臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上更(一),16,20151229,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第16號
上 訴 人 嘉泉建設股份有限公司
法定代理人 王凱裕（原名王旭陞）
訴訟代理人 謝玉璇律師
被上訴人 連哲世
訴訟代理人 薛欽峰律師
陳緯諴律師
上列當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣新北地方法院99年度訴字第2271號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之減縮，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮部分外），由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查被上訴人於原審就違約金部分，原請求上訴人給付新臺幣（下同）100萬8,720元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

並自民國99年9月10日起至交付門牌號碼新北市○○區○○街000號1樓（下稱系爭1樓A1）、同號2樓（下稱系爭2樓A1）、同號5樓（下稱系爭5樓A1）、同號5樓之6（下稱系爭5樓A2）等房屋（上開4戶房屋合稱系爭房屋1）之日止，按日給付3萬3,624元（見原審卷第2-5頁），嗣於本院審理中之103年3月21日具狀將其聲明變更為上訴人應給付17萬6,737元，及自99年9月29日至清償日止，按年息5％計算之利息，並自99年9月10日起至交付系爭房屋1之日止，按日給付5,891元；

復於103年6月18日具狀將其聲明變更為上訴人應給付17萬6,737元，及自99年9月29日至清償日止，按年息5％計算之利息，並自99年9月10日起至103年5月28日止，按日給付5,891元（見原審本院卷一第22、190頁），核屬減縮及更正其應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸得上訴人之同意，應予准許。

二、按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。

故同條項但書第三款規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。

查上訴人於本院前審提出之上證1至19（見本院前審卷第52-64頁）、附件（見本院前審卷第87-93頁），於本院提出之上證1至43（見本院卷一第43-103、123-147、169-188、212-242、282頁，本院卷二第41-120、230-287頁，本院卷三第47-61、第66-92頁）及附件1至5（見本院卷一第245-255頁）；

被上訴人於本院前審提出之上證1至2（見本院前審卷第30-32頁）、附件（見本院前審卷第113-117、136-138頁），於本院提出之被上證1至35（見本院卷一第113、154-156、196-207、265-280頁，本院卷二第139-141、193-198、第205-215頁，本院卷三第114-201頁，本院卷四第18-27頁）及附件三（見本院卷二第186-192頁），或係在原審已提出者，或係對原審已提出者為補充，兩造已釋明合於上開第3款之規定，應准其提出。

又上訴人於原審主張抵銷之金額為170萬3,795元，嗣於本院擴張為334萬8,000元（見本院卷一第284頁背面。

卷二第38頁背面），已釋明符合民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第5款及第6款之規定，亦應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊母親即訴外人李環於96年1月31日提供所有坐落新北市○○區○○段○000號土地（下稱系爭土地）與被上訴人簽訂房屋合建契約（下稱系爭合建契約），嗣伊受讓李環移轉部分系爭土地所有權後，加入系爭合建契約，並與其餘地主即訴外人曹林玉霞、游仁壽等人與上訴人進行合建開發案。

伊與李環於97年1月14日與上訴人簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協議），另與板信商業銀行股份有公司（下稱板信商銀）訂立不動產信託契約（下稱系爭信託契約），將系爭土地信託予板信商銀。

嗣合建之房屋建造完後，伊按99年5月4日找補協商會議之決議（下稱系爭找補決議），於99年6月8日給付找補金額予上訴人及曹林玉霞，板信商銀出具信託財產結算報告書以消滅信託關係。

上訴人雖於同日將門牌號碼新北市○○區○○街000號1樓（下稱系爭1樓A1）、同號2樓（下稱系爭2樓A1）、同號5樓（下稱系爭5樓A1）、同號5樓之6（下稱系爭5樓A2）（上開4戶房屋合稱為系爭房屋1）之所有權移轉登記予伊，惟迄未依約交付系爭房屋1予伊。

上訴人遲延給付，應依系爭找補決議第9條之約定，按日給付伊萬分之5之違約金。

又上開交付系爭房屋1部分，業經原審判決伊勝訴，並經本院前審、最高法院駁回上訴人之上訴而確定，嗣於本院審理中之103年5月28日點交完畢。

而有關違約金部分，伊願減縮為17萬6,737元，並以按日5,891元計算等語。

爰依據系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之約定求為命：上訴人應給付被上訴人17萬6,737元，及自99年9月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自99年9月10日起至點交系爭房屋1之103年5月28日止，按日給付被上訴人5,891元，共計798萬8,196元（計算式：5,891×1,356日=7,988,196）。

並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造間之合建關係，依系爭分屋協議，應分配予被上訴人之房屋，為系爭房屋1，不包括門牌號碼新北市○○區○○街000號6樓A1（下稱系爭6樓A1）、同號6樓A2（下稱系爭6樓A2）及同號10樓B1、11樓B1、12樓B1、12樓B2、13樓B1、13樓B2等房屋（上開8戶房屋合稱系爭房屋2）。

系爭房屋2係兩造於簽立系爭分屋協議時，另成立之買賣預約，約定日後伊按合建契約中各樓層銷售金額，售予被上訴人及李環。

其後於工程進行中，被上訴人及李環要求先交付系爭6樓A1、系爭6樓A2以利變更設計，伊慮及完成建案尚須地主協助，而予同意。

然嗣伊多次催請被上訴人及李環就系爭房屋2簽立正式買賣契約及支付價金，且表明若未獲置理，系爭分屋協議關於出售系爭房屋2之約定即失效，詎被上訴人及李環置若罔聞，故系爭房屋2之買賣預約因而失效。

被上訴人對於系爭6樓A1、系爭6樓A2所為變更設計，負有回復原狀之義務。

在被上訴人回復原狀前，伊自得主張同時履行抗辯，而拒絕將系爭房屋1交付予被上訴人，故被上訴人對伊請求交屋遲延之違約金，係屬無據。

又兩造於簽立系爭找補決議前，已簽立系爭合建契約，其中第7條約定按法定工程造價萬分之一計付交屋遲延賠償，事後因非可歸責於伊之事由致信託關係未能消滅，而重行確定交屋日期、另行簽立系爭找補決議，其第9條之約定應係延續並取代系爭合建契約第7條之約定，故違約金應按法定工程造價之萬分之5計算。

縱被上訴人得對伊請求違約金，其請求之金額亦屬過高。

且伊得以系爭6樓A1、系爭6樓A2房屋回復原狀所需費用334萬8,000元為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人交付系爭房屋1，並給付17萬6,737元本息及自99年9月10日起至交付系爭房屋1止，按日給付5,891元予被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴。

並就被上訴人勝訴部分分別酌定擔保金額為准、免假執行之諭知。

兩造於前審各就其敗訴部分表示不服，提起上訴。

被上訴人於本院前審之上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第二項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人53萬211元，及自99年9月29日起至清償日止，按年息5％計算利息，並自99年9月10日起至交付系爭房屋止，按日再給付1萬7,673元。

上訴人答辯聲明：上訴駁回。

上訴人於前審之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

本院前審以100年度重上字第687號判決：兩造上訴均駁回。

上訴人就其敗訴部分表示不服，提起第三審上訴。

（被上訴人敗訴而未經上訴部分，業已確定），最高法院以103年度台上字第181號判決：本院前審判決關於駁回上訴人對命其給付17萬6,737元本息及自99年9月10日起按日給付5,891元之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院。

而駁回上訴人其餘上訴。

（上訴人敗訴部分即有關交付系爭房屋1部分業已確定）上訴人於本院之上訴聲明為：㈠ 原判決除確定部分外廢棄。

㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、經查：李環於96年1月31日提供系爭土地與上訴人簽訂系爭合建契約。

其後李環於96年5月15日，將系爭土地2分之1之應有部分移轉登記予被上訴人，被上訴人因而加入合建契約為當事人，並於系爭合建契約簽名用印。

被上訴人、李環與上訴人於97年1月14日簽訂系爭分屋協議，並與板信商銀簽訂系爭信託契約，將系爭土地信託登記予板信商銀，系爭信託契約第9條第1款約定：「信託目的完成時，丙方（即板信商銀）應即依合建契約、分屋協議或其他甲（即上訴人）、乙（即李環、被上訴人、曹林玉霞、游仁壽等地主）方之協議或指示，就甲、乙方應得之部分辦理信託財產之結算與返還」；

於同年5月17日簽訂板信商銀簽訂特定用途金錢信託契約書（下稱系爭金錢信託契約書）。

上訴人依系爭合建契約而分配予被上訴人之房屋為系爭房屋1，即系爭1樓A1、系爭2樓A1、系爭5樓A1、系爭5樓A2等4戶。

而系爭房屋2即系爭6樓A1、系爭6樓A2與同號10樓B1、11樓B1、12樓B1、12樓B2、13樓B1、13樓B2等8戶房屋則係被上訴人與李環另向上訴人購買之房屋（其中系爭6樓A1、系爭6樓A2係被上訴人購買；

餘6戶係李環購買），而非合建分屋。

嗣板信商銀於99年5月4日因找補問題，召集兩造及李環以「嘉泉建設中和市景平段找補協商會議」達成系爭找補決議，其中約定「…連哲世及李環同意給付500萬元給曹林玉霞。

連哲世及李環願給付2,299萬7,633元給嘉泉公司…連哲世找補金額給付嘉泉公司及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算二個月內嘉泉公司須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉公司願每日給付違約金萬分之五（由當事人自行主張）」，被上訴人並已依約給付找補金額。

系爭合建房屋於99年1月8日取得使用執照，板信商銀於99年6月2日塗銷信託登記，上訴人將系爭房屋1之所有權返還登記予被上訴人，惟未交付予被上訴人。

被上訴人於原審訴請上訴人交付系爭房屋1及給付遲延交付之違約金，有關交付系爭房屋1部分，經原法院、本院前審及最高法院判決被上訴人勝訴確定在案，上訴人於本院審理中之103年5月28日將系爭房屋1點交予被上訴人。

上訴人於簽訂系爭分屋協議後，應被上訴人要求，將系爭6樓A1、系爭6樓A2先交予被上訴人為變更設計及裝潢。

嗣上訴人將系爭6樓A1、系爭6樓A2出賣予第三人陳炳林等事實，為兩造所不爭執（見原審卷第107頁正背面、147頁背面-148頁、第212頁背面，本院卷一第257頁，本院卷二第289頁背面），並有系爭土地登記第一類謄本、臺北縣中和地政事務所異動索引、系爭合建契約、系爭分屋協議、系爭信託契約、系爭金錢信託契約書、建物登記第二類謄本、使用執照、系爭找補決議、中和景新街房屋分配（連先生）99年5月4日表、系爭分屋協議之戶別及門牌號碼對照表、建物登記第一類謄本、建物登記第二類謄本、住戶領取各項文件清單、照片18幀等件附卷可稽（見原審卷第70、75-82頁，本院卷一第43-44頁，原審卷第6-11頁，本院卷一第46-53頁，原審卷第12、13-15、43-48、20-37頁，本院卷一第185頁，原審卷第42、52、143-144、79-82、183-186頁，本院卷一第245、254-255、246-253頁），此部分事實自堪信為真實。

是兩造間之主要爭點為：㈠系爭分屋協議就系爭6樓A1、系爭6樓A2部分，究係成立買賣契約之本約或預約？㈡分屋協議中關於出售系爭6樓A1、系爭6樓A2之約定，是否已經失效或經上訴人合法解除？㈢被上訴人主張上訴人遲延交付系爭房屋1，應給付違約金，有無理由？⒈上訴人是否遲延交付系爭房屋1?⒉上訴人抗辯於被上訴人將系爭6樓A1、系爭6樓A2回復原狀前，其得拒絕交付系爭房屋1，而為同時履行抗辯，是否可採?⒊被上訴人請求上訴人給付違約金17萬6,737元本息，及自99年9月10日起至103年5月28日止，按日給付5,891元，有無理由？上訴人請求酌減違約金，是否可採？又上訴人以被上訴人就系爭6樓A1、系爭6樓A2房屋回復原狀應付費用334萬8,000元為抵銷之抗辯，有無理由？茲分述如下。

五、被上訴人主張系爭分屋協議之性質係屬本約，兩造始可能於協議後為變更工程及追加減之合意，買賣標的之金額、坪數及相關稅賦，均得依系爭分屋協議及系爭合建契約之內容確定等語；

上訴人則辯稱系爭分屋協議有關系爭6樓A1、系爭6樓A2之約定，其性質係屬買賣之預約，買賣標的之金額、坪數及其他重要事項均未議定，尚須兩造簽訂正式之書面買賣契約等語。

（一）按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務。

而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。

是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立（最高法院61年台上第964號、64台上第1567號判例意旨可資參照）。

惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之原則進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。

倘於訂立本約時，買賣雙方就構成買賣內容之要件，意思表示未能趨於一致，其本約仍未成立。

至當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。

又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確保契約目的之達成（最高法院85年度台上字第2396號、88年度台上字第3105號判決意旨可以參照）。

（二）經查：系爭分屋協議第1條約定：「乙方（即上訴人，下同）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶，11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（即被上訴人及李環，下同），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之」，第2條約定：「甲方依合建契約內容，另再分得地下室停車位6.91車位」，第3條約定：「甲、乙雙方之合建契約內容，明訂甲方分得之房屋坪數為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為82,782,404元正）；

其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約書為依準，不得抵觸」等語（見原審卷第12頁），其所載坪數與系爭合建契約第3條第1款（見原審卷第6頁）所載被上訴人及李環所分得之房屋坪數大致相符，可知系爭分屋協議係在約定上訴人應依系爭合建契約，將被上訴人及李環原分得房屋坪數辦理移轉登記外，另就超過原分得房屋部分，上訴人同意依合建契約各樓層銷售金額出售予被上訴人及李環。

再依板信商銀99年5月4日召開找補會議決議：「1.連哲世及李環對於嘉泉公司所提出之找補金額及計算面積均價均無意見。

2.連哲世及李環同意嘉泉公司提出之信託財產委託人明細表、測量成果圖、建物分配表及找補原則。

3.連哲世及李環願給付500萬元給曹林玉霞。

4.連哲世及李環願給付22,997,633元給嘉泉公司。

…」，有會議紀錄、找補金額計算表附卷可稽（見原審卷第42、52頁）。

足見系爭分屋協議旨在再次確認連哲世及李環依系爭合建契約原得分配房屋，及依找補決議給付找補金額後，上訴人將系爭房屋2移轉登記予連哲世及李環。

而系爭6樓A1、系爭6樓A2既不在房屋分配找補金額計算表之列，即非屬系爭合建契約應分配予被上訴人之房屋，而係上訴人依系爭分屋協議同意以合建契約各樓層銷售金額另出售予被上訴人之房屋。

（三）自系爭分屋協議第1條約定所載：「乙方允諾房屋合建興建完成後，有關樓層…6樓A1戶及A2戶…，同意分屋予甲方，並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之」等語觀之，兩造係就包含系爭6樓A1、系爭6樓A2等系爭房屋2之買賣標的物及價金之特定範圍先為約定，至被上訴人及李環欲向上訴人買受房屋之具體標的、面積、金額、給付方式、期間、所有權移轉登記時期，是否辦理貸款、稅負、點交、費用及買賣雙方就本件買賣履行過程遲延或不履行時之違約致生相關權利義務等重要事項，均未述及。

而系爭合建契約係針對上訴人與參與合建之地主間權利義務之約定，與另為買賣房屋之法律關係，及雙方之權利義務等尚有不同。

是系爭合建契約之約定顯難作為系爭房屋2買賣契約有關履約時程、稅賦及費用負擔等詳細具體條件之內容。

（四）再觀上訴人將系爭6樓A1、系爭6樓A2出售予陳炳林時，雙方簽訂之房地產買賣契約書（見原審卷一第212-227頁），其中有關買受人付款部分，詳細約定第一次款需由買受人於簽訂契約時一次給付205萬元（系爭6樓A1戶）、185萬元（系爭6樓A2戶），第二次款即尾款820萬元（系爭6樓A1戶）、740萬元（系爭6樓A2戶），則於產權移轉買受人3日內銀行貸款核撥時清償上訴人，買受人需將辦理貸款交付地政士，並於銀行辦理對保時開立與未付價款同額且註明「禁止背書轉讓」之本票或提供相當之擔保品予上訴人，買受人並授權銀行將核貸金額撥入上訴人指定之帳戶，或會同上訴人領取，上訴人於取得貸款後需返還買受人交付之本票或解除擔保，如買受人未依約交付價款，經上訴人催告後仍未給付，上訴人即得就買受人交付之本票或擔保行使權利等節即明。

益見系爭分屋協議第1條之約定，僅為被上訴人及李環欲向上訴人另行買受房屋時就標的及價金之範圍達成合意而已，而關於買受房屋之價金給付方式、所有權移轉登記時期、標的物交付及其他契約必要之點均有待日後另行協商及訂立正式之買賣契約。

是系爭分屋協議之約定，僅為將來訂定買賣契約之預約，尚非系爭6樓A1、系爭6樓A2之買賣本約。

故被上訴人主張兩造締結系爭分屋協議時，已就買賣之當事人、標的、價金給付、不動產之交付等契約必要之點已達成合意，成立買賣本約云云，尚難遽採。

至被上訴人有關追加減帳之主張部分，由原設計平面圖與變更設計平面圖比較觀之，二者之隔間、水電管路配置改變頗大，惟追加減帳明細表並未將隔間牆等之拆除清運費等列入，有平面圖、變更設計平面圖、客戶室內變更追加減帳明細表、電器設備配置及變更表等件附卷可稽（見本院卷一第186-188頁，原審卷第169-171頁），足見變更設計工程已隨系爭合建案整體工程進度施作，兩造辦理追加減帳僅係就已施作部分為結算確認，是被上訴人以兩造間之追加減帳為據，主張上訴人係因買賣本約已成立，始將系爭6樓A1、系爭6樓A2交付伊變更設計裝潢云云，尚非可採。

（五）從而，系爭分屋協議有關系爭6樓A1、系爭6樓A2之約定，係買賣之預約，而非本約，實堪認定。

六、上訴人主張伊就系爭6樓A1、系爭6樓A2部分，先發函定期催告被上訴人應與其簽訂正式之買賣契約，惟被上訴人未與伊訂約，伊已發函予被上訴人解除系爭6樓A1、系爭6樓A2之買賣預約，縱認伊解約無效，因兩造就系爭6樓A1、系爭6樓A2之本約相關必要條件，一直無法達成共識，且被上訴人發函表示拒絕訂立本約，本約既然無法訂立，預約之目的即無法達成，而失其效力等語；

被上訴人則辯稱上訴人之催告程序及解除契約均不合法，且未失效等語。

經查：

（一）上訴人於98年8月28日寄發被上訴人之函文記載：「…台端與本公司97年1月14日訂立分屋協議書，載明上開合建房屋應分配予本公司之房屋，其中6樓A3戶、6樓A4戶、10樓B1戶、10樓B2戶、11樓B1戶、11樓B2戶，12樓B1戶、12樓B2戶、13樓B1戶、13樓B2戶，本公司承諾於合建完成時，以各樓層銷售金額出售予台端，但未訂立正式買賣契約…今為保障台端與本公司雙方之權益，特別以書面函請台端於文到3日內與本公司洽訂正式買賣事宜，並支付訂立、簽約金等，否則，上開協議關於此部分之記載將失其效力」等語；

又於98年9月14日之函文記載：「…台端與本公司97年1月14日訂立分屋協議書，載明上開合建房屋應分配予本公司之房屋，其中5樓A3戶、5樓A4戶、10樓B1戶、10樓B2戶、11樓B1戶、11樓B2戶，12樓B1戶、12樓B2戶、13樓B1戶、13樓B2戶，本公司承諾於合建完成時，以各樓層銷售金額出售予台端，但未訂立正式買賣契約，經本公司多次…催告…惟未獲台端回應。

嗣經…台端仍未為任何回應…上開協議關於此部分之記載業已失效」等語（見本院卷一第100、102-103頁），二函均未記載或述及系爭6樓A1、系爭6樓A2，顯難認上訴人已就系爭6樓A1、系爭6樓A2對被上訴人為合法之催告及解除。

另上訴抗辯前開函文未記載系爭6樓A1、系爭6樓A2係屬誤載，及其曾以電話或當面催告被上訴人與其訂立正式買賣契約云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人為經驗豐富之建設公司，實無對此重要通知一再誤載之理，且上訴人未能舉證證明其曾以電話或當面催告被上訴人，則上訴人抗辯其已合法催告，系爭分屋協議有關系爭6樓A1、系爭6樓A2之約定已失效或經其解除云云，均不足採。

（二）上訴人另辯稱：兩造屢經協商，就系爭6樓A1、系爭6樓A2買賣之重要事項如標的物交付、所有權移轉登記時期及價金給付時間與方式等本約始終無法達成共識，則系爭分屋協議有關系爭6樓A1、系爭6樓A2之買賣預約亦因無法履行而失其拘束力等語；

被上訴人則主張：縱認系爭分屋協議書為預約且已因契約目的無法達成而失效，亦屬可歸責於上訴人之事由所致等語。

經查：上訴人於98年9月14日發函予被上訴人後，被上訴人於同年月17日委由律師函覆，表示上訴人要求先支付訂金及簽約金顯無理由等語；

上訴人於98年11月16日致函予被上訴人稱，因屢經催告給付訂金並簽訂正式買賣契約均遭拒，系爭分屋協議關於買賣之契約並未成立等語；

被上訴人於99年1月25日以台北長春路郵局第222號存證信函覆稱，應於房地登記完成並點交房屋時一次給付價金等語；

上訴人再於99年6月11日委由律師以存函告知因被上訴人遲未與上訴人訂立契約及給付屋款，系爭分屋協議內售屋之提議業已失效等語，有上開函件在卷足稽（見本院卷一第172-175頁，本院卷三第122-124頁，本院卷一第108-111頁，本院前審卷第52-56頁），惟兩造就系爭6樓A1、系爭6樓A2與5樓A1、5樓A2之打通變更室內設計部分又簽署客戶室內變更追加減帳明細（見本院卷一第186-188頁，原審卷第169-171頁之平面圖、變更設計平面圖、客戶室內變更追加減帳明細表、電器設備配置及變更表），足見系爭6樓A1、系爭6樓A2仍繼續施工，兩造並進行追加減之核對。

且被上訴人於99年6月21日委由律師寄發存證信函予上訴人表示：「吾等二人業已備妥應給付予嘉泉公司之全數價金及一切費用…於依分屋協議書約定，將應分得吾等二人之房地登記完成及點交予吾等二人時一次全部給付」等語，亦有上開函件附卷可稽（見本院卷二第117-120頁）。

是上訴人抗辯兩造就系爭買賣重要事項始終無法達成共識，系爭分屋協議有關系爭6樓A1、系爭6樓A2之約定已因無法履行而失其拘束力云云，亦不足採。

七、被上訴人主張上訴人遲延交付系爭房屋1，應給付自99年8月9日起至同年9月9日止之違約金17萬6,737元及自99年9月29日起算之法定遲延利息，及自99年9月10日起算至103年5月28日點交之日止，按日給付5,891元之違約金，共計798萬8,196元等語；

上訴人則辯稱：被上訴人於簽訂系爭分屋協議後，為系爭6樓A1、系爭6樓A2變更設計，要求上訴人先給予方便，上訴人慮及建案須地主協力而予同意，惟經伊多次催請簽立正式買賣契約均未獲置理，系爭分屋協議已失效，被上訴人就已先變更設計之系爭6樓A1、系爭6樓A2負有回復原狀之義務，竟拒不回復原狀，上訴人得拒絕交付系爭房屋1，而無須給付違約金；

縱須給付違約金，被上訴人請求之金額亦屬過高，而應以法定工程造價為準，予以酌減，且上訴人得以被上訴人就系爭6樓A1、系爭6樓A2應負回復原狀責任部分為抵銷之抗辯等語。

（一）按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第252條第2項定有明文。

此所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。

系爭找補協議第9條約定：「連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之5（由當事人自行主張）」等語（見原審卷第42頁），兩造既約定上訴人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，而系爭分屋協議別無關於該違約金係屬懲罰性違約金之訂定，則依上說明，該違約金之性質為損害賠償總額之預定，先予敘明。

再依系爭找補協議第9條約定，上訴人須於99年6月8日起算2個月即99年8月8日將系爭房屋1交付予被上訴人，惟上訴人並未於上開期限內交付系爭房屋1，迄本院審理中之103年5月28日始將系爭房屋1點交予被上訴人，此為不爭之事實，上訴人構成遲延交付，實堪認定，則被上訴人依系爭找補協議第9條約定，請求上訴人給付違約金，即屬有據。

（二）上訴人雖主張同時履行抗辯，惟按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，民法第264條第1項前段定有明文。

所謂同時履行之抗辯，以一方之給付與他方之給付，係因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，且兩項給付立於互為對待給付之關係者為限。

又「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，民法第259條第6款亦有明文。

查上訴人抗辯系爭分屋協議有關系爭6樓A1、系爭6樓A2之買賣預約已失效或經其解除一節，不足為採，已如前述，則其所辯：被上訴人就系爭6樓A1、系爭6樓A2負有回復原狀之義務云云，自亦無足採取。

且系爭6樓A1、系爭6樓A2係被上訴人合建分配以外之房屋，與系爭房屋1不同。

被上訴人就系爭6樓A1、系爭6樓A2是否負有回復原狀之責，與上訴人應交付系爭房屋1，二者之間，並無牽連關係，故上訴人所為同時履行抗辯，於法無據。

況兩造間有關系爭6樓A1、系爭6樓A2買賣之預約無此約定，上訴人同意被上訴人先進行系爭6樓A1、系爭6樓A2與5樓A1、A2房屋打通之變更設計工程，乃係事先給予被上訴人方便，為買賣本約成立前之準備行為，而非契約之履行。

故上訴人以買賣預約已失效或解除為由，請求被上訴人負回復原狀之責，即無足採。

基上，上訴人抗辯於被上訴人將系爭6樓A1、系爭6樓A2回復原狀前，其得拒絕將系爭房屋1交付予被上訴人，而主張同時履行抗辯，於法無據。

（三）按「約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。

而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平」（最高法院95年台上字第1095號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。

１、被上訴人及李環已依系爭找補決議第9條約定，於99年6月8日給付找補金額，雖上訴人於同日完成系爭房屋1之所有權移轉登記，然未於2個月內即99年8月8日交付系爭房屋1，被上訴人得依系爭找補決議第9條約定，請求上訴人給付每日萬分之5之違約金，已如前述。

兩造就系爭房屋1之價格已於原審合意，送請昇陽不動產估價師事務所鑑定，該事務所依近臨及類似地區使用性質相關之比較標的，採比較法求得比較租金，推算出基準價格，選擇最具一般性投資利率為基準利率，及考量本身風險性、流動性及增值性，決定期待利潤，加計維持租賃所需支出費用，再依據建物型態，2樓以上得為住宅、1樓得作為店舖使用等因素，鑑定結果認系爭5樓A1、5樓A2、2樓A1、1樓A1房屋之每月租金，分別為2萬0,340元、2萬1,081元、4萬1,482元、9萬3,834元，合計為17萬6,737元，有不動產鑑價報告書附於本院卷後足參。

則被上訴人主張其因上訴人未依約交付系爭房屋1供其使用，致每月受有17萬6,737元之租金利益，堪予採信。

被上訴人起訴時原依系爭找補會議記錄第9項約定，請求被上訴人給付自99年8月9日至99年9月9日止一個月之違約金100萬8,720元及自99年9月10日起算至103年5月28日點交之日止，按日給付3萬3,624元，嗣於本院依鑑定之結果，減縮為請求上訴人給付自99年8月9日起至同年9月9日止之違約金17萬6,737元及自99年9月29日起算之法定遲延利息，及自99年9月10日起算至103年5月28日點交之日止，按日給付違約金5,891元（176,737÷30=5,891，元以下四捨五入），共計798萬8,196元，核屬適當。

２、上訴人雖抗辯，合建交屋遲延之損害賠償係依系爭合建契約第7條約定按日依房屋建築成本即法定工程造價之萬分之1計算，故系爭找補會議記錄第9條約定之違約金，亦應以法定工程造價為計算基準云云。

惟合建契約第7條約定：「…整地及工地圍籬完成後甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）預售房屋90日，並正式開工，於開工之日起1千個日曆天完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之1給予甲方，逾期最長不得逾180日曆天…」（見原審卷第7頁），顯係針對兩造之合建所為之約定，即上訴人應於開工日起1,000個日曆天完工交屋，若遲延時損害賠償違約金，其計算基準與工程造價有關，而以工程造價為計算之基準；

反之，本件係針對找補金額給付、信託財產返還交付時，約定上訴人應於被上訴人給付找補金額、板信商銀將系爭不動產返還登記予被上訴人並交付所有權狀2個月內交屋之違約金之約定，此部分與工程造價並無關連，故無以工程造價為計算基準之必要，是上訴人此部分辯解難認有據。

至上訴人所提鄰近房屋之租賃契約影本及租售行情等件為證部分（見原審卷226-227頁，本院卷第59-71頁，本院卷三第92-95頁），因房屋之租賃價格，每因房屋之坐落地點、屋齡、建材設備及屋況之不同而有異，實難僅憑租賃契約或租售行情為據而為具體之判斷，是上訴人未提出其他可供參考之資料，僅據租賃契約或租售行情主張被上訴人請求之違約金過高，應再酌減云云，難認可採。

３、另上訴人以被上訴人就系爭6樓A1、系爭6樓A2應負回復原狀責任部分為抵銷抗辯部分，因被上訴人對於系爭6樓A1、系爭6樓A2並不負回復原狀責任，已詳前述，則上訴人所為此部分抵銷抗辯，自無足採。

八、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之約定，請求上訴人給付一個月違約金17萬6,737元本息，暨自99年9月10日起至交付系爭房屋之103年5月28日止，按日給付5,891元違約金，核屬有據，應予准許；

至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審（確定及減縮部分除外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就被上訴人勝訴部分，分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，所持理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。