臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上,134,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第134號
上 訴 人 臺北市政府捷運工程局中區工程處
法定代理人 余念梓
訴訟代理人 藍弘仁律師
複 代理 人 柏有為律師
黃雅英律師
被 上訴 人 日商清水營造工程股份有限公司臺灣分公司
法定代理人 三村潔（MIMURA KIYOSHI）
被 上訴 人 太平洋建設股份有限公司
法定代理人 章啟光
共 同
訴訟代理人 劉曦光律師
黃泰鋒律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年7 月15日臺灣臺北地方法院103 年度建字第29號第一審判決提起

上訴，本院於中華民國104 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下
：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款、第2項定有明文。
又按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。
當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。
攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」
同法第196條亦定有明文。
可知，對於違反上開適時提出義務之當事人，法院雖得駁回其所為攻擊防禦方法之提出，但仍應具備下述要件：㈠當事人意圖延滯訴訟之主觀意識；
㈡客觀上有因重大過失逾時提出；
㈢且有礙訴訟之終結者。
第㈠、㈡要件，係指當事人就提出逾時具有可歸責性，而第㈢要件，係指逾時提出致訴訟延滯，即逾時提出攻擊防禦方法與有礙訴訟之終結間有因果關係，始足當之，如訴訟延滯與逾時提出攻擊防禦方法無因果關係，自不得歸由當事人負責。
查上訴人於原審審理時，固未主張其得依兩造間契約一般條款第83.1條第1項第⑷款約定扣留應付被上訴人尾款、保留款款項，嗣於本院審理中始行提出該項主張（本院卷一第161 頁反面、第197 頁）。
核該扣留款項所依憑之契約條款新防禦方法之提出，其適用仍以被上訴人有無違反兩造間契約一般條款第29.4條、第18.1條約定為前提，本件訴訟前階段已為調查之相關證據方法仍得繼續予以援用，故於訴訟之延滯尚無因果關係，依上述說明，如不許其於本院提出，顯有失公平，依同法第447條第1項第6款之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國90年10月25日簽訂契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人共同承攬上訴人「捷運蘆洲線CL700A區段標工程」（下稱系爭工程），約定承作範圍包括土建工程標（CL800 標及CL801 標）、水電工程標、電扶梯工程標、電梯工程標及環控工程標等共六個子施工標，按實作數量辦理結算報酬。
又系爭工程中之土建工程標（CL 800標及CL801 標），於90年12月4 日開工，被上訴人已於99年4 月30日施作完成，經上訴人於100 年8 月18日驗收合格，並核定CL800 標及CL801 標等子標之工程尾款各為新臺幣（下同）5,135 萬8,766 元、6,533 萬7,238 元，被上訴人已依約繳交保固保證金，依系爭契約一般條款第83.4條、第83.7條約定，上訴人即應給付全部之工程尾款暨退還保留款。
詎上訴人就CL800 標及CL801 標工程尚有各304 萬元、1,699 萬2,845 元，合計2,003 萬2,845 元之尾款及保留款未給付，經被上訴人於102 年7 月12日發函催告上訴人給付，上訴人至遲於102 年7 月19日收受該函文，迄仍拒絕給付。
為此本於兩造間承攬契約之法律關係，依系爭契約一般條款第83.4條、第83.7條約定及民法第490條、第505條第1項之規定，請求上訴人給付系爭工程中子標土建工程（CL800 標及CL801 標）之工程尾款及保留款即承攬報酬，暨法定遲延利息等情。爰聲明求為判決：
㈠上訴人應給付被上訴人2,003 萬2,845 元，及自102 年7 月20日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人未先依系爭契約一般條款第93.1條「磋商與協調」，及一般條款補充規定第33條修正一般條款第93.2條「調解、仲裁、訴訟」之約定，先與上訴人進行磋商與協調之前置程序，即逕行提起本件訴訟，欠缺訴訟成立要件，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回其訴。
又依系爭契約一般條款第29.4條約定，若因承包商或關連合約承包商之過失導致工程遭受損害時，承包商應儘速告知工程司可能遭受之延誤或額外之支出，供其召集雙方據以協商合理之解決方式，若雙方仍無法達成協議時，工程司除得逕行裁決外，並得依一般條款第83.1條約定處理；
另系爭契約一般條款第18.1條、第83.1條第1項第⑵款及第⑷款約定，因系爭工程施工造成之財產損害，被上訴人應負責處理並補償損失，若未履行、未完全履行或未依約定方式履行系爭契約任何條款，及有按合約載明或按中華民國法令之其他規定事項時，上訴人得扣留應給付被上訴人之估驗計價款。
因被上訴人施作系爭工程土建工程CL800 子標時，造成新北市○○區○○街00號、新北市○○區○○路○段00號等房屋之損害，另CL801 子標施工中造成新北市○○區○○路○段000 巷0 號4 樓房屋、同段207 號1 至3 樓房屋、同段103之2 號寶石巨星大樓及同段252 至260 號等房屋之損害（下稱鄰損事件），惟迄未處理賠償事宜完畢，上訴人自得依上開約定按各屋主陳述之損害情形、經鑑定機關鑑定之修復費用，預估可能之修復金額，再依新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序第9 點規定之提存金額標準，分別自應付被上訴人之款項中扣留152 萬元、152 萬元、67萬元、990 萬3,176 元、281 萬8,251 元、152 萬元，共計1,795 萬1,427 元。
另被上訴人於施作系爭工程CL801 標（045 徐匯中學站）東端南側潛盾到達地盤改良區內進行灌漿作業時，造成系爭工程CL700A、B 區段標界面（中山一路、永安北路北側工區）臺電人孔陷落，並因其所灌混凝土漿流入臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）管道，造成臺電管道損害（下稱臺電人孔、管道損害事件），經上訴人依一般條款第29.4條約定裁決應由被上訴人負責賠償損害，並委請系爭工程CL700B標承攬廠商「鹿島／榮工／泛亞共同承攬」（下稱鹿島等廠商）代為於100 年12月31日完成修復，鹿島等廠商提報費用為241 萬7,854 元，惟被上訴人遲未與該廠商協商並支付費用，上訴人遂依上開約定扣留被上訴人同數額之估驗款。
是以，被上訴人得請求上訴人給付之工程款2,003 萬2,845 元，經上訴人依約扣留後，已無庸再為給付等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判決命上訴人應給付被上訴人2,003 萬2,845 元，及自102 年7 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實（詳見本院104 年2 月3 日準備程序筆錄，本院卷一第162 頁反面至第163 頁）：
㈠被上訴人共同向上訴人承攬系爭工程，其中包括土建工程標（CL800 標及CL801 標）、水電工程標、電扶梯工程標、電梯工程標及環控工程標等子施工標。
上開土建工程CL800 標及CL801 標已於99年4 月30日施作完成，於100 年8 月18日驗收合格。
㈡上訴人已核定CL800 標最後一期工程款及保留款為5,135 萬8,766 元，CL801 標之最後一期工程款及保留款為6,533 萬7,238 元；
迄今尚有CL800 標304 萬元、CL801 標1,699 萬2,845 元，共計2,003 萬2,845 元未給付被上訴人。
㈢被上訴人已於101 年1 月5 日依系爭契約繳交系爭工程保固保證金。
㈣被上訴人於102 年7 月12日以信函催告上訴人給付CL800 標304 萬元、CL801 標1,700 萬2,845 元工程款，共計2,004萬2,845 元，經上訴人收受後，於同年7 月19日函覆被上訴人，請被上訴人儘速將鄰損及CL700A、CL700B界面臺電管道損壞修復爭議辦理完成；
另表示CL800 標及CL801 標估驗計價保留款各為304 萬元、1,699 萬2,845 元，合計為2,003萬2,845 元。
㈤上訴人就新北市三重區房屋鄰損事件，以及臺電人孔、管道損害事件，分別自應付被上訴人CL800 標及CL801 標等子標工程款中扣留共計2,003 萬2,845 元。
㈥被上訴人於103 年4 月17日函檢送系爭CL700A區段標工程之土建工程標（CL800 標及CL801 標）尾款（含保留款退還）發票四紙，金額計2,003 萬2,845 元，經上訴人於103 年4月21日收受。
㈦系爭契約一般條款第83.1條、第93.1條及第93.2條約定為上訴人對外用於同類承攬契約而訂定之條款。
五、本件經兩造於本院104 年2 月3 日準備程序期日整理後（本院卷一第163頁），兩造之爭點在於：
㈠上訴人抗辯被上訴人起訴違反系爭契約一般條款第93.1條約定，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定駁回，是否可採？
㈡上訴人得否依系爭契約一般條款第18.1條、第83.1條第1項第⑵、⑷款約定，因鄰損事件扣留應給付被上訴人之工程尾款及保留款？若可，鄰損事件是否係因被上訴人之過失所致？損害金額為若干？
㈢上訴人得否依系爭契約一般條款第18.1條、第29.4條、第83.1條第1項第⑵、⑷款約定，因臺電人孔、管道損害事件，扣留應給付被上訴人之工程尾款及保留款？該損害是否係因被上訴人之過失所致？若是，被上訴人應賠償之金額為多少？
㈣系爭契約一般條款第83.1條約定是否為定型化契約條款？被上訴人以上訴人依本條約定扣留工程款，該約定係限制被上訴人行使權利，依民法第148條、第247條之1第3款及第4款規定，顯失公平而無效，是否有據？
㈤被上訴人依系爭契約一般條款第83.4條、第83.7條約定及民法第490條、第505條第1項規定請求上訴人給付工程尾款及保留款2,003 萬2,845 元，及自102 年7 月20日起算法定遲延利息，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人抗辯被上訴人起訴違反系爭契約一般條款第93.1條約定，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定駁回，是否可採？
⒈按訴訟權為憲法保障之基本人權，當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭，雖得協議以仲裁、調解、訴訟等方式解決爭議，且為賦予他方充分考量之機會，以權衡接受求償與提付仲裁或訴訟間之利弊，自亦得約定於提付仲裁或起訴前先踐行磋商、協調等特定之前置程序，藉此前置程序確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁或訴訟程序，減省勞費支出；
惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便前置程序解決爭議，為避免因進入前置程序之拖延浪費，自得逕行提起訴訟，此亦與仲裁或訴訟前之前置程序約定本質無悖。
⒉上訴人抗辯：被上訴人未先依系爭契約一般條款補充規定第93.1條、第93.2條約定，就本件爭議先與上訴人磋商協調，即逕行提起訴訟，顯然欠缺訴訟成立要件，應予裁定駁回云云。
查系爭契約一般條款補充規定之前言「概述」約定：「本一般條款補充規定係用以增列、刪除暨修訂一般條款（89年2 月11日，第十六版）」（原審卷一第192 頁），該補充規定第32條已刪除系爭契約一般條款原第93.1條全部條文，改以下列「磋商與協調」條款取代而約定：「承包商（即被上訴人）或業主（即上訴人）就關於本合約或因本合約所生之任何爭議，均應由承包商與業主本於誠意隨時進行磋商與協調。
承包商與業主進行磋商與協調後，如仍未能就爭議之解決達成協議，應再與捷運局進行磋商與協調。」
另系爭契約一般條款補充規定第33條則刪除原一般條款第93.2條全部條文，改以下列「調解、仲裁、訴訟」條款取代而約定：「承包商就關於本合約或因本合約所生之任何爭議，如未能依第93.1條之規定，就爭議之解決與業主、捷運局達成協議，雙方得依下列方式解決：送交調解……（第1項）。
任一方欲以仲裁解決關於本合約或因本合約所生之任何爭議，應提出仲裁標的、成本分析及其原因事實並取得他方之書面仲裁合意後，始能將該爭議依中華民國仲裁法於中華民國臺北市，向中華民國依法設立之仲裁機構提請仲裁。
……（第2項）。
訴訟時雙方同意以中華民國臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。
（第3項）」（原審卷一第203 至204 頁），固約定兩造就系爭契約所生爭議，於起訴前應先行磋商與協調之前置程序。
惟查，被上訴人就系爭工程CL800 標及CL801標等子標之尾款、保留款款項爭議，於提起本件訴訟前，即已曾向上訴人以書面請求給付，並表達上訴人以被上訴人有鄰損、臺電人孔管道損害等事件未處理完畢為由而扣留被上訴人之工程款於法不合之意見，有被上訴人101 年7 月27日（101 ）光復函字第0727-1號律師函、102 年7 月12日102-業-JV0-700A- 07-0001號函可證（原審卷一第90至93頁）；
就此上訴人則以102 年7 月19日北市中土字第00000000000號函回覆被上訴人102 年7 月12日函，表示被上訴人應將鄰損、臺電人孔管道損害事件辦理完成，始得處理後續結算
2,003 萬2,845 元款項事宜等語，此節亦有上訴人上開函文足稽（原審卷一第30頁）。
準此，堪認兩造對於系爭工程CL800 標、CL801 標子標之尾款、保留款應否給付一事，業經以函文互相往來磋商、協調，惟因存在極大歧見，仍未能達成共識。
再徵諸上開被上訴人101 年7 月27日函文、上訴人102 年7 月19日函文之副本均送達臺北市政府捷運工程局，且迄至被上訴人102 年12月13日提起本件訴訟前，亦未見上訴人或捷運局有透過任何協商機制解決爭議之行為。
是被上訴人認兩造已無協調磋商可能，而依系爭契約一般條款補充規定第33條約定逕行選擇提起本件訴訟以解決兩造間爭議，尚難認有何違反系爭契約一般條款補充規定第32條約定及欠缺訴訟成立要件情事。上訴人上開所辯，自無足採。
㈡上訴人得否依系爭契約一般條款第18.1條、第83.1條第1項第⑵、⑷款約定，因鄰損事件扣留應給付被上訴人之工程尾款及保留款？若可，鄰損事件是否係因被上訴人之過失所致？損害金額為若干？
⒈依系爭契約一般條款補充規定第26條刪除原一般條款第83.1條之條文，改以下列第83.1條「估驗計價款之扣留及發還」取代約定：「本合約下應給付承包商之任何估驗計價款，工程司得因下述原因予以部分或全部扣留……。」
（原審卷一第201 頁），關於上訴人得扣留之款項標的所用條款文字雖為「估驗計價款」。
然依系爭契約一般條款第82.5條「估驗計價申請」約定：「承包商應按工程司指定之時間，每月定期辦理估驗一次。
申請估驗時承包商備妥工程估驗計價單（以下簡稱計價單），詳細計算書表、完成工作之照片及其他相關資料提送工程司審核。
承包商於該月之估驗計價單經審查無誤後，按核定給付之金額開具發票或領款收據申領計價款。」
（原審卷一第178 頁）；
第82.7條「一式計價項目」約定：「本合約工程價目單詳細表內之一式計價項目……不論實作數量多寡（如該實作數量為零，則不予計價），一式計價項目之估驗計價總額，將以該項在工程價目單內所列金額為上限。
若承包商未依上述規定提送此項詳細分析資料供工程司審核，則工程司得自行認定相關工作實際完成進度之百分比辦理估驗計價，或於該一式計價項目全部完成後再行辦理估驗計價，承包商不得異議。」
；
第82.8條「估驗計價之範圍」約定：「承包商申請估驗計價時可包括下列項目：⑴按合約條件完成且經檢驗合格之工作……」（原審卷一第179 頁），以及系爭契約一般條款補充規定第28條刪除原一般條款第83.4條之條文，改以下列第83.4條「結付尾款」取代約定：「本區段標（CL700A標）得於各子施工標完工經分段驗收合格後先行結付該子施工程之尾款，或本區段標（CL700A標）工程全部完工並經正式驗收合格後結付本工程之尾款……」；
系爭契約一般條款補充規定第29條刪除一般條款第83.6條全部條文，改以下列第83.6條「保留款」取代約定：「業主將於承包商每期估驗計價時扣除其保留款，其金額按工程標單附錄規定辦理。
……」；
另系爭契約一般條款補充規定第30條刪除系爭契約原一般條款第83.7條全部條文，以下列第83.7條「保留款發還」取代約定：「承包商應於本工程正式驗收合格後，按工程標單附錄之規定繳交保固保證金，業主將於結付尾款時一併發還保留款。
……」（原審卷一第202 頁），並參酌被上訴人自陳：其每期估驗計價款為當期完成工作數量之95.125﹪，其餘4.875 ﹪作為保留款等語（原審卷一第112 頁正、反面），可知系爭工程係分期估驗計價，各期估驗時按該期審查合格之數量給付95.125﹪估驗款與被上訴人，其餘4.875 ﹪依系爭契約一般條款第83.6條約定扣除作為保留款，並於系爭工程驗收合格後併同尾款一併發還，堪認保留款本屬最後一期之估驗計價款之一部分至明。
再觀諸被上訴人請求之CL800 標之工程尾款5,135萬8,766 元、CL801 標之工程尾款6,533 萬7,238 元，均列於工程估驗計價單（第100 次計價），為系爭工程子標CL800 標、CL 801標工程最後一期即第100 期估驗計價款（原審卷一第26至29頁），足證尾款亦包括於估驗計價款總額內。
被上訴人主張：系爭契約一般條款第83.1條僅能自估驗計價款扣留款項，而被上訴人所請求者為尾款及保留款，自非上訴人得扣留之標的云云，尚不足採。
⒉上訴人抗辯：被上訴人就鄰損事件，違反系爭契約一般條款第18.1條約定，其得依第83.1條第1項第⑵、⑷款約定，扣留應給付被上訴人之工程尾款及保留款，且對照第83.1條及已刪除之第83.2條約定，可知承包商即被上訴人依第18.1條應負責處理之範圍，非僅限於補償上訴人及總顧問等損失，尚及於第三人對被上訴人之索賠，所謂負責處理，指被上訴人已辦妥給付、償還或清償第三人，及解決有關履行系爭契約所發生任何對被上訴人之索賠云云。經查：
⑴系爭契約一般條款補充規定第26條刪除原一般條款第83.1條全部條文，改以下列第83.1條「估驗計價款之扣留及發還」取代約定，其中第83.1條第1項第⑵款及第⑷款約定：「本合約下應給付承包商（即被上訴人）之任何估驗計價款，工程司（即上訴人）得因下述原因予以部分或全部扣留：……⑵承包商未履行、未完全履行或未依約定方式履行本合約任何條款時。
……⑷按合約載明或按中華民國法令之其他規定事項。」
（原審卷一第201 頁）；
而上訴人所指被上訴人違反之系爭契約一般條款第18.1條「人身及財產之損害」則係約定：「除本合約另有規定外，因本工程施工及保固所發生或導致任何人身傷亡或財產損害時，承包商應負責處理並補償業主、總顧問、細部設計顧問及專業顧問因前述原因所導致之索賠、要求、訴訟、賠償、成本、費用與支出等一切損失……」（原審卷一第141 頁），則自本條款約定之文義以觀，被上訴人因施工及保固所造成之「任何人身傷亡或財產損害」，其負責處理並補償之範圍僅限於「業主、總顧問、細部設計顧問及專業顧問因前述原因所導致之索賠、要求、訴訟、賠償、成本、費用與支出等一切損失」。
⑵再參之系爭契約一般條款補充規定第26條刪除原一般條款第83.1條全部條文，將其中第83.1條第1項第⑴款之原約定：「業主或第三人向承包商提出賠償請求或第三人對已歸屬業主之設備逕行扣押，或有合理之證據顯示可能提出任何該項賠償請求時」（原審卷一第181 頁），修正為：「業主或本工程分包商提出與本工程執行有關之債權憑證、執行名義；
或第三人對已歸屬業主之設備逕行扣押，或有合理之證據顯示可能對於設備歸屬提出任何賠償請求時」（原審卷一第
201 頁），並於系爭契約一般條款補充規定第27條刪除原一般條款第83.2條所約定之：「如承包商在收到工程司之書面通知後，未能迅速解決有關其履行本合約所發生之賠償請求，業主得自行解決該項賠償請求，並將解決該請求有關之一切費用自扣留之計價款中，或自其他到期或即將到期應給付承包商之款項中予以扣除。
如承包商之該項被扣留金額或在本合約下到期應付承包商之其他金額，尚不足以抵充前述費用，或如任何對承包商之索賠，係由業主於尾款估驗計價付款之後予以清償者，承包商及其保證銀行，應迅速給付業主因此而產生之一切費用，不論索賠發生之時間為何，亦不論該索賠是否有擔保物權加諸於本工程或本工程位置所在之不動產。」
全部內容（原審卷一第182 、202 頁），可知系爭契約修正前，有關第三人對被上訴人之索賠本屬上訴人得扣留款項原因之約定，業經修正刪除，益徵系爭契約一般條款第18.1條之規範內容，並不包括被上訴人受上訴人以外之第三人索賠、訴訟或要求賠償之情形在內，而僅限於上訴人因之有受第三人賠償請求之情事，否則無異於將被上訴人依系爭契約，僅對上訴人負施作系爭工程等給付義務，擴張及於契約外被上訴人應對第三人所負賠償責任，而認上訴人得以此為由拒付承攬報酬即工程款，此情將有違債之相對性原則及系爭契約為承攬契約之性質。
故上訴人上開抗辯，洵無足取。
⒊次查，上訴人抗辯：被上訴人於施作系爭工程土建工程CL800 子標時，曾造成新北市○○區○○街00號、新北市○○區○○路○段00號等房屋之損害，另CL801 子標施工中亦造成新北市○○區○○路○段000 巷0 號4 樓房屋、同段207 號1 至3 樓房屋、同段103 之2 號寶石巨星大樓及同段252 至260 號等房屋之損害而發生鄰損事件乙節，固提出「有關張維杰先生反映『捷運蘆洲線開通後建築建構產生間歇性震動』事宜現場會勘紀錄」、有關新北市○○區○○路○段00號房屋震動損壞事宜協調會簽到單及會議紀錄節本、上訴人
101 年3 月16日北市中土一字第00000000000 號函及本院101 年度重上字第35號判決書足佐（原審卷一第98至105 頁、本院卷一第152 至159 頁）。
惟證人即新北市○○區○○街00號房屋所有權人陳碧鳳、新北市○○區○○路○段000號1 至3 樓房屋所有權人李太平及新北市○○區○○路○段00號房屋所有權人張維杰經本院於準備程序期日多次通知後，均未到場作證（本院卷一第281 頁、卷二第9 、86頁）。
而證人即新北市○○區○○路○段000 巷0 號4 樓房屋所有權人李文宗雖證稱：「……我是在捷運蘆洲線通車後發現家裡有裂痕。
……當時發現我家大門的木門關不起來……，後來農曆過年要粉刷時發現牆壁有裂痕，我在五樓鄰居兩年前左右重修他的房子之前，就已經發現我的房子有裂痕。
……我有一天跟二樓鄰居聊天，問說這樣的情形要怎麼辦，才知道鄰居有跟捷運局申請求償。
我有跟捷運局要求賠償，是我太太李黃淑女幫我處理的」等語（本院卷一第284 頁反面）；
然證人即李文宗配偶李黃淑女則證述：「我家的房子是捷運蘆洲線通車後一陣子發現有損害，是因為我家大門的木門關不起來才發現的，後來跟鄰居聊知道他們有去找捷運局申請補助，所以後來我也去臺北市政府捷運局陳情，捷運局回文叫我找廠商，我找廠商他們都不回應，兩邊踢來踢去，我最後一次陳情是在三、四年前。
我也不懂要如何訴訟，所以到目前為止也沒有提過任何訴訟。」
等語（本院卷一第285頁），可見證人李文宗自知悉其房屋受損而得向上訴人請求賠償時起算，迄今已逾二年未對上訴人起訴求償（民法第
197 條第1項規定參照）。
此外，其他新北市○○區○○路○段000 ○0 號寶石巨星大樓及同段252 至260 號等房屋鄰損部分之受害人，則已分別與被上訴人達成和解，或仍進行訴訟求償中，或仍在鑑定協調中等情，亦據被上訴人提出和解書及收據、鑑定報告書、和解協議書為證（原審卷一第
301 至312 頁、本院卷一第188 至193 頁、第234 至275 頁），另有本院101 年度重上字第35號判決書可稽（本院卷一第152 至159 頁），上訴人並已自認：就鄰損事件部分，上訴人或總顧問、細部設計顧問、專業顧問至目前為止皆未有系爭契約一般條款第18.1條約定之受索賠或任何費用支出情事等語綦詳（本院卷二第172 頁反面）。
準此，被上訴人自無違反系爭契約一般條款第18.1條約定，洵堪認定。
⒋綜上，被上訴人既未因上開鄰損事件而有違反系爭契約一般條款第18.1條約定之情事，則上訴人主張其得依第83.1條第1項第⑵、⑷款約定，扣留應給付被上訴人之工程尾款及保留款云云，自屬無據。
㈢上訴人得否依系爭契約一般條款第18.1條、第29.4條、第83.1條第1項第⑵、⑷款約定，因臺電人孔、管道損害事件，扣留應給付被上訴人之工程尾款及保留款？該損害是否係因被上訴人之過失所致？若是，被上訴人應賠償之金額為多少？
⒈上訴人抗辯：就93年間發生之臺電人孔、管道損害事件，上訴人曾遭臺電公司要求修復，且依施工日報及被上訴人未移交工區與鹿島等廠商，足見應由被上訴人負責管道修繕責任，惟被上訴人不為修繕，且於完成地盤改良施作時，並未與鹿島等廠商完成工區交接，就臺電公司對上訴人之要求亦未配合釐清，而未善盡附隨義務，構成一般條款第83.1條第1項第⑵款之「未完全履行」，而系爭契約一般條款第29.4條約定所謂「工程遭受損失」係指除系爭工程本體遭受損失外，尚包含工程「可能遭受之延誤或額外之支出」等間接損失在內，是被上訴人已違背系爭契約一般條款第18.1條、第29.4條約定，其得依第83.1條第1項第⑵款及第⑷款約定扣留應付被上訴人款項云云。查：
⑴系爭契約一般條款第18.1條所稱被上訴人造成「任何人身傷亡或財產損害」，須因此導致上訴人或總顧問、細部設計顧問及專業顧問受第三人索賠、要求、訴訟，或對第三人賠償，或致生其等成本、費用、支出受有損害之結果，始足當之，已如前述。
至於系爭契約一般條款第29.4條「承包商或關連合約承包商所導致之延遲」約定：「不論由承包商或關連承包商之過失而導致工程遭受損失時，承包商應儘速於事件發生日起七⑺日內以書面告知工程司可能遭受之延誤或額外之支出供其召集雙方據以協商合理之解決方式。
若雙方經工程司多次召集協商仍無法達成協議時，工程司除逕行裁決外，並得依本條款第83.1條規定處理。」
（原審卷一第145 頁），契約條款文字既已約明「承包商……之過失而導致工程遭受損失時」，當須係因被上訴人之過失導致系爭工程遭受損失所生延誤或額外之支出方屬該條所規範之內容，亦堪認定。
⑵上訴人抗辯其於100 年7 月13日受臺電公司請求修復人孔、管道損害乙節，雖提出臺電公司臺北西區營業處100 年7 月13日D 北西字第00000000000 號函為證（本院卷二第58至59頁），就此被上訴人則否認臺電人孔、管道損害係因可歸責於其事由所致。
經細閱上開臺電公司100 年7 月13日函所附會議紀錄之會議結論三僅記載：「永安北路附近四處臺電人孔及孔對孔之間管路，初步研判係捷運局施工造成水泥淤塞，臺電已提供孔位及管路圖資，捷運局同意負責先行盡快修復」等語（本院卷二第59頁），然就該人孔、管道具體坐落位置為何，並未予以載明並附圖說，則是否與被上訴人施工區域有關，已非無疑。
再觀諸被上訴人自93年6 月26日至93年7 月29日間之施工日報，亦僅記載各日進行套管埋設、水箱涵下方止水灌漿、地盤改良等施作內容（原審卷二第32至54頁），並未見載有發生臺電人孔、管道遭水泥漿溢入之情形。
況且，上訴人雖抗辯臺電人孔、管道損害係發生於93年3 月13日至93年8 月11日期間，並提出鹿島等廠商之備忘錄以佐（原審卷二第31頁、本院卷一第215 頁及第283 頁）；
惟此僅屬鹿島等廠商單方面之陳述，亦無從據此即確認臺電人孔、管道之損害係因被上訴人之施工行為所致。
甚者，上訴人曾於93年6 月10日會同被上訴人與鹿島等廠商進行現場會勘，會勘結論判斷：「案經與會各單位依現場清理出之混凝土分佈狀況（詳附件）詳加檢討，研判包覆電力纜線之混凝土，應係CL700B區段標廠商（即鹿島等廠商）進行CL802子施工標東工作井連續壁施築作業所致」等情綦詳，有上訴人93年6 月17日北市中土四字第00000000000 號函足證（原審卷二第111 至115 頁，會勘結論見第113 頁之結論㈠所載）。
此外，上訴人未再舉證證明系爭工程之CL800 標、CL801 標等子標工程有何因臺電人孔、管道損害事件而有所延誤或額外之支出；
抑且，上訴人亦已自認：就臺電人孔、管道損害事件部分，上訴人或總顧問、細部設計顧問、專業顧問至目前為止皆未有系爭契約一般條款第18.1條約定之受索賠或任何費用支出情事等語綦詳（本院卷二第172 頁反面）。
是以，被上訴人主張其並無違反系爭契約一般條款第18.1條、第29.4條約定等語，應為可取。
⒉準此，上訴人抗辯被上訴人有違反系爭契約一般條款第18.1條、第29.4條約定，其得依第83.1條第1項第⑵款及第⑷款約定扣留應付被上訴人之尾款、保留款等款項云云，亦屬無據。
㈣上訴人既不得依系爭契約一般條款第83.1條約定扣留被上訴人尾款、保留款，則兩造其餘就本條約定是否為定型化契約條款？該約定有無民法第148條、第247條之1第3款及第4款規定顯失公平而無效情形之爭點，所為攻擊防禦方法及證據資料，即與前開認定結果無影響，無庸再予審究，附此敘明。
㈤被上訴人依系爭契約一般條款第83.4條、第83.7條約定及民法第490條、第505條第1項規定請求上訴人給付工程尾款及保留款2,003 萬2,845 元，及自102 年7 月20日起算法定遲延利息，是否有理由？
⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」
「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第2項及第233條第1項定有明文。
查承前㈡之１所述系爭契約一般條款第83.4條及第83.7條約定，上訴人應於系爭工程各子施工標完工經分段驗收合格後先行結付該子施工程之尾款，並於被上訴人按工程標單附錄之規定繳交保固保證金後，一併發還保留款（原審卷一第202 、203 頁），並有工程標單附錄可稽（原審卷一第207 頁）。
如兩造不爭執之事實㈠至㈣所載，系爭工程之土建工程CL800 標及CL801 標已於99年4 月30日施作完成，於100 年8 月18日驗收合格，上訴人尚有CL800 標304 萬元、CL801 標1,699 萬2,845 元，共計2,003 萬2,845 元之尾款及保留款未給付被上訴人；
且被上訴人已於101 年1 月5日依系爭契約繳交系爭工程保固保證金，並於102 年7 月12日以信函催告上訴人如數給付，經被上訴人於收受後，於同年7 月19日就此事函覆被上訴人，上情均有系爭工程驗收證明書、工程估驗計價單（第100 次計價）、被上訴人101 年1 月5 日101-業-JVO-000-00-0000號及101-業-JVO-000-00-0000號函、上訴人102 年7 月19日北市中土字第00000000000 號函足證（原審卷一第22至30頁、第213 至214 頁），從而，被上訴人依上開約定請求上訴人給付系爭工程之子標即CL800 標、CL801 標工程未付工程尾款及保留款共計2,003萬2,845 元及自102 年7 月20日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬有據。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人請求給付尾款及保留款之法定遲延利息，應自上訴人收受發票翌日起算云云。
經查，系爭契約一般條款第83.4條固約定：「本區段標（CL700A標）得於各子施工標完工經分段驗收合格後先行結付該子施工程之尾款，或本區段標（CL700A標）工程全部完工並經正式驗收合格後結付本工程之尾款。
承包商應將尾款計價單提送工程司審核，並確定本工程或子施工標之結算數量及尾款計價金額。
承包商於尾款計價金額核定後，應開具發票或領款收據，以便業主辦理付款……」（原審卷一第202 頁），惟上訴人負有給付系爭工程尾款及保留款等承攬報酬之義務，係基於被上訴人已完成工作之對待給付，並非與被上訴人提出之發票有何對價關係，是系爭契約上開約定，尚難憑認系爭工程尾款及保留款之給付附有被上訴人應開具發票之條件或期限，被上訴人請求上訴人就所負欠之尾款及保留款給付，自102年7 月20日起算法定遲延利息，自合於上開法條規定及系爭契約約定。上訴人此部分所辯，尚無足採。
⒊綜此，被上訴人依系爭契約一般條款第83.4條、第83.7條約定及民法第490條、第505條第1項規定請求上訴人給付工程尾款及保留款2,003 萬2,845 元，及自102 年7 月20日起算法定遲延利息，自有理由。
七、從而，被上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，依系爭契約一般條款第83.4條、第83.7條約定，及民法第490條、第505條第1項規定，請求上訴人給付2,003 萬2,845 元，及自102 年7 月20日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。