臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上,30,20160921,1

臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第30號
上 訴 人 中華工程股份有限公司
法定代理人 嚴雋泰
訴訟代理人 劉雅洳律師
謝建弘律師
上 訴 人 臺北市政府地政局土地開發總隊
法定代理人 韋彰武
訴訟代理人 駱忠誠律師
上列當事人間請求變更設計費用事件，上訴人對於中華民國102年12月17日臺灣臺北地方法院100年度建字第285號第一審判決各提起上訴，本院於105年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人臺北市政府地政局土地開發總隊給付新臺幣貳佰零肆萬玖仟捌佰柒拾肆元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人中華工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人中華工程股份有限公司上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人中華工程股份有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）於本件上訴時之法定代理人原為沈慶京，嗣於本院審理時變更為嚴雋泰，嚴雋泰已聲明承受訴訟在案（見本院卷二第236至241頁）。

另上訴人臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱開發總隊）於本件上訴時之法定代理人原為易立民，嗣於本院審理時變更為韋彰武，韋彰武已聲明承受訴訟在案（見本院卷二第93、94頁），均先予敘明。

二、上訴人中華公司聲明求為判決：㈠原判決不利於中華公司之部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，開發總隊應再給付中華公司新臺幣（下同）669萬6,254元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

㈣開發總隊上訴駁回。

㈤第一、二審訴訟費用由開發總隊負擔。

三、上訴人開發總隊聲明求為判決：㈠原判決不利於開發總隊之部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，中華公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢中華公司上訴駁回。

㈣第一、二審訴訟費用由中華公司負擔。

四、中華公司主張：㈠兩造於民國（下同）95年2 月22日就臺北市士林官邸北側地區區段徵收公共工程暨市民住宅新建統包工程（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由中華公司負責系爭工程之公共工程及市民住宅建築主體結構、裝修、水電、空調、電梯、其他附屬工程、開放空間景觀設施等之初步設計、細部設計、相關行政及技術審查作業，及前揭各項工程之施工，服務費合計9億3,300萬元（含稅）。

系爭工程於95年2月13日開工，98年3月16日正式竣工，98年8 月11日驗收合格。

其中市民住宅部分之統包設計費為1,366萬5,826元（含稅），履約過程中，關於市民住宅部分，因都市設計審議（下稱都審）時程冗長，且都審意見與開發總隊原招標之需求計畫書內容相左，開發總隊於都審期間多次變更設計而推翻原招標之需求計畫書，經中華公司提送10次報告書圖，可歸類為4大版本，亦即重複設計4次。

中華公司既已完成初步設計工作，並經開發總隊完成審定，嗣依開發總隊要求而變更設計，自屬系爭契約第57條第1項約定變更設計之情形。

中華公司請求開發總隊展延工期及請求給付遭廢棄不用部分之服務費，開發總隊僅同意展延工期117日，但拒絕給付服務費，經中華公司以100年3月3日（100）營建字第0000 00000-00號函請求給付未果。

㈡中華公司完成初步設計工作後，系爭工程發生系爭契約第57條第1項約定變更設計之情事，依系爭契約第29條第2項第1款約定，廢棄不用部分業經開發總隊審定者，其服務費按完成階段應付該項服務費之80 %支付；

依系爭契約第29條第2項第2款約定，廢棄不用部分已提送作業成果但未經開發總隊審定者，其服務費按完成階段應付該項服務費之75% 支付。

而依第12條市民住宅新建工程部分約定，中華公司完成初步設計工作時，開發總隊應按設計費用20% 撥付服務費，中華公司就市民住宅部分重新設計而廢棄不用之4 次變更設計部分，得依系爭契約第29條第2項第1款約定請求給付服務費874萬6,128元（計算式：13,665,826元×20%×80%×4 次＝8,746,128 元，元以下均捨去）；

如鈞院認定本件尚未經開發總隊審定者，則依系爭契約第29條第2項第2款約定，亦應按4次變更設計各給付75%之服務費等語（原審對中華公司之請求，判決一部勝訴，一部敗訴，中華公司及開發總隊就其敗訴之部分各自提出上訴）。

五、開發總隊主張：㈠系爭契約屬中華公司完成系爭工程之統包工作後，由開發總隊給付報酬之契約，性質為承攬契約，依民法第127條第7款規定，承攬報酬之請求權消滅時效為2 年。

中華公司主張之初步設計工作經開發總隊於96年7 月30日審查完成，此部分服務費自96年7月30日時起即可行使，中華公司遲至100年8月31日始提起本件訴訟，已逾2 年消滅時效。

縱上開請求權應自驗收合格起算，系爭工程於98年8 月11日即驗收合格，中華公司提起本件訴訟時亦已逾2 年消滅時效。

㈡系爭契約第57條約定之變更應指實際工程內容之變更，即細部設計核定後進行施工時之變更，不包括初步設計。

又系爭契約之「需求計書書」第三章市民住宅建築工程需求計畫雖有戶數、坪數及規劃樓層之約定，然此乃決標時最低需求（即210 戶），需求計晝所載戶數、坪型、樓層等均為參考值，不能以中華公司已提出需求計畫書之設計即謂已完成初步設計工作，且系爭契約亦有要求中華公司之設計要經都審通過，中華公司雖於投標時提出214戶之規劃，即以回饋4戶之方式爭取得標，但其事後提出之初步設計仍須符合法令（包括都審）及開發總隊之需求，開發總隊自得就其規劃內容予以調整。

另中華公司就其初步設計部分內容提送都審，乃依約應完成之工作，兩造均須依都審之結果調整初步設計，都審程序為法令所定，中華公司依約應予配合，且為中華公司之專業並知之甚詳，是其為配合都審及法令所為修正並提出相關資料，為設計之必要工作，自不得以其已提出投標文件即不得變更。

況中華公司於都審完成前未提出任何初步設計圖說，開發總隊亦未就初步設計予以審定。

故中華公司所稱之4 次變更設計，均屬系爭契約原來之範圍，不涉及變更契約，中華公司自不得請求給付4次初步設計嗣遭廢棄不用之服務費等語。

六、本件不爭執之事項（見本院卷二第66頁背面、第67頁）：㈠兩造於95年2月22日簽訂系爭契約，約定服務費9億3300萬元（含稅），由中華公司負責系爭工程之公共工程及市民住宅建築主體結構、裝修、水電、空調、電梯、其他附屬工程、開放空間景觀設施等之初步設計、細部設計、相關行政及計數審查作業，及前揭各項工程之施工。

系爭工程於95年2月13日開工，98年3月16日正式竣工，98年8 月11日驗收合格，市民住宅部分之統包設計費為1,366萬5826 元之事實，有系爭契約、工程結算驗收證明書、詳細總表在卷可稽（見原審卷一第18至72頁、第233頁、第207頁）。

㈡中華公司前以100年3月3日（100）營建字第000000000-00號函請求給付包括因都審審查相關爭議事項金額1,181萬1,724元，經開發總隊以100年3月11日北市工衛東字第10031194400 號函拒絕給付，並要求中華公司先送監造單位兆盈工程股份有限公司（下稱兆盈公司原名昭凌工程顧問股份有限公司）審查。

中華公司遂以100年8月10日以（100）中工營建字第000000000-00-0號函再次請求開發總隊給付包括因都審審查相關爭議事項金額1,213萬9,707元，經兆盈公司以100年8月24日100兆顧字第000000-B004號函覆審查結果，認都審專案會議審查作業費係屬系爭契約第7條第4項之範疇，建議不同意給付等情，有上開函文存卷可佐（見原審卷一第196至206頁、第311至315頁）。

七、本院之判斷：兩造均同意本件上訴後之爭點項目簡化如下（見本院卷第84頁）：㈠中華公司依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定，請求開發總隊給付服務費之請求權是否罹於時效而消滅？㈡中華公司依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定，請求開發總隊給付服務費有無理由？如有理由，得請求之金額為何？以下即分別予以說明：㈠中華公司依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定，請求開發總隊給付服務費之請求權是否罹於時效而消滅？⒈系爭契約第57條約定：「基於工程之完整性，甲方（指開發總隊）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。

甲方依前項約定為工程之增減數量，應依甲方核定之詳細（價目）表單價計算增減之。

除契約另有約定外，增加之數量達契約原數量百分之三十以上者，其超出百分之三十之部分，得檢討比較新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，於新增項目單價未議定前，乙方（指中華公司）不得停工。

如因甲方變更設計，需廢棄部分已完成之工程，或已到場之合格材料時，甲方於核實驗受後，依照契約詳細價目表所定單價、契約單價分析表之料價或新議訂單價計給之；

但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，如因保管不當致影響品質之部分，不予計給。」

（見原審卷一第57頁）。

系爭契約第29條第1項約定：「本設計工作已依契約約定辦理發生本契約第57條情事者乙方應即照辦，其重新設計之服務費及付款辦法依本契約第12條辦理；

若因而影響辦理期限乙方得協調甲方延長。」

；

同條第2項約定：「因計畫變更廢棄不用部分設計服務費付款辦法：廢棄不用部分業經甲方審定（以甲方審定通知函為準）者，其服務費按其完成階段應付該項服務費之百分之八十支付。

廢棄不用部分於乙方各應完成階段已提送作業成果但未經甲方審定者，其服務費由雙方協議訂定，但不超過其完成階段應付該項服務費之百分之七十五支付。

廢棄不用部分為上述二款審定或提送之整標工程之一部分者，其設計費依該廢棄部分施工費（不含保險及稅什費）占總施工費（不含保險及稅什費）比例折算上述二款應付費用。」

（見原審卷一第44頁）。

故開發總隊依系爭契約第57條第1項約定單方要求變更設計或增減工程數量，中華公司有配合辦理之義務，其中增減工程數量部分依系爭契約第57條第2項約定計價，另變更設計部分，如廢棄已完成之工程者依系爭契約第57條第3項約定計價；

重新設計之服務費部分依系爭契約第29條第1項約定計價；

計畫變更廢棄不用之服務費部分，經開發總隊通知函審定者依系爭契約第29條第2項第1款約定按完成階段80%計價；

中華公司已完成提送作業成果但未經開發總隊審定者審定者依系爭契約第29條第2項第2款約定，由兩造協議之，但不超過完成階段75%計價。

是中華公司於本件請求廢棄不用部分之服務費，仍屬系爭契約之一部分，系爭契約就服務費報酬之約定在性質上屬於承攬契約，依民法第127條第7款規定，請求權之消滅時效為2年，合先敘明。

⒉依系爭契約第12條第1項市民住宅新建工程部分第10款約定，第10期由中華公司出具保固期間設計責任切結書，經開發總隊核定後，一次付清設計費尾款（見原審卷一第26頁）。

查系爭工程於98年8 月11日驗收合格，中華公司出具之保固期間設計責任切結書，經開發總隊以100年8月24日北市地發二字第10031048200號函核定在案（見原審卷一第310頁），故中華公司之服務費請求權時效應自該時起算2 年。

中華公司於100年8 月31日提起本件訴訟（見原審卷一第3頁），未逾2年之消滅時效，堪予認定。

⒊開發總隊雖引用系爭契約第12條第1項市民住宅新建工程部分第1款約定，抗辯初步設計服務費可於96年7 月30日請求，中華公司亦於96年7 月31日已請求初步設計服務費，則遭廢棄不用之初步設計服務費最遲應於96年7 月31日起算請求權消滅時效，中華公司遲至100年8月31日起訴，已罹於時效云云。

然查，前揭約定係就一般情形下，中華公司得就已完成之初步設計工作請求服務費，但廢棄不用部分之服務費，兩造並無特約約定應於何時請求。

且就廢棄不用部分，中華公司已完成提送作業成果但未經開發總隊審定者審定者，依系爭契約第29條第2項第2款約定，尚需經兩造協議後始能特定金額，已如前述，則中華公司顯無可能於完成初步設計工作時即可請求廢棄不用部分之服務費，應認中華公司最遲應一併於服務費之尾款同時請求，是開發總隊辯稱中華公司之請求權已罹於2年消滅時效云云，自無可採。

㈡中華公司依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定，請求開發總隊給付服務費有無理由？如有理由，得請求之金額為何？⒈系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定適用之前提，為開發總隊依系爭契約第57條第1項約定要求中華公司配合辦理變更設計，要言之，開發總隊可無條件單方要求中華公司變更設計，中華公司有配合辦理變更設計之義務，變更設計既已超出系爭契約原設計之範圍，非屬中華公司依系爭契約應履行之義務內容，中華公司亦無法預知開發總隊將如何要求變更設計，且中華公司已完成系爭契約約定之原設計工作，業已支出相當之勞務成本，此項不利益，自不能歸由中華公司負擔。

兩造乃約定就開發總隊要求變更設計而廢棄不用之部分，中華公司依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定，得請求開發總隊支付一定比例計算之服務費，以資平衡兩造之利益。

故首需審酌者乃本件是否符合系爭契約第57條第1項約定經開發總隊單方要求中華公司變更設計之要件，亦即配合都審所為之變更設計是否超出系爭契約原設計之範圍？未經都審通過前，中華公司配合都審程序而辦理變更設計者，該不利益應由中華公司負擔，或由開發總隊負擔？先予敘明。

⒉查系爭工程為設計及施工之統包工程，依系爭契約第7條第1項第1款約定，工程範圍包括初步設計、細部設計及其相關行政及技術審查作業（見原審卷一第19頁）。

系爭契約第7條第4項約定，中華公司應依法令規定向政府或主管機關（構）申請及領得本工程所需之證照、審定及檢驗，例如都審等，皆包含於契約總價內（見原審卷一第20頁）。

系爭契約第7條第5項約定，除另有約定外，中華公司應負責收集執行本工程所需之一切資料，包含相關法令規定研析，進行必要之研究、分析，以應用於本工程範圍內之工作，本項費用已包含於契約總價內（見原審卷一第20頁）。

系爭契約第8條第1項第7款約定，中華公司應執行之設計工作包括都審（見原審卷一第21頁）。

而系爭工程需進行都審程序，為臺北市政府依據都市計畫法第17條、第22條、第24條第1項第4款規定，公告「擬定臺北市士林官邸北側住宅細部計畫案」，並依其所發佈施行之「臺北市都市設計審議及土地使用開發許可審議規則」辦理之，此有兩造陳報之相關資料在卷可參（見本院卷二第256至276頁；

第277至304頁）。

中華公司為國內專門之大型工程公司，對於系爭工程依法令應辦理都審程序，當知之甚詳，且系爭契約前述各條款，亦詳載中華公司需依法令辦理都審程序，此部分費用已包含於契約總價內，均詳如前述，故配合辦理都審程序(包含都審會要求修改圖說部分)，顯屬中華公司依約應履行之給付義務範圍。

⒊系爭契約第57條第1項係針對開發總隊單方要求變更設計而為約定，然都審程序如何進行，需配合辦理之事項為何，為主管機關依法令辦理之職權，並非開發總隊所能掌控，中華公司亦早已預知此項風險存在，本件非屬開發總隊自行要求中華公司變更設計，而係中華公司依法令及契約約定需配合進行都審程序而為變更設計，且開發總隊透過系爭契約之相關約定，已將此風險轉嫁由中華公司負擔，開發總隊只需給付統包契約之契約總價，中華公司依約應配合辦理都審程序，原屬其依系爭契約之給付義務範圍，依據統包契約之精神，不論都審程序如何進行，均應由中華公司承擔風險，要言之，如都審程序進行順利，減少勞費成本之利益，由中華公司得利；

如都審程序進行延宕，增加勞費成本之不利益，亦由中華公司承擔。

故開發總隊辯稱都審階段之變更非屬系爭契約第57條第1項變更設計之範圍，應屬可採。

⒋中華公司雖主張已依系爭契約文件「需求計畫書」約定，按開發總隊之需求提出「統包企畫書」，規劃總戶數214 戶（50坪型98戶、40坪型66戶、26坪型50戶，下稱得標規劃版），業已完成初步設計工作，嗣後開發總隊要求中華公司配合都審，將得標規劃版變更設計而推翻原招標之「需求計畫書」，經中華公司於95年4 月28日至95年12月25日陸續提送10次報告書圖，可歸類為4大版本，亦即重複設計4次（內容詳見原審卷一第325 頁之附表項次2、3、5、6。

見本院卷二第67頁），已符合系爭契約第57條第1項約定變更設計之情形云云。

然查，中華公司依「需求計畫書」提出「統包企劃書」所規劃之得標規劃版，與中華公司嗣後於都審階段提出之歷次設計規範版本並不相同乙節，固有如本判決附表所示之相關內容及證據附卷可參。

然臺北市政府係於96年3月13日以府都設字第09631012300號函通知開發總隊就系爭工程（市民住宅部分）都市設計及土地使用開發許可審議案，准予核備。

中華公司亦隨即於96年3月22日以松山發字第96SA102號函檢送市民住宅初步設計圖面予監造人昭淩工程顧問有限公司（嗣改名為兆盈公司，以下稱原昭淩公司）。

中華公司復於96年7月18日以備忘錄檢送市民住宅初步設計圖面予原昭淩公司。

原昭淩公司則於96年7月23日以九六昭顧字第0780727號函檢送中華公司提出之前開初步設計圖請開發總隊准予備查。

開發總隊於96年7月30日始以北市地發二字第09630954400號函同意備查市民住宅部分之初步設計圖在案，有前述相關函文在卷為憑（見原審卷一第171頁、第251頁；

原審卷二第194至196頁，可證中華公司主張與得標規劃版不同之4次變更設計均屬都審階段之設計圖說版本，並非正式經都審定案之初步設計圖說，參照前述說明，都審階段所為之變更，非屬系爭契約第57條第1項變更設計之範圍，則中華公司據此主張依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定請求開發總隊給付服務費云云，已屬無據。

⒌本件經原審函送財團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，建築技術學會之鑑定報告認為：中華公司之變更涉及高度與建築量體，包括戶數、坪數等設計原則，並非僅做局部修正，並認上開變更修正均屬都審委員主觀意見，開發總隊要求中華公司依審查意見修正，已超出「需求計畫書」之範圍，核屬系爭契約第57條第1項所稱變更設計，中華公司所提原計畫（即得標規劃版），及歷次變更修正之市民說明會版、都審一版、二版、三版、四版，各版修正版等，均依開發總隊指示變更，並無違反招標需求計畫書或建築相關法令，而有設計不當之情等語（見原審卷二第87、88頁、第102頁；

鑑定報告外放）。

另經本院囑託補充鑑定後，建築技術學會補充鑑定報告認定：系爭契約及政府採購法未對初步設計予以明確定義，參照系爭契約第24條第1項約定，以「統包工程設計工作執行計畫書」之設計作業程序作為研判初步設計之依據，再依「統包工程設計工作執行計畫書」設計作業程序，流程5為「初步方案定案」；

流程6為「設計發展」；

流程7 為「都市設計審議」，可見初步方案定案是在進行都審前即已完成，故在95 年3月20日提送市民說明會（公聽會）時已完成初步設計，得標規劃版與後續之都審版本均不相同，內容詳見「各版設計圖說變更比較說明」等語（見本院卷一第180 頁；

本院卷二第12頁、第53頁；

補充鑑定報告外放）。

又經建築技術學會鑑定人員（鑑定報告主要撰寫人）林增吉到院說明陳述：我們認定初步設計是在流程5「初步方案定案」與流程6「設計發展」之間完成，因「統包工程設計工作執行計畫書」附件4之作業程序對初步設計有最清楚定義，故我們以此為判斷基準，原投標計畫案提出市民公聽會後，再送都審，故初步設計在都審前都已經完成，初步設計是要提供後續都審用的，開發總隊95 年6月23日函文已就「統包工程設計工作執行計畫書」同意備查。

原則上都審報告有修改時會同步修正初步設計，得標時已經定好初步設計，完成工作，開始要變更時就要支付設計費。

初步設計只是涵蓋原則性，是一個上位概念，「統包計畫書」其實就夠了，剩下是按方案去執行，只是依政府規定要辦都審，所以進行相關流程，「統包計畫書」已將業主需求全部納入，其內容等同於系爭契約第24條的初步設計圖說，「統包計畫書」不會有空調、水電、管道等所有相關文件，在「統包計畫書」中提供結構設計計算書也沒有意義，現況測量圖應由開發總隊提供，都審階段還不用結構系統、機電、給排水、消防系統這些圖說，都審規定也沒有要求送這些圖說等語（見本院卷二第41至43 頁、第140至142頁，第195、196 頁）。

綜上，建築技術學會之鑑定意見係認定：初步設計僅為原則性之上位計畫，中華公司提出之「統包計畫書」已可滿足開發總隊之需求而屬初步設計，「統包工程設計工作執行計畫書」內所稱之「初步方案定案」即為初步設計完成，其內容為系爭契約第24條之初步設計圖說，先完成初步設計工作後再送都審，嗣後只要有變更而與「統包計畫書」不同者，即屬變更設計，中華公司得依約請求服務費。

⒍惟查，系爭契約第24條第1項約定，市民住宅部分之初步設計圖說，應包含：㈠建築及裝修工程部分：⒈現況測量圖、⒉配置圖（含基地位置、地籍、現況、配置、面積計算分區等綜合資料圖樣）、⒊各樓層平面圖、⒋各項立面及縱橫向剖面圖、⒌裝修材料表及門窗表、⒍結構平面圖（結構標準圖以甲方指定之版本為準）、⒎開放空間景觀圖說、⒏其他相關附屬工程設計圖、⒐電梯配置、⒑結構設計計算書、⒒甲方及工程司指示要求之途說、詳細總表；

㈡水電、空調、消防、瓦斯部分（含系統圖及昇位圖）：⒈電力系統單線圖（含緊急發電系統圖）、⒉弱電系統單線圖、⒊給排水系統單線圖（含污水系統）、⒋消防系統單線圖、⒌空調、通風系統圖、⒍監控系統、⒎甲方或工程司指定要求之途說、詳細總表、⒏夜間景觀照明計畫（見原審卷一第36頁）。

故中華公司需提出符合系爭契約第24條約定之相關圖說，始屬依約完成初步設計工作。

而中華公司於95年1月26日提出之「統包計畫書」，僅為其投標系爭工程時按開發總隊之需求所提出之基地基本資料表、住棟面積分析表、整體面積分析表及價格組成分析、回饋計畫等初步簡略之計畫內容而已（見原審卷一第5頁、第83頁、第250頁；

原審卷二第48頁），顯非95年2月22日始經兩造合意成立之系爭契約第24條第1項約定之相關圖說，自不能憑此認定中華公司已依約進行初步設計。

又中華公司於95年6月6日提出之「統包工程設計工作執行計畫書」（見原審卷二第116至148頁），僅為其預定將來執行系爭工程設計工作之計畫書而已，並不等同於初步設計工作完成，亦欠缺系爭契約第24條第1項約定之相關圖說。

況開發總隊主張中華公司係於96年7月31日請求初步設計服務費乙節，中華公司未予爭執，顯見中華公司亦未於95年6月6日提出「統包工程設計工作執行計畫書」後不久即主張已完成初步設計工作，而係於都審程序完成後，經開發總隊於96年7月30日以北市地發二字第09630954400號函同意備查市民住宅部分之初步設計圖後始請求初步設計服務費，已如前述，益證中華公司提出「統包工程設計工作執行計畫書」時，依約尚不能認為即屬初步設計工作完成。

是前述建築技術學會之鑑定意見及林增吉陳述中華公司提出之「統包計畫書」已屬初步設計，「統包工程設計工作執行計畫書」內所稱之「初步方案定案」即為初步設計完成，其內容為系爭契約第24條之初步設計圖說云云，將系爭契約簽訂前中華公司投標所用之「統包計畫書」視為屬於系爭契約第24條約定進行初步設計工作之內容，並將中華公司擬定作為將來計畫之「統包工程設計工作執行計畫書」中流程5「初步方案定案」視為已依系爭契約第24條約定完成初步設計工作，顯屬無據，且未就系爭契約第24條之約定內容詳細研究而為判斷，自無可採。

⒎又中華公司援引原昭淩公司96年6月21日九六昭顧字第070604-B016號函，主張開發總隊之工程司（PCM ）原昭淩公司亦表示：本件都審程序因都審委員之主觀意見，超出招標文件之需求書，衍生工程契約需求變更，非可歸責於兩造，建議准予展延工期117 天等語（見原審卷一第178至189頁）；

開發總隊96年7月3日北市地發二字第09630817700 號函，亦同意展延工期117天准予備查在案（見原審卷一第190頁），足認系爭工程確實有變更設計超出契約範圍之事實云云。

然查，原昭淩公司上開函文僅係分析系爭工程工期延宕之歸責事由，並非檢討中華公司有無依系爭契約第24條約定完成初步設計工作，且其亦表示都審期間並未辦理施工作業，僅屬系爭契約所述之「影響辦理期限」，亦無認定都審程序之變更即屬於系爭契約第57條第1項約定之情形（見原審卷一第183至185頁）。

況中華公司100年8月10日以（100）中工營建字第000000000-00-0號函請求開發總隊給付包括因都審審查相關爭議事項金額1,213萬9,707元，經兆盈公司（即原昭淩公司）以100年8月24日100兆顧字第000000-B004號函覆審查結果，認都審專案會議審查作業費係屬系爭契約第7條第4項之範疇，建議不同意給付等情，已如前述不爭執事項㈡所載，是原昭淩公司前開函文及開發總隊准予展延工期，不能視為中華公司已依約完成初步設計工作，及都審程序中之變更設計屬於系爭契約第57條第1項約定開發總隊單方要求變更設計之事實。

且系爭契約為統包契約，兩造已於系爭契約相關約定詳載配合辦理都審程序為中華公司之契約義務，都審程序延宕產生之風險，已轉嫁由中華公司承擔，均詳如前述，縱使都審程序延宕屬於不可歸責於兩造之事由，故中華公司配合辦理都審程序所致之工期延宕得予展延而不計入工期計算違約罰鍰，亦不當然表示中華公司就都審程序中之變更得依約向開發總隊請求給付服務費874萬6,128元。

故中華公司前揭主張，並無可採。

八、綜上所述，中華公司依系爭契約第29條第2項第1款或第2款約定，請求開發總隊給付服務費874萬6,128元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審判命開發總隊給付204萬9,874元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

開發總隊上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至其餘不應准許部分，原審所為中華公司敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持，中華公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件開發總隊之上訴為有理由，中華公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
中華工程股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。