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臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第102號
上 訴 人 世聯營造工程有限公司
法定代理人 陳秋純
訴訟代理人 鍾詠聿律師
邱清銜律師
複代理人 張必昇律師
被上訴人 大發管材工業股份有限公司
法定代理人 蔡好
訴訟代理人 林天財律師
曾稚甯律師
曾浩維律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國一０三年四月十八日臺灣桃園地方法院一００年度建字第六五號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年八月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人之利息逾附表三所示部分，與該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔；
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面上訴人於民國九十八年十二月三十一日與新竹縣政府訂立「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」（以下簡稱竹北海水供應工程）契約，約定由上訴人承攬施作以管線導引輸送海水至竹北濱海地區養殖漁戶、以供應養殖漁業用水之工作，兩造嗣於九十九年一月間訂立竹北海水供應工程合約（下稱系爭契約），約定由上訴人以稅前總價新臺幣（下同）七百五十萬一百元向被上訴人採購 HDPE（ High-densitypolyethylene，高密度聚乙烯）材質、直徑八百公釐、五百公釐、一六０公釐之管材及九十度彎頭、異徑三通等，並約定由被上訴人以四十九萬九千九百元稅前報酬施作前述管材之焊接工作，總價八百萬元（項目、數量及金額詳見附表一「變更前」欄所示），其餘鑿井、開挖回填埋設管線所需土石、吊掛機具等其他事務均由上訴人自行施作，原定工期係同年二月五日前進場、同年三月二十五日完工，上訴人於送審資料核准後，除應給付訂金二百萬元外，並應於同年三月三十一日給付二百萬元、四月三十日給付二百萬元，尾款二百萬元按實作數量比例支付。
同年二月間因上訴人與新竹縣政府間竹北海水供應工程契約漏未就管線經過橋樑時所應配合橋樑結構所為彎曲納入設計，而需辦理變更設計，遂要求被上訴人暫停生產直徑八百公釐之管材，迄至同年三月二十三日始傳真告知變更後之採購數量（詳見附表一「變更後」欄所示），翌日再通知被上訴人生產並入場施作，後續追加部分材料、工作，被上訴人業於同年四月十二、十八、十九日交付變更約定後數量之管材，並行焊接，被上訴人所交付之管材及焊接工作含稅價額為七百二十七萬一千二百零二元（項目、金額詳見附表二「小計」欄以上部分，就此金額兩造已無爭執），詎上訴人共僅支付訂金二百萬元，其餘款項均未依約支付，依實際交付及施作數量計算結果，扣除上訴人已付之二百萬元訂金及墊付之管材檢驗費用九千二百二十五元，上訴人尚短付被上訴人五百二十六萬一千九百七十七元（計算式詳見附表二所示），爰依系爭契約請求上訴人如數給付，並支付遲延利息（被上訴人起訴請求上訴人給付五百四十二萬八千六百一十二元，及其中二百萬元自九十九年三月三十一日起、二百萬元自九十九年四月三十日起、一百零四萬三千五百一十三元自九十九年十二月十三日起、三萬一千三百五十六元自民事陳報二狀繕本送達翌日起、三十五萬三千七百四十二元自民事準備六狀繕本送達翌日起算之法定利息，原審判命上訴人給付被上訴人五百二十六萬一千九百七十七元，及其中二百萬元自九十九年四月一日起，二百萬元自九十九年五月一日起，一百零四萬三千五百一十三元自九十九年十二月十四日起、二十一萬八千四百六十四元自一０一年八月三十一日起均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分全部上訴，被上訴人則未就敗訴部分上訴，原判決駁回被上訴人超過五百二十六萬一千九百七十七元本息之請求部分已經確定）。
答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面上訴人係因向新竹縣政府承攬竹北海水供應工程之施作，而高密度聚乙烯材質之管材係被上訴人獨占製作，被上訴人並擁有國內僅二台之焊接設備、有焊接高密度聚乙烯材質管材之能力，上訴人始與被上訴人訂立系爭契約、將部分工項轉由被上訴人承作，系爭契約著重工作之完成、以實作數量為金額及工資之調整依據，性質為承攬，至約定單價旨在避免物價調整，而承攬報酬於工作完成後始給付，被上訴人並未完成工作，不得請求報酬。
系爭契約固因變更設計而延展被上訴人之工期至九十九年四月二十一日止，惟被上訴人並未於期限內完工，且自翌日起停工，致上訴人自行委請訴外人邱松興使用被上訴人留置工地現場之焊接設備續行施作，迄同年七月十六日始完工，被上訴人自九十九年四月二十二日起至七月十六日止共遲延八十六日，每遲延一日按工程總價千分之五計算違約罰金，被上訴人應給付上訴人三百零二萬零八百三十六元之違約罰金；
又系爭契約已約定被上訴人應負擔一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、測試及其他完成工作所需費用，上訴人為被上訴人墊付挖土機及吊車租金及工資、發電機租金及油資共三十一萬零六百二十六元，另墊付土木技師工會耐水性壓力測試費用十五萬五千元，爰據以抵銷對被上訴人之債務等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、本件被上訴人主張上訴人於九十八年十二月間與新竹縣政府訂立竹北海水供應工程契約，兩造嗣於九十九年一月間訂立系爭契約，約定由上訴人以稅前總價七百五十萬一百元向被上訴人採購如附表一所示高密度聚乙烯材質之管材等，另由被上訴人以四十九萬九千九百元稅前報酬施作前述管材之焊接工作，上訴人於送審資料核准後除應給付訂金二百萬元，並應於同年三月三十一日給付二百萬元、四月三十日給付二百萬元，尾款二百萬元按實作數量比例支付，嗣同年二月間上訴人因辦理變更設計要求被上訴人暫停生產直徑八百公釐之管材，迄至同年三月二十三日始傳真告知變更後之採購數量，翌日再通知被上訴人生產並入場施作，後續追加部分材料、工作，被上訴人業於同年四月間交付變更約定後數量之管材，並行焊接，被上訴人所交付之管材及焊接工作含稅價額如附表二所示、計為七百二十七萬一千二百零二元，上訴人共僅支付訂金二百萬元及為被上訴人墊付管材檢驗費用九千二百二十五元之事實，已經提出合約書、傳真字條、採購訂單、議價協議書、材料試驗申請暨紀錄表、試驗報告、上訴人函為證（見原審卷㈠第八、七一、七九、八十、一九六、二０七、二０八、二五二頁、卷㈡第五十至五八頁），核與上訴人所提採購書、合約書、傳真字條、函、試驗報告所載相符（見原審卷㈠第二四、二五、四八、四九頁、卷㈡第二０八至二一一頁），且經上訴人肯認屬實，應堪信為真實，但被上訴人主張上訴人依系爭契約應給付五百二十六萬一千九百七十七元部分，則為上訴人否認，辯稱：系爭契約性質為承攬，被上訴人並未完成工作，不得請求報酬，且被上訴人遲延八十六日，依約應給付遲延違約罰金三百零二萬零八百三十六元，以及上訴人為被上訴人墊付挖土機、吊車、發電機租金、油資共三十一萬零六百二十六元、土木技師工會耐水性壓力測試費用十五萬五千元，均得據以抵銷對被上訴人之債務等語。
四、茲分述如下：
（一）被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付五百二十六萬一千九百七十七元部分１本件兩造於九十九年一月間訂立系爭契約，約定由上訴人以稅前總價七百五十萬一百元向被上訴人採購高密度聚乙烯材質之管材等，另由被上訴人以四十九萬九千九百元稅前報酬施作前述管材之焊接工作，同年三月上訴人變更採購數量，後續追加部分材料、工作（項目、數量、金額詳見附表一所示），被上訴人業於同年四月十二、十八、十九日交付變更約定後數量之管材，並行焊接，被上訴人所交付之管材及焊接工作含稅價額如附表二所示、計為七百二十七萬一千二百零二元，前已述及；
而系爭契約第六條「付款方法」約定：「本合約總價款捌佰萬元整（不含稅），施作中數量有增減依合約單價調整金額，工資部分依比例調整之。
訂金貳佰萬元整（十天內票）（附發票及本票）。
另開立貳佰萬元、票期為九十九年三月三十一日（附發票及本票）。
及開立貳佰萬元、票期為九十九年四月三十日（附發票及本票）。
尾款貳佰萬元由施工實作數量按比例支付（月結三十天票）。
（送審資料核准後才支付款項）」，有合約書附卷可稽（見原審卷㈠第八、二五頁），亦即上訴人於送審資料核准後，除應先給付上訴人訂金二百萬元外，並應於九十九年三月三十一日、四月三十日各支付被上訴人二百萬元，剩餘款項按實作數量計算支付。
兩造既為系爭契約之當事人，系爭契約無違反強行規定或公序良俗而無效情形，亦未經依法撤銷或解除，此為兩造所不爭執，於系爭契約債之關係消滅前，兩造均受系爭契約之拘束，對他造享有系爭契約所定之債權、負擔系爭契約所定之債務；
而送審資料於九十九年二月間即已獲核准（見原審卷㈠第四四頁上訴人傳真字條），被上訴人依約交付上訴人約定數量之管材及施作部分焊接工作，所交付之材料及工作價額計七百二十七萬一千二百零二元，上訴人亦已依約給付被上訴人訂金二百萬元，參諸被上訴人所交付材料及工作之價額、扣除上訴人已付訂金二百萬元及代墊之管材檢驗費用九千二百二十五元後，計至九十九年四月二十一日止達五百二十六萬一千九百七十七元，已逾上訴人依前開約定應於九十九年三月三十一日、四月三十日支付之共四百萬元款項，則被上訴人依系爭契約請求上訴人於九十九年三月三十一日、四月三十日各支付二百萬元，及支付按施工實作數量比例計算之尾款一百二十六萬一千九百七十七元，共五百二十六萬一千九百七十七元，自屬有據。
２上訴人雖辯稱系爭契約性質為承攬，被上訴人並未完成工作，不得請求報酬云云，惟：①細究系爭契約之書面即卷附合約書，第一條記載立合約書人之名稱為「買方」、「賣方」，以上訴人為買方、被上訴人為賣方，緊接之第二條及契約最後之第十三條亦明確記載「雙方協議訂立買賣合約‧‧‧」、「以上買賣合約條款‧‧‧」等語，第三條記載「買賣標的物之名稱、數量及金額如下‧‧‧」，其中高密度聚乙烯管材之稅前價金為七百五十萬零一百元，稅前焊接工資為四十九萬九千九百元（詳見附表一「變更前」欄所示），第五條記載「運送費用由賣方支付」，第八條記載「本買賣合約之標的物，產品自出貨日起保固一年」，合約書下方簽章欄，並以「買方」、「賣方」標示契約當事人（見原審卷㈠第八、二五頁），參諸管材之價金占系爭契約總價（八百萬元）逾百分之九十三，工資僅占總價約百分之六，且上訴人不爭執真正、於九十九年一月四日交付被上訴人之採購訂單，僅詳細列載所欲採購之管材材質、規格、數量，標明「以上單價連工帶料，接管、焊接等以實際施作數量計價」，並註記「廠商務必在七日內附以下證明‧‧‧製造廠商材質檢驗合格證書、出廠證‧‧‧」、「其他以施作數量計價，每月底估驗一次付三十日票」（見原審卷㈠第一九六頁），易言之，系爭契約著重上訴人以約定對價取得高密度聚乙烯材質、特定規格、數量之管材，俾便其完成向新竹縣政府承攬之竹北海水供應工程，則縱合約書第二條有「工程名稱」、第三條有「施工地點」、第七條有「工程為責任施工連工帶料含運費，工期‧‧‧」、第十條有「施工時序依圖說‧‧‧」、第十一條有「施工期間‧‧‧」、第十二條有「承包商施工期間‧‧‧」等字樣，系爭契約仍非單純之承攬契約，應認係買賣與承攬之混合契約，則就買賣價金部分，被上訴人已交付買賣標的物管材，自不問焊接工作是否全部完成，均得請求上訴人如數給付。
②況民法第五百零五條係就承攬契約報酬之給付「時期」為原則性之規定，即定作人原則上於承攬人交付有形之工作（物）或完成無形之工作時給付報酬（最高法院五十年台上字第二七０五號判例意旨參照），非謂當事人依契約自由原則不得本於自由意志、商業考量自行約定與該條文所定歧異之報酬給付時期，此由實務上工程契約為顧及承攬人於完工前之成本支出、資金周轉需要，常有預付款之約定即明（參見內政部工程契約範本第十三條第一項、行政院公共工程委員會工程採購契約範本、統包工程採購契約範本第五條第一項）；
本件系爭契約明定上訴人應於九十九年三月三十一日、四月三十日各給付二百萬元，尾款按施工實作數量比例計算支付，而被上訴人所交付之管材及實作數量含稅價額為七百二十七萬一千二百零二元，迭已敘明，被上訴人請求上訴人於九十九年三月三十一日、四月三十日各支付二百萬元及支付按施工實作數量比例計算之尾款一百二十六萬一千九百七十七元，合於系爭契約之約定，上訴人辯稱被上訴人不得請求，委無可採。
（二）抵銷部分按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。
本件上訴人又辯稱系爭契約約定被上訴人之工期至九十九年四月二十一日止，被上訴人並未於期限內完工，迄同年七月十六日始由上訴人自行委請訴外人邱松興施作完成，共遲延八十六日，被上訴人應給付上訴人三百零二萬零八百三十六元之違約罰金，另上訴人為被上訴人墊付挖土機、吊車租金及工資、發電機租金及油資共三十一萬零六百二十六元，另墊付土木技師工會耐水性壓力測試費用十五萬五千元，爰據以抵銷對被上訴人之債務。
經查：１三百零二萬零八百三十六元逾期完工違約罰金部分①系爭契約第七條約定：「工程為責任施工連工帶料含運費，工期為即日起到九十九年三月二十五日限期完工，九十九年二月二日廠驗、九十九年二月五日前進場施作，未完成逾期一天，罰總金額千分之五」（見原審卷㈠第八、二五頁），而被上訴人並未於九十九年四月二十一日以前完工，施作至同年五月間停工，嗣由上訴人自行委請邱松興接續施作，迄同年七月十六日施作完工，此經上訴人陳明在卷，核與邱松興證述情節相符（見原審卷㈠第一０七至一一一頁、卷㈡第一０二至一０五頁筆錄），且為被上訴人所不爭執；
邱松興因通曉高密度聚乙烯管材焊接儀器之操作，於九十九年間原受被上訴人下包商之僱用，施作系爭契約之管材焊接工作，於被上訴人指示停工後，嗣受上訴人僱用接續完成系爭契約未完成之焊接工作，已取得應得之報酬，與兩造俱無宿怨仇隙或故舊親誼，本件訴訟結果於其亦無任何法律上、經濟上利害關係，此為兩造所不爭執，衡情邱松興應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能或必要，所述應屬客觀可採。
②惟上訴人與新竹縣政府間工程契約因漏未就管線經過橋樑處應配合橋樑結構所為彎曲納入設計，需辦理變更設計，於九十九年二月間要求被上訴人暫停生產直徑八百公釐之管材，迄至同年三月二十三日始傳真告知變更後各規格材料之採購數量（項目、數量變更如附表一所示），翌日再通知被上訴人生產並入場施作，此經兩造陳明在卷，核與卷附上訴人傳真字條、函所載一致（見原審卷㈠第四八、四九頁、卷㈡第五四、五五頁），上訴人既要求被上訴人暫停生產直徑八百公釐管材，且實際更易系爭契約所定所有管材之數量，其中直徑一六０公釐管材數量由二六０公尺大幅增加為七四五公尺，直徑八百公釐之九十度彎頭數量亦增為五倍，系爭契約原定交付管材及施作焊接工作期間自應對應延長。
而上訴人於九十九年一月四日交付採購訂單予被上訴人，前曾提及，系爭契約原定工期自九十九年二月五日進場施作時起至同年三月二十五日止，亦即被上訴人有約一個月之生產買賣標的物管材期間以及四十九日曆天之焊接工作施作期間；
證人即實際施作本件管材焊接工程之邱松興在原審並兩度到庭證稱：系爭契約之管材焊接工作因現場道路狹窄，僅能容納一輛挖土機，直徑八百公釐之主要管線無法在路面熔接完成、交付上訴人直接埋設，僅能待上訴人開挖管溝後，再以儀器在管溝內分段熔接，熔接完畢後旋由上訴人將該段管溝填平，需耗時約二個月左右，且八百公釐管線若未施作，其餘直徑五百公釐、一六０公釐管線無法先行施作，否則預先埋設之直徑五百公釐、一六０公釐管線之接頭將於每支二十公尺長、重量一千公斤之直徑八百公釐管線埋設並銜接之際，因拉扯而斷裂（見原審卷㈠第一０七至一一一頁、卷㈡第一０二至一０五頁筆錄），邱松興為本件實際施作管材焊接工作之人，證述應屬客觀可採，前已載明，就邱松興之焊接工作需待上訴人開挖一定長度管溝，將管材吊掛入管溝後，如空間不足即在管溝中進行熔接一節，並與證人即上訴人竹北海水供應工程之現場監工孫清長證述吻合（見原審卷㈡第一一七、一一八頁筆錄），則加計被上訴人生產高密度聚乙烯材質管材之一個月期間，被上訴人焊接工作之施作期間至少應自一個月生產期間屆滿時之九十九年四月二十四日起算四十九日，至九十九年六月十一日止。
雖孫清長另稱直徑五百公釐、一六０公釐管線仍得先行埋設，不會發生於直徑八百公釐管線安裝、銜接時因拉扯而斷裂情形云云，但孫清長亦證稱竹北海水供應工程中特別之處為管線之材質為高密度聚乙烯，較一般水管大、厚，非一般市場所得見，焊接工作需賴機器輔助接頭及加熱，而材料不同，施作方式亦不相同等語，孫清長既稱本件管材材質特殊、較為厚重，非一般市場所得見，則本件管材之彈性、重量如何，直徑八百公釐大管埋設、銜接時所產生之拉扯力道若干？預先埋設直徑五百公釐、一六０公釐之小管是否能夠承受？即非孫清長所能正確判別，孫清長關於本件高密度聚乙烯材質直徑五百公釐、一六０公釐管線仍得先行埋設之判斷，尚難遽採；
證人即竹北海水供應工程之設計監造人立洲工程顧問有限公司副理陳志勇雖亦在本院到庭證稱：依其經驗判斷，直徑八百公釐管線未施作情形下，直徑五百公釐管線仍得施作埋設，然竹北海水供應工程係陳志勇所參與之第一件管線設計、監造工作，其對於高密度聚乙烯材質管線是否僅能以熱熔方式接合、有無其他方式接合可生相同之防止滲漏效果、能否以人工進行熱熔、熱熔機在台是否普遍等情均不瞭解（見本院卷第六八頁筆錄），陳志勇顯缺乏管線埋設工程之設計及監造經驗，對於高密度聚乙烯材質管線之特性、施作方法更一無所悉，亦難期陳志勇對於本件管線埋設先後順序為正確之判斷，所述亦無可採。
被上訴人於九十九年五月十四日寄發函文予上訴人，略載稱「請從速按合約規定付清三月份、四月份票款‧‧‧否則本公司待主線完成機具、人員即將撤離」，同年月三十一日再寄發臺中港郵局第一八六號存證信函予上訴人，略載稱：「請按合約規定付清所交材料貨款肆佰萬元整及施工費及材料尾款百分之八十壹佰陸拾萬元整，共計伍佰陸拾萬元整，從速於函到十日內付清，以維工進」（見原審卷第七二至七八頁），應認被上訴人業已行使同時履行抗辯，則被上訴人於焊接工作工期屆滿後之九十九年六月十二日起仍不負遲延之責。
又上訴人與新竹縣政府間竹北海水供應工程因跨越橋樑變更設計、增加直徑八百公釐之九十度彎頭數量，自九十九年四月十日起至十月四日止全部工項停止作業以待變更設計核准，此經原審查證屬實，有該公司設計監造人立洲工程顧問有限公司、新竹縣政府覆函在卷可考（見原審卷㈠第九四、一一四頁），而系爭契約之焊接工作於九十九年七月十六日即已由邱松興接續完成，上訴人指被上訴人自九十九年四月二十二日起至七月十六日止遲延完工八十六日，亦無可採。
③被上訴人既因上訴人變更設計，而有不可歸責之事由，且於系爭契約工期屆滿前為同時履行抗辯、不負遲延責任，上訴人主張依系爭契約第七條約定對被上訴人有三百零二萬零八百三十六元之遲延完工違約罰金債權可資抵銷對被上訴人之債務，難認有據。
２挖土機、吊車租金及工資部分上訴人於九十九年一月四日交付採購訂單予被上訴人，兩造遂於同年月間訂立系爭契約，約定由上訴人以稅前總價七百五十萬一百元向被上訴人採購如附表一所示高密度聚乙烯材質之管材等，另由被上訴人以四十九萬九千九百元稅前報酬施作前述管材之焊接工作，迭已敘明，且開挖埋設管線所需土石及回填土石等工作由上訴人自行施作，此經上訴人自承明確，見兩造不爭執事項第一點，開挖埋設管線所需土石及回填土石工作既由上訴人自行承作，挖土機租金及工資自無由被上訴人負擔之理；
而兩造據以訂立系爭契約之採購訂單上，上訴人以手寫註記有「現場吊裝機具由世聯（即上訴人）負責」字樣（見原審卷㈠第一九六頁），採購訂單所載總價與系爭契約相同，僅單價標示為「連工帶料，接管、焊接等以實際施作數量計價」，參諸系爭契約工作部分僅有「焊接」一項，不含「埋管」，系爭契約第七條亦僅記載「工程為責任施工連工帶料含運費」，故被上訴人所應負擔者，僅「焊接」工作所需之工料設備，而所謂「運費」應指將管材及焊接工具運送至工地現場所需費用，則將管材由地面吊掛入上訴人施作之溝井，仍屬上訴人自行施作範圍，吊車租金及工資自亦應由上訴人自行負擔，均不得據以抵銷對被上訴人之債務。
３發電機租金及油資部分系爭契約第三條約定被上訴人承接買賣標的物管材之「焊接」工作，第七條記載「工程為責任施工連工帶料含運費」，被上訴人應負擔「焊接」工作所需之工料設備，已如前述，而本件被上訴人之「焊接」工作實際係由邱松興操作熱熔機施作，該熱熔機係以電力驅動，電力則來自發電機，發電機並需燃料（柴油）始能作動，則被上訴人墊付熱熔機所需發電機九十九年四月七日起至五月三十一日止之租金三萬八千三百二十六元（見原審卷㈠第二七九頁估價單）及發電機燃料（柴油）費用二萬三千元（九十九年四月十日一萬一千元、二十六日五千元、三十日四千元、五月十三日三千元，見原審卷㈠第二八七至二九一頁、卷㈡第一四六至一五０頁簽收單），合計六萬一千三百二十六元，非不得請求被上訴人返還，上訴人據以抵銷對被上訴人之債務，應認有據。
４十五萬五千元土木技師工會耐水性壓力測試費用部分系爭契約第十條約定「施工時依圖說０１／１２～１２／１２共十二張圖說及施工規範六張施作並配合現況調整」（見原審卷㈠第八、二五頁），而施工規範２‧６「檢驗」項固記載有「２‧６‧１出廠檢驗」、「２‧６‧２交貨後驗收及抽樣」、「２‧６‧３上述所有檢驗費用均由承包商自行負責」字樣（見原審卷第四二、四三頁），惟上訴人一０二年六月二十一日係申請臺灣省土木技師工會鑑定其所施作之竹北海水供應工程工作物即「埋設地下一‧五公尺、全長八九一公尺、涵蓋直徑八百公釐、五百公釐、一六０公釐、輸送儲存海水之聚乙烯塑膠管構造物，含豎井二座」之水壓功能性，並非針對被上訴人所交付之買賣標的物聚乙烯管材或焊接工作為鑑定，此觀卷附臺灣省土木技師工會函暨鑑定報告書所載即明（見本院卷第二十至二六頁），與前開施工規範「２‧６‧１出廠檢驗」係取樣「管材」為尺度及許可差、顏色、外觀、偏圓率、灰份、抗拉降伏強度、短期耐水壓性、標示、長期耐水壓性、加熱復原性、溶出性檢驗，抽樣直管截短管進行接頭之抗鬆脫試驗及短期耐水壓試驗迥異，亦非屬「２‧６‧２交貨後驗收及抽樣」係抽樣「管材」為尺度、許可差、顏色、外觀、偏圓率、標示、長度之檢驗，上訴人請求被上訴人負擔是項測試費用，據以抵銷對被上訴人之債務，仍屬無憑。
５綜上，上訴人僅得以返還代墊之共六萬一千三百二十六元發電機租金及油資債權，抵銷對被上訴人系爭契約五百二十六萬一千九百七十七元債務。
（三）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條已有明定。
又對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；
清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：㈡債務均已屆清償期、擔保相等、獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；
清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；
其依前二條之規定抵充債務者亦同；
第三百二十一條至第三百二十三條之規定，於抵銷準用之，民法第三百二十一條、第三百二十二條第二款、第三百二十三條、第三百四十二條規定甚明。
系爭契約明定上訴人應於九十九年三月三十一日給付被上訴人二百萬元、於九十九年四月三十日給付被上訴人二百萬元，上訴人分別就二百萬元債務自約定清償日之翌日起負遲延之責，其餘一百二十六萬一千九百七十七元則未定清償期，其中一百零四萬三千五百一十三元被上訴人曾定期催告上訴人給付（見原審卷㈡第一九八頁函），上訴人至遲於九十九年十二月十三日收受催告（見原審卷㈡第一九九頁函），自翌日起負遲延之責，剩餘二十一萬八千四百六十四元被上訴人在原審以書狀擴張聲明請求，該書狀於一０一年八月三十日送達上訴人（見原審卷㈠第二四三頁），上訴人自翌日起負遲延之責，則上訴人對被上訴人所負債務為：本金五百二十六萬一千九百七十七元，及其中二百萬元自九十九年四月一日起、二百萬元自九十九年五月一日起、一百零四萬三千五百一十三元自九十九年十二月十四日起、二十一萬八千四百六十四元自一０一年八月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人在本件訴訟中以對被上訴人返還代墊之發電機租金及油資六萬一千三百二十六元債權抵銷對被上訴人前述債務，並未指定應抵充之債務，揆諸上揭規定，應先抵充九十九年三月三十一日即先到期之二百萬元債務之利息，則共得抵銷該筆債務自九十九年四月一日起二二四日即至同年十一月十日止之利息（詳見附表三計算式）。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約尚應給付被上訴人五百二十六萬一千九百七十七元，並支付其中二百萬元自九十九年四月一日起、二百萬元自九十九年五月一日起、一百零四萬三千五百一十三元自九十九年十二月十四日起、二十一萬八千四百六十四元自一０一年八月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人以返還代墊之共六萬一千三百二十六元發電機租金及油資債權抵銷對被上訴人系爭契約五百二十六萬一千九百七十七元債務，並未指定應抵充之債務，應先抵充九十九年三月三十一日即先到期之二百萬元債務之利息，得抵銷該筆債務自九十九年四月一日起至同年十一月十日止共二二四日之利息，從而，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付五百二十六萬一千九百七十七元，及其中二百萬元自九十九年十一月十一日起、二百萬元自九十九年五月一日起、一百零四萬三千五百一十三元自九十九年十二月十四日起、二十一萬八千四百六十四元自一０一年八月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（詳見附表三），洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
原審就上開不應准許之請求（即二百萬元自九十九年四月一日起至十一月十日止之法定利息部分），為上訴人敗訴之判決及假執行之宣告，非無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰就該部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示，原審就前述應予准許之請求，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：兩造間契約約定項目、數量、金額表
┌─┬───────────┬────┬────┬─────┐
│＼│ 項 目 名 稱 │ 數 量 │稅前單價│ 稅前總價 │
│＼│ │ │(新臺幣)│ (新臺幣) │
├─┼───────────┼────┼────┼─────┤
│ │HDPE管 PN10 d800*47.4t│ 900公尺│ 7,600 │6,840,000 │
│ ├───────────┼────┼────┼─────┤
│ │HDPE管 PN10 d500*29.7t│ 150公尺│ 2,700 │ 405,000 │
│變├───────────┼────┼────┼─────┤
│ │HDPE管 PN10 d160* 9.4t│ 260公尺│ 300 │ 78,000 │
│ ├───────────┼────┼────┼─────┤
│ │HDPE 90度彎頭 d800 │ 1只 │ 42,100 │ 42,100 │
│ ├───────────┼────┼────┼─────┤
│更│HDPE 異徑三通 d800*500│ 3只 │ 45,000 │ 135,000 │
│ ├───────────┼────┼────┴─────┤
│ │（800mm）焊接工資 │ 1式 │ 439,900 │
│ ├───────────┼────┼──────────┤
│ │（500mm）焊接工資 │ 1式 │ 41,100 │
│前├───────────┼────┼──────────┤
│ │（160mm）焊接工資 │ 1式 │ 18,900 │
│ ├───────────┴────┴────┬─────┤
│ │ 合 計 │8,000,000 │
├─┼───────────┬────┬────┴─────┘
│ │HDPE管 PN10 d800*47.4t│ 749公尺│
│ ├───────────┼────┤
│變│HDPE管 PN10 d500*29.7t│ 135公尺│
│ ├───────────┼────┤
│ │HDPE管 PN10 d6" *9.4t│ 745公尺│
│更├───────────┼────┤
│ │HDPE 90度彎頭 d800 │ 5只 │
│ ├───────────┼────┤
│後│HDPE 異徑三通 d800*500│ 1只 │
│ ├───────────┴────┤
│ │（追加）HDPE 90度彎頭 d500等材料│
│ │ 及工作 │
└─┴────────────────┘
附表二：上訴人應給付被上訴人金額詳目
┌───────────┬────────┐
│ 本 金 │利息起算日 │
│（新臺幣） │ │
│ │ │
├───────────┼────────┤
│2,000,000 │ 99.11.11 │
├───────────┼────────┤
│2,000,000 │ 99.05.01 │
├───────────┼────────┤
│1,043,513 │ 99.12.14 │
├───────────┼────────┤
│ 218,464 │101.08.31 │
├───────────┼────────┤
│HDPE 異徑三通 d800*500│ 45,000 │
├───────────┼────────┤
│焊接工資 │ 408,397 │
├───────────┼────────┤
│HDPE 90度彎頭 d500 │ 11,385 │
├───────────┼────────┤
│800mm封頭 │ 40,986 │
├───────────┼────────┤
│500mm封頭含施工 │ 12,264 │
├───────────┼────────┤
│其他追加材料 │ 41,622 │
├───────────┼────────┤
│ 小 計 │ 6,924,954 │
├───────────┼────────┤
│ 加計５％營業稅後總價 │ 7,271,202 │
├───────────┼────────┤
│扣除 已付訂金 │ 2,000,000 │
│ 代墊管材檢驗費用│ 9,225 │
├───────────┼────────┤
│ 合 計 │ 5,261,977 │
└───────────┴────────┘
附表三：上訴人應給付被上訴人之利息（均自利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算）
┌──┬─────────┬────────────┐
│編號│ 本金（新臺幣） │ 利 息 起 算 日 │
├──┼─────────┼────────────┤
│ ㈠ │貳佰萬元 │民國九十九年十一月十一日│
├──┼─────────┼────────────┤
│ ㈡ │貳佰萬元 │民國九十九年五月一日 │
├──┼─────────┼────────────┤
│ ㈢ │壹佰零肆萬叁仟伍佰│民國九十九年十二月十四日│
│ │壹拾叁元 │ │
├──┼─────────┼────────────┤
│ ㈣ │貳拾壹萬捌仟肆佰陸│民國一０一年八月三十一日│
│ │拾肆元 │ │
└──┴─────────┴────────────┘
◎抵充利息計算式：（新臺幣）【小數點以下四捨五入】
① 「本金」 ×「年利率」÷365日＝每日利息
2,000,000 ５％ 365 ≒ 274
②「抵銷數額」 ÷每日利息 ≒ 抵充利息日數
61,000 000 000
③自99.04.01起算224日為99.11.10，該筆本金是日以前之利 息業經抵充完畢。
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