臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,651,20150804,2

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第651號
上 訴 人 陳彩鳳
訴訟代理人 曾弘鈞
上 訴 人 曾保鈞
共 同
訴訟代理人 王鳳儀律師
複 代理 人 陳秀雯
被 上訴 人 福泰團膳股份有限公司
法定代理人 陳福文
被 上訴 人 邱勇達
共 同
訴訟代理人 陳昭全律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月28日臺灣新竹地方法院102年度訴字第329號第一審判決提起部分上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人陳彩鳳、曾保鈞(下合稱上訴人，分稱其姓名)起訴主張：被害人曾棋松係原審被告關西培靈醫院(下稱培靈醫院)之住院病患。

被上訴人邱勇達(下稱邱勇達)則受僱於被上訴人福泰團膳股份有限公司(下稱福泰公司，與邱勇達合稱被上訴人)擔任廚師工作，被指派至培靈醫院烹調三餐，供培靈醫院之病患食用。

詎邱勇達於民國(下同)100年1月3日上午4時30分許烹調早餐時，未按審核之菜單上所定食材料理、烹煮餐點，擅自以「芋圓」取代原本菜單所定之「芋頭」食材製作排骨八寶粥，且未注意將芋圓剁碎、料理至軟爛、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致下顎完全無齒，需食用剁稀粥之曾棋松，於同日上午6時55分許在培靈醫院餐廳進食後，因吞嚥困難而使芋圓誤入呼吸道造成窒息，經急救無效，於同日上午7時43分許宣告不治死亡。

陳彩鳳、曾保鈞分別為曾棋松之配偶及兒子，陳彩鳳受有精神慰撫金新臺幣(下同)150萬元之損害；

曾保鈞受有支出喪葬費19萬6,582元、精神慰撫金120萬元，合計139萬6,582元之損害，被上訴人應負連帶損害賠償責任。

爰依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條、第188條之規定，聲明請求：被上訴人應連帶給付陳彩鳳150萬元、曾保鈞139萬6,582元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

【原審為上訴人敗訴之判決，陳彩鳳、曾保鈞各僅就其中80萬元、79萬6582元(即喪葬費19萬6,582元、精神慰撫金60萬元)部分上訴。

另上訴人請求原審被告培靈醫院、王育瑛、呂素美賠償部分，業經成立訴訟上和解，非本院審理範圍】。

並於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。

(二)被上訴人應連帶給付陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元，及(均)自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠福泰公司自99年12月25日起至100年1月3日間配送至培靈醫院之食材並無芋圓；

邱勇達為福泰公司之受僱人，僅負責依指定菜單、配送烹煮三餐之義務，無變換菜單吸引顧客之營運壓力，其無動機、可能及必要，擅自以芋圓取代芋頭食材烹煮排骨八寶粥；

法務部法醫研究所(下稱法醫研究所)之解剖報告記載曾棋松「胃：空虛無食物」，若曾棋松有食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，胃內應有部分未消化之粥品，可見曾棋松並未食用排骨八寶粥，卡在其氣管內之芋圓與邱勇達烹煮之排骨八寶粥無涉；

邱勇達涉犯業務過失致死案件，業經法院判決無罪確定，足認邱勇達並無上訴人主張之侵權行為。

㈡曾棋松死亡之意外事故與邱勇達烹煮之排骨八寶粥無關，邱勇達無侵權行為責任，福泰公司更無僱用人之連帶賠償責任；

若邱勇達應負侵權行為責任，福泰公司對此行為無預防之可能，其選任邱勇達及監督其職務之執行並無過失，有民法第188條但書之適用。

㈢上訴人請求之精神慰撫金過高，且曾棋松進食速度過快而造成事故，亦與有過失。

㈣上訴人已與培靈醫院達成和解，免除其責任，依民法第276條規定，伊等亦免除該部分責任等語置辯。

並於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)邱勇達自99年8月23日起至100年2月28日止，受僱於福泰公司，被指派至培靈醫院，擔任醫院廚師工作，依培靈醫院營養師林稚苹審核之菜單烹調三餐，供培靈醫院之病患食用，有培靈醫院與福泰公司於98年2月簽定之「員工餐廳伙食承包合約書」、邱勇達之服務證明書在卷可憑(臺灣新竹地方法院檢察署100年度相字第21號相驗卷㈡第10-16頁、第42頁，下稱相驗卷，已影印置於本院卷第215-218頁)。

(二)曾棋松係培靈醫院之住院病患，經培靈醫院營養師林稚苹之專業評估，列屬食用剁稀粥之特殊病患。

曾棋松於100年1月3日上午6時55分許，在培靈醫院餐廳進食後，因吞嚥困難，經急救無效，於同日上午7時43分許，宣告不治死亡。

死因經法醫研究所解剖結果，認係因氣管遭直徑1.5公分長度約3公分之「芋圓」阻塞窒息死亡，有法醫研究所100年3月31日解剖報告、100年11月10日函在卷可稽(原審卷二第95-99、153頁)。

(三)100年1月3日培靈醫院之早餐有關剁稀粥之菜單為：排骨八寶粥(原審卷二第100頁)。

(四)邱勇達涉犯業務過失致死案件，業經法院判決無罪確定，有原法院101年度訴字第88號、本院101年度上訴字第3399號刑事判決在卷可稽(原審卷二第80-90頁)。

(五)曾保鈞為處理曾棋松之後事，共支出殯葬費用計19萬6,582元。

四、兩造爭執要點及本院判斷：上訴人主張，邱勇達擅以「芋圓」取代「芋頭」以料理100年1月3日之早餐「排骨八寶粥」，且未注意將芋圓剁碎、料理至稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致需食用剁稀粥之曾棋松因吞嚥困難，使芋圓誤入呼吸道造成窒息死亡，被上訴人應連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息等語，被上訴人固不否認邱勇達受僱於福泰公司擔任廚師情事，惟以前情置辯。

是本件所應審究者為：㈠邱勇達是否擅自以「芋圓」取代「芋頭」以料理100年1月3日之早餐「排骨八寶粥」？㈡曾棋松有無食用邱勇達烹煮之「排骨八寶粥」？其死亡與「排骨八寶粥」有無因果關係？㈢上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第188條之規定，請求被上訴人連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，有無理由？㈣上訴人請求慰撫金有無過高？曾棋松是否與有過失？以下分述之：

(一)邱勇達是否擅自以「芋圓」取代「芋頭」以料理100年1月3日之早餐「排骨八寶粥」？上訴人主張，邱勇達於100年1月3日上午4時30分許烹調早餐時，擅以芋圓取代芋頭食材製作排骨八寶粥，且未注意將芋圓剁碎、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致曾棋松食用後因吞嚥困難使芋圓誤入呼吸道窒息死亡，顯有過失，被上訴人應負連帶賠償責任等語；

被上訴人則以，福泰公司自99年12月25日起至100年1月3日止，並未配送芋圓食材至培靈醫院；

邱勇達僅為福泰公司之受僱人，無動機、可能，及必要以芋圓取代芋頭烹煮排骨八寶粥等語置辯。

１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別著有明文。

次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為以因故意或過失不法侵害他人之權利為構成要件，除依同條第2項有推定過失之規定外，其主張行為人應負同條第1項前段之侵權行為責任者，應就「故意或過失」之要件，負舉證責任(最高法院80年度台上字第1462號判決參照)。

而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件(最高法院89年度台上字第1268號判決參照)。

查，上訴人主張邱勇達有將「芋圓」作為早餐食材之侵權行為事實，既為被上訴人否認，依前開說明，自應由上訴人就此事實負舉證責任。

２、經查，邱勇達受僱於福泰公司，被指派至培靈醫院，擔任醫院廚師工作；

福泰公司於98年2月與培靈醫院簽定「員工餐廳伙食承包合約書」等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，福泰公司對團膳食材之採購進貨、配送流程作業，係彙整所有合約客戶所需食材向廠商採購，廠商將食材運送至福泰公司物流中心驗收，次由福泰公司派員依送貨單將食材配送至合約客戶處，再交由廚師點收；

福泰公司派駐之廚師，不參與食材之採買收送，不接觸廠商，不能自行採買食材等情，有福泰公司於101年5月31日函送原法院刑事庭所附ISO認證、採購標準作業流程在卷可查(原審卷二第161-164頁)，可見邱勇達無從參與福泰公司關於食材之採購、配送作業。

另查，培靈醫院每週菜單之核可程序，係福泰公司提供菜單與食材，供培靈醫院營養師林稚苹修正菜單後，由福泰公司準備食材，再交由駐點之廚師料理，嗣由林稚苹負責監餐，午餐、晚餐部分，係前往廚房查看，早餐部分，因上班時間晚於出餐時間，由廚師留存樣品供檢視等情，業據證人林稚苹於偵訊中結證綦詳(原審卷二第104-105頁)，並有林稚苹之職務說明書、99年11月至100年1月食物留樣紀錄表在卷可佐(原審卷二第109-114頁)，足認，邱勇達僅能依配送之食材按營養師開立之菜單烹煮，無自行採購及更改食材之權。

３、再查，福泰公司於案發前一週內，並未採購、配送「芋圓」或其成分之食材至培靈醫院，有福泰公司99年12月24日、12月27日至29日、99年12月31日、100年1月3日之送貨單在卷可查(原審卷二第166-174頁)；

另觀培靈醫院100年1月份之食物留樣紀錄表內容，邱勇達確有留存100年1月3日之早餐樣本供檢查(原審卷二第114頁)，並據證人林稚苹於偵訊、原法院審理中均證稱：案發當時，我有去檢視早餐樣本，沒有發現大塊食材；

邱勇達所留存案發當日早餐之樣本內，未見芋圓或較大食材，而鍋子內剩餘食材不多，幾乎病患都吃光了等語(原審卷二第105-106、183-185頁)。

另證人羅仕弦即培靈醫院之護佐於偵查、審理中證述：在打飯的桶子是一大鐵桶裝稀飯，用杓子裝，如果有舀到特別大塊的話，會把它撥開，當天在舀飯的時候沒有看到這麼大塊的食物；

如果是吃剁稀粥的病患會把比較大的食物撥開，當天打飯的時候並沒有看到稀飯內有這麼大塊的食物等語(原審卷二第101頁、200頁)，及證人呂素美即培靈醫院之護理師於原法院刑庭審理中結稱：案發當日早上，並無其他病患向我反應吃到芋圓等語(原審卷第191頁、193頁)。

並佐以培靈醫院之病患簡策於警詢稱，有吃過院方供應之八寶粥，粥內沒有加芋圓等語(原審卷二第179頁)。

則不論從進貨食材、烹煮菜單、留存早餐之樣本、其餘病患之記憶、當日食用早餐之病患無特別之反應等情，均無從證明邱勇達「持有」芋圓、所烹煮之排骨八寶粥內放有「芋圓」之事實，上訴人復未提出其他事證供本院審酌，則其主張邱勇達擅自以「芋圓」替代「芋頭」以製作排骨八寶粥，致曾棋松死亡之侵權行為事實，難認有理。

(二)曾棋松有無食用邱勇達熟煮之「排骨八寶粥」？其死亡與「排骨八寶粥」有無因果關係？１、經查，證人羅仕弦雖證稱曾棋松有拿粥回去座位，惟未看到他用餐之情況等語(原審卷二第198、199頁)，證人呂素美亦證稱：我聽到曾棋松在咳嗽時，他的餐盤已不在桌上，不確定他是否已繳回，我看到桌上就是沒有碗等語(原審卷二第193-194頁)，可見二位工作人員均未看到曾棋松用餐情形。

再參以法醫研究所之解剖報告書記載：曾棋松「胃：空虛無食物」等語(原審卷二第98頁)，倘曾棋松已食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，連同「芋圓」一併吞用，因呼吸道阻塞窒息死亡時，胃中理應殘存尚未消化之排骨八寶粥，不致空虛無食物，足見，曾棋松當日早上除食用卡在氣管內之「芋圓」外，尚未開始食用排骨八寶粥至明。

２、又查，曾棋松常向曾弘鈞反應「只能吃流質肚子餓」等語(相驗卷㈠第13頁，影印置於本院卷第210頁)，護理記錄亦曾記載曾棋松向護理員表示；

肚子餓，想吃飯等語(原審卷二第71頁)；

而其進食時，像有人跟他搶東西一樣，吃得很快，一碗剁稀粥不到3分鐘就吃完，一般病患約10分鐘吃完等語，亦有曾照顧曾棋松之護理師古家箖、彭梅英、黃司柔、蔡麗雲在偵訊中證述如前(原審卷二第155-156頁)，並有護理記錄「曾棋松在班內進食仍狼吞虎嚥，須提醒細嚼慢嚥」等語可證(相驗卷㈡第44頁，影印置於本院卷第218頁反面)。

另護理記錄亦記載，曾棋松會收集病友名字的保特瓶並裝滿水，經護理師糾正時，會說「我以為是我的」等語(原審卷二第72頁)。

而羅仕弦於偵查中亦證稱：家屬可以帶食物給病患，雖統一放在護理站，於吃點心時間才發給病患，但病患沒有吃完時，不知是否偷藏等語(相驗卷㈠第178頁，置於本院卷第212頁反面)，證人呂素美則證述，固定每週三檢查病患有無偷藏食物(原審卷二第192頁)；

又病患在醫院用餐時，並無固定位置，未區分流質、非流質的座位，亦經證人呂素美、羅仕弦證述在卷(原審卷二第189頁、相驗卷㈠第177頁，置於本院卷第212頁)。

由上可知，曾棋松因吃流質常肚子餓，進食常狼吞虎嚥，對屬別人物品之認知功能已欠缺，有拿取他人物品之情形，而100年1月3日為星期一，前2日為週休二日，家屬多會探視並帶點心給病患，未吃完東西，因尚未到檢查病房之日，偷藏至星期一上午再拿到餐廳食用，亦有可能，再加上餐廳座位並未區分流質或非流質區，則曾棋松拿排骨八寶粥回座位時，不排除看到桌上有其他病患的「芋圓」，在肚子餓之情況下，誤以為自己所有，快速進食下致嗆入氣管窒息死亡之情。

而曾棋松在氣管之阻塞物為芋圓，數量有二，上下相鄰排列等語，有法醫研究所101年6月20函在卷可稽(原法院刑事卷第67頁，置於本院卷第220頁)，可見曾棋松是連續吃二個芋圓後即嗆入氣管，益徵其未吃邱勇達烹煮之排骨八寶粥可明，則曾棋松死亡之原因，與邱勇達烹煮之排骨八寶粥並無因果關係。

(三)上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第188條之規定，請求被上訴人連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，有無理由？上訴人既不能證明邱勇達以芋圓代替芋頭烹煮排骨八寶粥，亦無法證明曾棋松有食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，均如前所述，其主張邱勇達有過失之侵權行為，即難成立，則其依民法第184條第1項前段、第192條、第194條請求邱勇達賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，即無理由。

而僱用人之責任，以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件，亦如前述，邱勇達既不成立侵權行為，僱用人福泰公司亦不負損害賠償責任，上訴人依民法第188條規定，請求福泰公司與邱勇達連帶賠償上開本息，亦無理由，均不應准許。

被上訴人既無庸賠償，本件爭點㈣即無論述之必要，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第188條之規定，請求被上訴人應連帶給付陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

原審就上訴請求部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴論旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃國益
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，於合併上訴利益金額逾新台幣150萬元始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。