臺灣高等法院民事-TPHV,103,勞上易,94,20151222,2

臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第94號
上 訴 人 李麗芬即海龍王水族館
兼訴訟代理人 陳怡安即廣龍水族館
被 上 訴人 陳玉華
訴 訟 代理人 徐立信律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年7月24日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第209號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮及追加，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除減縮部分外廢棄。

上訴人陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟伍佰元，及自民國一百零四年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘追加之訴駁回。

廢棄部分第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人陳怡安即廣龍水族館負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件被上訴人於原審主張其先後受僱於李麗芬即海龍王水族館、陳怡安即廣龍水族館，爰依僱傭之法律關係，請求上訴人李麗芬即海龍王水族館給付積欠之工資新臺幣（下同）720,500元，上訴人陳怡安即廣龍水族館給付積欠之工資24,000元及退休金680,000元合計704,000元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審勞調卷第2頁）。

嗣於本院主張積欠工資部分之請求為667,500元本息（見本院卷第160頁反面），復於民國104年11月27日及同年12月8日表明以原起訴者為先位之訴，並就李麗芬即海龍王水族館部分之請求減縮為633,500元，而聲明請求：㈠李麗芬即海龍王水族館應給付被上訴人633,500元，㈡陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人薪資24,000元及退休金680,000元合計704,000元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

另追加備位之訴主張如認海龍王水族館、廣龍水族館為同一事業，則應由廣龍水族館給付伊積欠薪資及退休金，而聲明：陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人薪資667,500元及退休金680,000元，合計1,347,500元，及自104年11月27日準備程序翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第220、225頁），核被上訴人於本院就李麗芬即海龍王水族館部分請求633,500元，係減縮應受判決事項之聲明；

追加之訴部分，其先後主張之基礎事實，均為被上訴人受僱上訴人而得請求給付積欠之薪資及退休金，揆諸前揭規定，均應予准許。

二、被上訴人起訴主張：伊自83年4月11日起，受僱於訴外人陳郭秀花之海龍王水族館（店址：臺北市○○區○○街00號）擔任店員，約定工作時間為上午11時至晚間11時、每月15日給付工資30,000元。

嗣海龍王水族館數次由陳郭秀花家族之人即其女陳亮吟、媳李麗芬更替為負責人，然伊均持續任職。

詎自91年起，海龍王水族館未如數給付工資，伊為共體時艱，於96年6月15日協商工資降為20,000元、工作時間改為下午3時至晚上10時，然海龍王水族館仍繼續積欠工資，迄至100年6月15日已達720,500元。

又於100年5月間海龍王水族館易址至○○區○○街00號，並更名廣龍水族館、負責人亦變更為上訴人陳怡安即郭秀花之女，然仍繼續積欠工資，自100年7月15日起至101年10月15日（雖曾於103年1月15日庭訊時改稱係101年10月31日離職，見原審卷第34頁反面，惟嗣仍均稱離職日係101年10月15日，見本院卷48、172頁反面、193、206頁反面）伊離職止，共積欠24,000元。

另伊為46年3月25日生，自83年4月11日起至101年10月15日離職時，年滿55歲；

又海龍王水族館於100年5月間，因營業址租約到期，而易名廣龍水族館並更址至現址時，新、舊雇主均未對伊依勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條預告終止契約及給付資遣費，且由伊繼續在廣龍水族館給付勞務，足認已同意伊繼續留用於廣龍水族館，依勞基法第20條規定，伊過往於海龍王水族館之工作年資應由陳怡安承認，故總計伊於上揭2水族館服務年資18年6月4日，符合勞基法第53條第1款退休資格，依同法第55條第1項第1款規定，得請求以上開年資34個基數、退休時平均工資20,000元計算之退休金680,000元。

為此依僱傭關係及勞基法第55條規定，提起訴訟，並聲明：㈠李麗芬即海龍王水族館應給付被上訴人720,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人704,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

原審判命上訴人如數給付，並定供擔保為准、免假執行之宣告。

上訴人不服，提起上訴。

被上訴人於本院主張積欠工資部分之請求為667,500元（見本院卷第160頁反面），而就李麗芬即海龍王水族館部分為訴之減縮，並追加備位之訴主張如認海龍王水族館與廣龍水族館為同一事業，積欠之薪資及退休金均應由陳怡安即廣龍水族館給付。

其先位之訴聲明：㈠李麗芬即海龍王水族館應給付被上訴人薪資633,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈡陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人薪資24,000元及退休金680,000元，合計704,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

追加備位之訴聲明：陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人薪資667,500元及退休金680,000元，合計1,347,500元，及自104年11月27日準備程序翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第225頁）。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊等水族館為家族事業，其中海龍王水族館並未僱傭被上訴人，廣龍水族館係同意被上訴人不定時、不定期至店內幫忙，薪資按工作時數計給。

而因伊等僅係小本經營，諸事從簡，故支付被上訴人薪資時未造冊及要求其簽名、亦無上下班打卡簽到等。

然伊等並未積欠被上訴人薪資。

且被上訴人就伊欠薪之始日、數額，於勞資爭調解委員會所述為96年起共欠652,500元，詎起訴後改稱係自91年起共欠720,500元，差距甚大；

所提記載欠薪之小冊除由其自行製作，且未於伊等每月給付薪資時交付伊等確認積欠金額外，以伊等水族館係小本經營，每月營收頗為固定，詎該小冊有1個月給付薪資60,000元、而多付一倍薪資之情，顯違常情，自難遽信為真。

本件被上訴人係因知悉伊等作業狀況，猜測伊等無法提出任何已給付薪資之證據所致。

再者，被上訴人請求自91年起至100年6月15日間積欠之薪資，惟其係於102年9月12日提起本件訴訟，依民法第126條規定，以起訴日為基準往前推算5年即97年9月12日前所積欠薪資之給付請求權已因罹於時效而消滅。

又海龍王水族館於100年8月9日結束營業，而廣龍水族館100年4月即取得現址使用權利，時間差4月餘，非同一事業，年資不可併算；

被上訴人僅在廣龍水族館幫忙1年4月，無從請求給付退休金。

縱認被上訴人得請求退休金，然伊等自87年12月31日起適用勞基法，是被上訴人斯日前之部分不適用勞基法，兩造亦無協議給付退休金，故其年資亦應自87年12月31日起算。

惟自87年12月31日起至101年10月15日其離職止，其年資未滿15年，不符勞基法第53條第1項第1款之要件，伊等不須給付退休金。

且被上訴人於96年下半年間曾離職2次而有年資中斷，故其年資亦無從自87年間起算等語置辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

就被上訴人追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回。

四、海龍王水族館為獨資商號，設立於76年7月12日、營業址為臺北市○○區○○街00號1樓，於100年8月9日歇業，歇業時登記之負責人為李麗芬；

廣龍水族館亦屬獨資商號，設立於100年6月23日、營業址為臺北市○○區○○街00號1樓，登記負責人為陳怡安。

又海龍王水族館及廣龍水族館均係查定課徵營業人，無須辦理營業事業所得稅結算申報等情，為兩造所不爭執（見原審卷第109頁反面），並有商業登記資料查詢、財政部臺北國稅局103年2月19日財北國稅資字第0000000000號函（見原審勞調卷第12、17頁，原審卷第59頁）在卷足稽，堪信為實在。

五、被上訴人主張自83年4月11日起至101年10月15日止，先後受僱於海龍王水族館、廣龍水族館，詎自91年起上揭2水族館未依約給付全數工資，依序各積欠633,500元、24,000元；

又上2水族館均未對伊依勞基法第16條、第17條預告終止契約及給付資遣費，而由伊繼續在廣龍水族館給付勞務，乃同意伊繼續留用，依勞基法第20條規定，應由廣龍水族館給付退休金，爰依僱傭關係及勞基法第16條、第17條、第55條先位請求李麗芬即海龍王水族館給付薪資633,500元本息，陳怡安即廣龍水族館給付薪資24,000元及退休金680,000元，合計704,000元本息。

另備位主張海龍王水族館、廣龍水族館均由陳郭秀花家族之人為負責人，乃同一事業，故積欠之薪資667,500元及退休金680,000元，合計1,347,500元本息均應由陳怡安即廣龍水族館給付。

惟經上訴人以前詞置辯。

何者有理，茲論述如下：㈠先位之訴部分：⒈就被上訴人是否受僱於上訴人部分：⑴查，證人呂志雲於原審具結證稱：伊退休前係茂騰水族館業務員，負責水族產品之推銷買賣，與海龍王水族館、廣龍水族館業務往來近10年、約每週去店1 次，均有見到陳遠岳、被上訴人，陳遠岳係經營之人，因接洽業務及收受貨款均陳遠岳負責，然陳遠岳不在時，亦可找被上訴人收錢，且客人買東西時，被上訴人會拿給客人，陳遠岳亦會請被上訴人點貨、理貨，及看顧店面。

就伊認知，被上訴人在此2 水族館服勞務等語（見原審卷第29-31 頁）；

核與證人陳俊燐結證所述：伊住廣州街82號7 樓戶址27、28年，海龍王水族館在伊家樓下，開業應該有10-15年，被上訴人在該店內應有10年以上，海龍王開業後、伊看到時，即由被上訴人及陳遠岳顧店，伊曾見被上訴人取交水族相關產品予客人，且伊曾至該店購買水族相關產品，由被上訴人及陳遠岳結帳，被上訴人稱陳遠岳為老闆（見原審卷第32-34頁），及證人張育綺證稱：海龍王水族館在伊昆明街住家附近，伊約自92年小學3年級認識被上訴人，且從小即會與被上訴人聊天，被上訴人有客人到時捉魚、賣東西、進貨會簽名、陳遠岳回店會叫被上訴人先把魚放著，不能馬上放進魚缸等，亦見過被上訴人紀錄客人所買物品要交付陳遠岳看。

伊認為被上訴人係在工作，自92年以來至102年伊大一時，始未看到被上訴人。

在海龍王水族館，被上訴人上班時間係中午至晚上10時許，嗣因其父生病，變為下午2時至晚上10時許；

在廣龍水族館時每日上班時間自下午2時至晚上（見原審卷第110頁反面至112頁）、證人即被上訴人之妹陳麗娜所證：伊記得被上訴人自83年間起在海龍王水族館工作、工作內容係顧魚店，嗣因房東擬收回房屋，該館即搬遷並更名為廣龍水族館（見原審卷第112頁至113頁）、證人徐浩然證述：伊約自96年下半年起至海龍王水族館消費，被上訴人在水族館工作；

伊所見員工僅有被上訴人1人（見本院卷第127頁）之情節大致相符，是以被上訴人確有在上揭水族館內擔任店員，負責顧店、銷售商品，足認被上訴人主張受僱於海龍王水族館、廣龍水族館乙節，應屬實在。

⑵上訴人雖否認被上訴人係自83年4月11日起受僱云云，然上訴人自承被上訴人於伊等之母陳郭秀花經營之時即至店內（見本院卷第155、177、180頁），且證人陳麗娜亦證述被上訴人係於83年起任職，則被上訴人主張自83年4月11日受僱等語，應堪採信。

至證人陳清良固稱：就伊認知被上訴人係在水族館打工云云（見本院卷第125頁），惟此與被上訴人主張其受僱在上訴人水族館工作乙節並無扞格，況依其所述：係不定時至店內，縱以年底約10月至12月間較頻繁，亦係每週大約2、3次，且每次採買完即離開，僅數分鐘時間（見本院卷第125頁）以觀，難認證人就被上訴人工作情形確屬知悉，自難遽憑其證言推認被上訴人未受僱於上訴人水族館。

⒉次查，海龍王、廣龍水族館均由陳遠岳及其家族負責經營，登記之負責人名義亦均為其家族之人，此經陳遠岳自承：海龍王水族館係向他人頂讓而來，斯時以伊母陳郭秀花為負責人，嗣變更為伊二姐陳亮吟、再變為伊大嫂李麗芬；

李麗芬另負責運作伊母所開漁貨相關行業、每月來店4、5次。

嗣因決定海龍王結束營業，然考量伊父平日照顧及就醫開銷，故由伊三姐陳怡安在原址附近另開廣龍水族館，其每月來店5、6次，並由伊負責管理（見原審卷第109頁反面、143、171-5頁、本院卷第23頁）等語明確，核與上訴人所陳：廣龍水族館係為照顧伊父分攤安養費用而由陳怡安出資，由陳遠岳管理（見本院卷第218 頁）、及上述證人呂志雲所證：廣龍水族館原叫海龍王水族館，在廣州街上，嗣搬遷同街另一邊，並更名為廣龍水族館，伊與廣龍水族館業務往來之初1、2年有與陳遠岳之母接觸，嗣與陳遠岳接觸（見原審卷第30頁），及證人陳俊燐所述：伊知海龍王水族館之房東擬漲價，故搬至廣州街斜對面約2、3分鐘路程（見原審卷第33頁）之情節大致相符。

且依卷附商業登記資料查詢（見原審勞調卷第12、17頁）所示，海龍王水族館、廣龍水族館所營事業相同，又海龍王水族館因故需自原承租營業處即臺北市○○區○○街00號1樓搬遷時，乃另覓門牌相近之同區、街87號1樓，並變更由同屬郭陳秀花家族之陳怡安為負責人而設立廣龍水族館；

且於廣龍水族館100年6月23日辦理設立登記後，海龍王水族館旋於同年8月9日辦理歇業，堪認兩水族館為同一事業單位。

被上訴人主張海龍王水族館、廣龍水族館該當勞基法第20條所稱「事業單位改組或轉讓」情形，容屬誤會。

⒊從而，被上訴人先位之訴以海龍王、廣龍水族館為新、舊雇主，分別請求給付積欠之薪資，並以2水族館均未依勞基法第16條、第17條對伊預告終止契約及給付資遣費，並由伊繼續留用在廣龍水族館，依勞基法第20條規定，應由廣龍水族館給付退休金云云，及上訴人抗辯兩者非同一事業、年資不應併計云云，均無足採。

㈡備位之訴部分：經查，被上訴人確受僱於海龍王水族館、廣龍水族館，且上述2水族館為同一事業單位，業經本院認定如前。

茲不贅述，而：⒈就被上訴人請求給付薪資部分：⑴按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。

工資清冊應保存5年，勞基法第23條第2項定有明文。

⑵被上訴人主張上訴人自91年間起陸續積欠工資，並提出其紀錄之小冊（見原審卷第153-171頁）為據。

上訴人固抗辯未積欠工資，且該小冊由被上訴人自行製作，不足為憑云云。

惟查，被上訴人確受僱上訴人擔任店員，業經本院認定如前，且被上訴人主張工資原為3萬，嗣於96年6月間因工時縮短，工資降為2萬等語，與上訴人所陳96年間被上訴人為照顧生病之父，遂縮短工時（見本院頁第178頁）之情相符；

而對照被上訴人就每月積欠工資，所記錄之上揭小冊，確於96年6月記載「降薪水20,000」（見原審卷第162頁），並依序將上訴人每月逾給之工資計入、於欠薪數額扣除，堪認被上訴人按月記載之欠薪明細，足信為真。

上訴人雖否認欠薪，然未能提出工資清冊或相關之給付證據以實其說，所辯自難憑採。

又依被上訴人主張，兩造約定每月15日給付薪資，總計積欠工資數額如小冊最末頁所載667,500元（見本院卷第160頁反面）。

而經本院按上訴人上揭小冊所載，逐頁就領得數額、扣除薪資核算，合計為693,000元，惟被上訴人就此部分起訴請求廣龍水族館給付667,500元，自應於請求範圍內予以准許。

⑶上訴人雖抗辯被上訴人就102年9月12日起訴前逾5年即97年9月12日前之薪資給付請求權已因罹於時效而消滅云云。

惟按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。

又民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。

且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院98年度台上字第369號判決意旨參照）。

經查，依卷附小冊，上訴人就各該積欠工資，陸續為不定數額之一部清償，足認有承認積欠工資之情，揆諸前揭規定，已發生時效中斷之效力；

且依該小冊所載，上訴人最後清償日101年10月31日（見原審卷第171頁），距上訴人於104年11月27日提起追加之訴日（見本院卷第225頁）未逾5年，本件被上訴人之薪資請求權，並未罹於時效。

上訴人此節所辯，難謂可採。

⒉就被上訴人請求給付退休金部分：⑴按勞基法之適用，係法定或指定之行業（工作者）且具僱傭關係為前提。

至各類事業單位應否適用勞基法，依該法第3條及其施行細則第3條規定，其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎。

而勞動部依該標準分類第6次修訂版，凡從事531綜合商品零售業至551中古商品零售業小類所屬商品以外，其他商品零售之行業均歸屬於「其他零售業」，如寵物零售及飼料零售等均屬之。

復依行政院勞工委員會87年12月31日台勞動一字第059605號公告，該業自87年12月31日起適用勞基法，凡受僱於該業之勞工，均有前揭公告之適用，與事業單位僱用勞工人數無涉，有勞動部103年11月14日勞動條1字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第71頁）。

次按93年6月30日公布、94年6月30日施行之勞工退休金條例第8條第1項前段規定：本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。

又雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；

勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定，同條例第9條第1項亦定有明文。

而勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休；

其退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計，勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款分別定有明文。

又勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。

當時無法令可資適用，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費與退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，同法第84條之2亦有明定。

⑵查，兩造間僱傭關係，自87年12月31日起適用勞基法，有卷附勞動部103年11月14日勞動條1字第0000000000號函可按（見本院卷第71頁）。

又被上訴人係46年3月25日生（見本院卷第28頁），自83年4月11日起至101年10月15離職日止，其工作年資18年6月4日、且年滿55歲，固符合勞基法第53條第1款之退休資格。

惟上訴人否認曾與被上訴人有給付退休金之約定，被上訴人亦自承其到職時，未與陳郭秀花談及退休金之事（見本院卷第160頁反面），足認兩造就適用勞基法前之工作年資，並無協商計算退休金給與標準；

亦無於勞工退休金條例施行後，由被上訴人就勞工退休金制度及勞基法之退休金規定選擇。

本件應適用勞基法之退休金規定，就適用勞基法後之工作年資，依該法第55條規定計算其退休金。

而自87年12月31日被上訴人適用勞基法規定起至101年10月15日離職止，其年資為13年10月15日、該滿半年年資以1年計，為14年、基數28個（計算式14×2＝28），以平均月薪20,000元計，上訴人應給付退休金560,000元。

⑶至上訴人抗辯被上訴人工作年資自87年12月31日適用勞基法規定起算，未滿15年；

且被上訴人於96年下半年間曾離職2次而年資中斷，故年資亦無從自87年間起算云云（見本院卷第181、187頁），然此為被上訴人否認。

而工作年資係自受雇之日起算，勞基法第84條之2業已明定。

又雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項；

前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5年，勞基法第7條第1項、第2項分別定有明文。

本件上訴人抗辯被上訴人離職2次，既係96年下半年之事，斯時上訴人所營事業已有勞基法之適用，自應由上訴人提出勞工名卡為證，惟上訴人全未提出任何證據以實其說，至證人陳清良固證述：伊曾聽陳遠岳告知被上訴人之父生病而離職，嗣又復職再離職等語（見本院卷第128頁），惟此證言，僅聽聞陳遠岳之傳述；

又依證人所證其消費頻率，多則3、5日1次、少則1月1次，自難僅憑其到店時被上訴人是否在班，遽為被上訴人有無在職之認定。

⒊從而，被上訴人依僱傭關係及勞基法之規定，備位請求上訴人陳怡安即廣龍水族館給付工資667,500元及退休金560,000元、共1,227,500元，及自104年11月27日準備程序翌日即同年月28日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

六、綜上，被上訴人依僱傭關係及勞基法第20條規定，提起先位之訴，請求李麗芬即海龍王水族館應給付被上訴人633,500元，陳怡安即廣龍水族館應給付被上訴人704,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。

原審除減縮部分外，依被上訴人先位之訴請求判命上訴人李麗芬即海龍王水族館、陳怡安即廣龍水族館如數給付，及均自102年10月2日起算之法定遲延利息，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄。

被上訴人依僱傭關係及勞基法第55條規定追加備位之訴，請求上訴人陳怡安即廣龍水族館於給付工資667,500元及退休金560,000元、共1,227,500元，及自104年11月28日起算之利息範圍內，為有理由；

至逾此數額，則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 陳嘉文