號土地所有權人並無同意上訴人使用系爭土地之權利，故上訴人辯稱由系爭證明書等可認被上訴人有受其拘束之效力，即無可採。
㈣上訴人又辯稱：系爭房屋興建時，建商更於59年11月間與陸總部簽訂典押契約，同意通道讓予陸總部使用，系爭土地所有人不得請求返還，並提出被證6之系爭典押契約（見原審卷一第65至68頁）為證。
然查，該典押契約僅為影本，其形式上之真正已為被上訴人所否認，而上訴人未能提出其正本，且國防部陸軍司令部人事軍務處於103年7月28日以國陸人行字第1030020552號函說明二稱旨揭即系爭契約、建造同意書及繳納地價稅所提原存資料已無從考證，無法確認其真偽，有前揭函文可按（見原審卷二第143頁），是以，系爭契約之真正已有所疑，而上訴人復未能提出任何證據以實其說，已難認系爭契約書影本為真正。
再者，系爭典押契約立契約人為訴外人郭金亭、陳文才、趙武榮，與陸軍總部總務處，陳文才等人均非系爭0000地號土地所有權人，並無證據證明訴外人陳文才等人對系爭土地有任何使用、管理、處分之權限，何以有權同意他人使用非其所有之系爭0000地號土地通行，自無拘束上訴人與其共有人之效力，縱認系爭典押契約為真正，基於債之相對性，陳文才等人所同意之對象為陸總部，亦與上訴人無涉。
㈤上訴人再辯稱：系爭0000地號土地有規畫清糞巷，系爭000地號土地已規劃為道路為供通行使用，已有公用地役關係，並基於占有連鎖，被上訴人不得主張所有權之行使云云。
然查：
⒈按，依建築法第11條第3項規定法定空地不得重複使用，即係為預留防火空間、消防通道及確保房屋良好之通風採光等目的，但其所有權人於法令規定限制範圍內，仍非不得就法定空地為處分，若他人任意占用法定空地興建違章建築，所有權人仍得本於所有權妨害除去請求權之法律關係，請求拆除地上物，將土地返還。
是縱認系爭0000地號土地屬建築基地應留設之法定空地，惟查上訴人竟於系爭0000地號土地上以建設鐵捲門等違章建築之方式，阻礙通行，已顯然完全違背法定空地之設置目的，被上訴人既為系爭土地之所有權人，則本於所有權妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人拆除其於土地上之違章建築，自屬有據。
又，查上訴人所謂「清糞巷」之設置用途及使用規範均屬不明，而上訴人辯稱有化糞池設施云云，但亦未舉證證明化糞池之存在或說明化糞池占用他人土地之權源。
⒉又按私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官會議釋字第400號理由書可參）。
稽之系爭000地號土地謄本（見原審卷一第12頁），地目為建，再參以新北市政府103年4月7日以103年4月7日北府城測字第1030594954號函主旨記載，經查系爭000地號土地非屬新北市政府指定建築線在案之現有巷道等情，新北市政府城鄉發展局104年3月4日新北城審字第1040337620號函明確函復：「二、經查本市○○區○○段000地號等1筆土地，原係屬65年6月12日發布實施『訂定新店都市計畫(土地使用分區管制要點)』案劃分為『第四種住宅區』，迄今未變更。
三、次查前開地號土地尚無涉及刻正辦理中之都市計畫變更案。」
等語，亦有前揭函文可按（見原審卷二第116頁、本院卷第78頁），顯見系爭000地號土地為第4種住宅區，並非巷道，已無從認定為既有道路；
再原審履勘所製作筆錄記載，系爭000地號土地即00巷巷尾為圍牆，無從通行，僅有系爭0-0號0棟建物房屋所有權人及住戶通行所用，亦非供不特定公眾通行，與公用地役關係之要件未合，且被上訴人及共有人復未提供作為系爭房屋使用，已如前述，自無所謂占有連鎖，上訴人辯稱被上訴人不得主張所有權之行使云云，亦無可採。
⒊上訴人雖辯稱有公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項之適用，惟查，上訴人非系爭000及0000地號土地之所有權人，系爭000及0000地號土地亦非系爭0至0號建物之住戶等人所共有，且公寓大廈管理條例係於84年6月28日經總統公布施行，同年6月30日生效，於60年間系爭0至0號房屋建築完成時尚無該法存在，自無適用公寓大廈管理條例之餘地。
又住戶間對非屬其共有之土地亦無成立默示分管或同意他人使用之權限及可能，因此，上訴人辯稱依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項之規定，其違反設置目的興建違章建築之行為，僅得由管理負責人或管理委員會制止，或已得全體住戶默示分管而同意，非被上訴人得訴請排除侵害云云，自無足採。
況該項規定僅在規範社區管委會於住戶有違反共用部分之設置目的等違法行為時有權責予以制止，並有訴請法院為必要處置之職權，但亦未排除或限制所有權人仍得本於其所有權之權能自行請求排除侵害。
上訴人再辯稱所謂系爭0000、000地號已供使用之事實已久，故有永久使用權云云，惟上訴人圖為私利竊占他人土地並違背建築法規興建系爭違章建物，遽反稱有永久使用權云云，不僅於法無據，更無理由，洵不足採。
㈥綜上，上訴人前揭所辯，委不足採，上訴人系爭建物無使用系爭土地之正當權源。
七、請求上訴人拆除如附圖所示Ｅ、Ｉ地上物，返還占用如附圖所示Ｅ、Ｉ土地，為有理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。
㈡經查，系爭房屋之小矮牆、採光罩屋簷、窗型冷氣台(上覆遮雨棚)、水泥遮雨棚(門口上方)、木架(上有保麗龍植栽)、鐵架(上有保麗龍植栽及花盆，旁並置有金桶2只)占用系爭000地號土地，如附圖所示E部分，面積為8.95平方公尺，並搭建鐵捲門及雨遮，占用系爭0000地號土地如附圖所示I部分，面積為28.35平方公尺之系爭土地，為兩造所不爭執，且有原審現場履勘所製勘驗筆錄（原審卷一第92、93頁），及現場拍攝照片（見原審卷二第69頁、本院卷第132、133頁）可稽，並有附圖複丈成果圖可考，自堪信實。
上訴人既無權占用如附圖所示系爭第000地號、0000地號土地，其並無使用權源已如前述，則被上訴人主張上訴人應拆除如附圖E及附圖I範圍系爭建物，並將前揭所占用土地交還予被上訴人及共有人，即屬有據。
八、被上訴人訴請上訴人返還不當得利為有理由，其金額如下：㈠無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。
所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦有明定。
另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
㈡查上訴人占用系爭000及0000地號土地範圍，業經認定如前，而系爭000、0000地號土地歷年申報地價如附表Ａ欄所示，有地價第二類謄本資料可參（見原審卷二第9至11頁）。
故被上訴人主張依民法第179條規定，請求上訴人按占用範圍，自起訴狀繕本送達日回溯前5年如附表Ｂ欄，及至返還無權占用之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
㈢又系爭土地位在新北市○○區○○路巷弄內，前方為狹小巷弄，附近有捷運新店區公所站，且占用部分作為屋簷、放置物品使用，有google地圖、照片可按（見原審卷二第109至115頁）。
斟酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、交通狀況、上訴人利用土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付系爭000、0000地號土地，應按實際占用面積乘以當年度土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利為適當。
是上訴人應依分別按前揭占用範圍給付附表E欄所示相當於租金損害之不當得利予被上訴人，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應按前揭占用範圍按月給付被上訴人如附表F欄金額至返還無權占用之土地之日止，並為有據，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定主張上訴人應拆除如附圖Ｅ、Ｉ所示範圍之建物，及返還系爭000、0000地號土地予被上訴人及共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付附表E欄所示相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應按月給付被上訴人如附表F欄金額至返還無權占用之土地之日止，為有理由，應予准許。
從而原審為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，被上訴人聲請函由新北市政府勘驗系爭建物是違章建築，暨上訴人聲請函詢新北市政府系爭0000地號土地是否畸零地，與同地段0000、0000-0地號應否合併建築乙節，因系爭建物為違章建築為上訴人所不爭執，而縱使系爭0000地號土地為畸零地，被上訴人仍得作其他用途，上訴人仍不得占用興建系爭違章建物，故均無必要，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 張淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│編號--------------------------Ａ欄------------Ｂ欄-------Ｃ欄-----------Ｄ欄----------Ｅ欄----------Ｆ欄--------------------------------------------│
├─┬───┬───┬────┬───────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┤
│ │上訴人│應返還│占用土地│占用土地之歷年│占用期間即│被上訴人起訴│被上訴人起訴│法院認上訴人│法院認上訴人│ │ │
│ │ │土地（│面積(㎡)│申報地價（系爭│自起訴狀送│請求上訴人應│請求上訴人至│應給付被上訴│自起訴狀繕本│ │ │
│ │ │依複丈│ │999 土地與系爭│達之日起回│給付占用期之│返還土地之日│人自起狀繕本│送達翌日起至│ │ │
│ │ │成果圖│ │1004土地歷年申│溯五年 │金額(註1) │止應按月給付│送達之日回溯│返還土地之日│ │ │
│ │ │所示）│ │報地價均相同）│ │ │之金額(註2) │前五年之金額│止應按月給付│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │(註3) │之金額（註4)│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───── ┼─────┤
│ │ │E部分 │ 8.95│97- 98：14,560│102年10月7│ 21,659│ 361│ 9,763│ 180 │ │
│ │ ├───┼────┤99-101：18,160│日（即起訴├──────┼──────┼──────┼─ ┼ ┤
│ │ │I部分 │ 28.35│ 102：19,360│繕本送達之│ 68,607│ 1,143│ 30,927│ 572 │ │
│ │ │ │ │ │日）至97年├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│ │ │ │ │ │10 月8日 │共計 90,266│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
（註1）計算式：申報地價19,360（平方公尺/元）×占用面積× 10%（年息）×5（年）×1/4（被上訴人應有部分比例）（註2）計算式：申報地價19,360（平方公尺/元）×占用面積× 10%（年息）÷12（月）×1/4（被上訴人應有部分比例）（註3）計算式：歷年申報地價（平方公尺/元）×占用面積× 5%（年息）×（占用期間即起訴狀繕本送達日回溯5年） ×1/4（被上訴人應有部分比例）
（註4）計算式：102年度申報地價19,360（平方公尺/元）×占 用面積×5%（年息）÷12（月）×1/4（被上訴人應有部 分比例）
附表：
┌─────────────┬────────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│ │ A欄 │ B欄 │ C欄 │ D欄 │ E欄 │ F欄 │
├────┬───┬────┼────────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 上訴人 │應返還│占用土地│ 占用土地之歷年 │占用期間│被上訴人│被上訴人│法院認上│法院認上│
│ │土地( │面積(㎡)│ 申報地價(系爭 │即自起訴│起訴請求│起訴請求│訴人應給│訴人自起│
│ │依複丈│ │ 000土地與系爭 │狀送達之│上訴人應│上訴人至│付被上訴│訴狀繕本│
│ │成果圖│ │ 0000土地歷年申 │日起回溯│給付占用│返還土地│人自起訴│送達翌日│
│ │所示) │ │ 報地價均相同) │5年 │期之金額│之日止應│狀繕本送│起至返還│
│ │ │ │ │ │(註1) │按月給付│達之日回│土地之日│
│ │ │ │ │ │ │之金額 │溯前5年 │止應按月│
│ │ │ │ │ │ │(註2) │之金額 │給付之金│
│ │ │ │ │ │ │ │(註3) │額(註4) │
├────┼───┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ │ E部分│ 8.95 │97-98 ： 14,560 │102年10 │ 21,659│ 361│ 9,763│ 180│
│ │ │ │99-101： 18,160 │月7日(即├────┼────┼────┼────┤
│ ├───┼────┤ 102： 19,360 │起訴狀繕│ 68,607│ 1,143│ 30,927│ 572│
│ │ I部分│ 28.35 │ │本送達之├────┤ │ │ │
│ │ │ │ │日)至97 │共計： │ │ │ │
│ │ │ │ │年10月8 │ 90,266│ │ │ │
│ │ │ │ │日 │ │ │ │ │
└────┴───┴────┴────────┴────┴────┴────┴────┴────┘
(註1)計算式：申報地價19,360(平方公尺/元)×占用面積×10% (年息)×5(年)×1/4(被上訴人應有部分比例)
(註2)計算式：申報地價19,360(平方公尺/元)×占用面積×10% (年息)÷12(月)×1/4(被上訴人應有部分比例) (註3)計算式：歷年申報地價(平方公尺/元)×占用面積×5%(年 息)×(占用期間即起訴狀繕本送達日回溯5年)×
1/4(被上訴人應有部分比例)
(註4)計算式：102年度申報地價19,360(平方公尺/元)×占用面 積×5% (年息)÷12(月)×1/4(被上訴人應有部 分比例)
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