臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上更(一),7,20150826,3

臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第7號
上 訴 人 華屋實業股份有限公司
法定代理人 余阿甘
上 訴 人 劉新山
共 同
訴訟代理人 王可富律師
涂惠民律師
鍾永盛律師
沈曉玫律師
溫光雄律師
參 加 人 莊榮兆
被上訴人 華菱電氣企業股份有限公司
法定代理人 劉盛耀
訴訟代理人 朱日銓律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年8月14日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第702號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

參加訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人華屋實業股份有限公司（下稱華屋公司）法定代理人原為上訴人劉新山，於民國102年6月22日變更為余阿甘，並據余阿甘於103年3月11日聲明承受訴訟，有上訴人華屋公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷㈠第73至76-1頁），於法尚無不合，應予准許。

二、上訴人劉新山、原審共同被告即劉新山配偶賴美真及劉新園（已歿）（下稱劉新山等3人）係以偽造股權讓渡書等方式，將訴外人劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋、胡利男股權移轉為上訴人劉新山、訴外人劉新園、劉林玉葉名義，再由上開違法取得股權之人，召開股東會及董事會，改選董監事、推選劉新園為董事長，所為伊之公司變更登記係屬無效，劉新山、賴美真、劉新園亦共同涉犯偽造文書犯行，本院85年度重上更第114號確定刑事判決，亦同此認定，臺北地檢署及臺灣高等法院檢察署，業依上開確定刑事確定判決，分別以88年3月6日檢榮簡86執5371字第8966號函、87年12月23日檢英紀洪字第27322號函，請臺北市政府建設局（下稱主管機關），轉經濟部以88年4月2日經(88)商字第00000000號函撤銷主管機關以73年3月5日建一字第124173號核准之被上訴人改選董監事及修正章程變更登記，並據主管機關以88年4月26日建一字第000000000號函予以撤銷附表一所示歷次改選董監事、修正章程變更登記等情，為兩造所不爭執，並有被撤銷之被上訴人各該次變更登記事項卡、臺灣高等法院85年度重上更第114號刑事確定判決、最高法院86年台上字第2495號刑事判決、經濟部88年4月2日經（88）商字第00000000號函、主管機關88年4月26日建一字第000000000號函、上開臺北地檢署函在卷可參（原審卷㈠頁20至21、22至73、77、108至110、115、76）。

又被上訴人已於88年9月間，合法召集董事會選任劉盛耀擔任董事長，復於95年8月25日合法召集董事會推選劉盛耀續任董事長，並據臺北市政府以95年5月25日府建商字第0000000000號函就所為變更登記，准予備查在卷，業據本院調卷查明屬實，且本院96年度上字第145判決亦認定被上訴人與其法定代理人（董事長）劉盛耀間委任關係存在，經最高法院98年度台上字第263號判決（該判決理由第五段）維持確定在案。

是上訴人抗辯：劉盛耀並非被上訴人法定代理人，代表被上訴人提起本件訴訟，屬代理權有欠缺云云，洵屬無據，無可採取。

三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條第1項亦有明文規定。

經查：本件被上訴人請求上訴人華屋公司返還坐落新北市深坑區（改制前為臺北縣深坑鄉○○○○段○地○○段○0000地號、第89-53地號土地上，如附圖一所示435建號（即下列甲1、甲2部分），門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號之A1部分面積217平方公尺之鐵皮屋、A2部分面積376平方公尺之鐵皮屋，B1部分面積174平方公尺之鐵架棚、B2部分面積167平方公尺之鐵架棚、C部分面積267平方公尺之鐵皮屋、D部分面積17平方公尺之鐵架棚、甲1部分面積81平方公尺之辦公室、甲2-1部分面積446平方公尺之廠房、甲2-2部分面積174.12平方公尺之廠房、甲1+甲2-1部分面積527平方公尺之頂樓增建等建物、增建物及工作物（下稱系爭建物）遷出，並將系爭建物，及上開土地（系爭建物與系爭土地合稱系爭房地）返還被上訴人。

因參加人莊榮兆與上訴人華屋公司有使用借貸系爭89-53地號部分土地及其上鐵皮屋之關係，業據參加人提出系爭房地使用協議書及其附圖（本院卷㈢第5至8頁），核屬因上訴人敗訴而有法律上利害關係之第三人，參加人莊榮兆於103年11月6日本院審理中具狀陳明為輔助上訴人而參加訴訟(本院卷㈢第2至4頁)，合於前開規定，應予准許。

四、按「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。

但其聲請因違背第三十三條第二項，或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」

民事訴訟法第37條第1項定有明文。

查，上訴人於本院審理時，於103年3月19日以本件原審判長法官林金村前曾參與另件本院100年度上更㈢字第24號上訴人劉新山與被上訴人、第三人胡利男間請求確認委任關係不存在事件判決，而該判決事實上、法律上之判斷，攸關本案事件重要爭點、基礎原因事實及法律關係，且該判決結果不利於上訴人劉新山為由，聲請林金村法官迴避，業經本院103年度聲字第172號裁定駁回確在案，有該裁定在卷可憑。

復於103年12月17日以審判長法官吳光釗利用職務機會而幫助被上訴人、訴外人劉盛耀遂行訴訟詐欺，意圖造成反訴原告交付財物或喪失利益，係共同侵權行為為由，對審判長法官吳光釗提起反訴，並據以聲請迴避，亦經本院以104年1月16日裁定駁回該反訴，最高法院以104年度台抗字第312號裁定駁回上訴人抗告確定在案。

另上開聲請迴避事件，亦為本院103年度聲字第865號裁定駁回確在案，亦有各裁定附卷可按（本院卷㈢第118至120、142、129至130頁）。

嗣又於104年8月5日本院言詞辯論期日以「民事為庭長兼受命法官不傳證人欲審結者再追加為共同被告」狀，追加審判長法官吳光釗為被告，並聲請迴避，而上訴人劉新山為本件訴訟之被告，其不得為追加之訴，追加之訴不合法，業據本院駁回，且聲請迴避事件亦經本院以104年度聲字第638號駁回在案，核上訴人屢對本件審判長法官吳光釗提起不合法之反訴及追加之訴，並聲請審判長法官林金村、審判長法官吳光釗迴避，顯係意圖延訴訟，依上開第37條第1項但書規定，得不停止訴訟，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：伊為系爭房地所有人，上訴人劉新山、原審共同被告賴美真及劉新園（已歿）（下稱劉新山等3人），於69、70年間，共同以偽造文書方式，將伊股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋之股權合計5,000股，違法移轉予賴美真；

將伊公司股東胡利男之股權1,260股，違法移轉予劉新山及劉新園、劉林玉葉後，再由上開違法取得股權之人，召開股東會改選董監事、推選劉新園為董事長，並完成變更登記。

劉新山另於69年8月19日設立華屋公司，繼由劉新園代表伊，將435建號建物（如附圖一甲1、甲2部分），於70年8月28日以買賣為原因，移轉所有權登記予上訴人華屋公司。

系爭土地及435建號建物於85年11月間，復遭設定最高限額抵押權新臺幣（下同）5,400萬元予訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（嗣改名為台北銀行股份有限公司，下稱台北銀行），以擔保上訴人華屋公司對台北銀行之債務，劉新山嗣更於90年12月11日與台北銀行簽訂債權及最高限額抵押權讓與契約書，約定將上開抵押債權及抵押權讓與劉新山，並於91年1月18日完成讓與登記。

劉新山等3人上開涉犯刑事偽造文書犯行，經本院以85年度重上更字第114號、最高法院86年度台上字第2495號刑事判決有罪確定。

嗣臺北市政府建設局依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）函，撤銷如原判決附表（下稱附表）所示伊改選董監事及修正章程之變更登記。

劉新園、劉新山為董事（長）之變更登記既經撤銷，即屬無權代表伊為上開移轉所有權及設定最高限額抵押權行為，類推適用民法無權代理法律關係，伊事後亦不承認，上開移轉所有權及設定最高限額抵押權行為對伊不生效力。

又上訴人華屋公司無權佔用系爭建物，獲有相當於租金之不當利益，於伊起訴前5年內，伊受有280萬4,480元之損害，應返還伊。

縱認系爭廠區建物屬上訴人華屋公司所有，惟系爭土地仍為伊所有，伊亦得本於物上請求權，請求上訴人華屋公司拆除系爭廠區建物，將系爭廠區建物佔用之土地返還伊，並給付佔有土地相當於租金之不當利益等語。

二、上訴人則以：69年9月20日上午10時，華菱公司股東會及董事會臨時聯合全員大會決議：全體董事互推劉新園、劉許菊花、胡劉秀美為常務董事，再由常務董事互推劉新園為董事長，在未變更登記前為代理董事長，對外代表公司。

劉新園係由當時股東名簿所載之股東所召開之股東會選任董事，再由董事推選為董事長，其被推選為董事長自屬合法，不因嗣後行政主管機關撤銷其董事長登記而受影響；

劉新園合法代理華菱公司與上訴人華屋公司簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）將系爭房地出售給華屋公司，對華菱公司發生效力。

縱認劉新園代表華菱公司將系爭房地出售給華屋公司時非華菱公司之董事長，惟劉新園經由華菱公司向臺北市政府建設局登記為華菱公司董事長，以華菱公司董事長身份代表華菱公司所為之一切法律行為，包括將系爭房地出賣給華屋公司，均有表見代理之適用。

華菱公司於85年10月12日修訂章程規定得為保證，華菱公司提供系爭房地擔保華屋公司對台北銀行之債務，自屬合法；

劉新山取得系爭房地抵押債權及抵押權，係受讓自台北銀行而來，並非無效。

又系爭土地雖登記為華菱公司所有，但華屋公司早向華菱公司購買取得，並非無權佔有。

華菱公司依不當得利法律關係，請求伊給付使用系爭房地相當於租金之不當利益，為無理由云云，資為抗辯。

三、參加人抗辯：原審判決確有違誤，將合法買賣系爭土地、建物，誤認為無權代理，將合法權源占有系爭土地，誤認為無權占有，未審酌華屋公司提出之有利事證，採證認事明顯錯誤，自應廢棄原判決，為有利於華屋公司之判決，其餘陳述同上訴人云云。

四、華菱公司於原審先位之訴求為命華屋公司將435建號建物於70年8月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；

並自系爭建物遷出，將系爭房地返還伊；

暨給付280萬4,480元並加計法定遲延利息；

劉新山將系爭土地及435建號建物之抵押權登記塗銷之判決；

備位之訴求為命華屋公司將系爭廠區建物拆除，將系爭土地返還伊；

暨給付280萬4,480元並加計法定遲延利息；

劉新山將系爭土地之抵押權登記塗銷之判決（被上訴人另請求原審共同被告盛天企業有限公司、劉冠吟、賴美真即萬順停車場分別將佔用之土地騰空並交還部分，經原審為被上訴人勝訴判決確定在案）。

原審為華菱公司先位之訴勝訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位暨備位之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地登記為被上訴人所有，有土地登記謄本附卷可憑（原審卷㈠第83、84、111至114頁）。

㈡被上訴人之法定代理人劉盛耀與訴外人賴五亮，向原法院以70年度自字第382號，對上訴人劉新山、原審共同被告賴美真及劉新園提起刑事自訴，自訴意旨略以：劉新山等3人於69、70年間，共同以偽造文書方式，將華菱公司股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋之股權合計5,000股，違法移轉予賴美真；

將華菱公司股東胡利男之股權1,260股，違法移轉予劉新山、劉新園、劉林玉葉後，再由上開違法取得華菱公司股權之人，開會改選董監事、推選劉新園為董事長，並完成變更登記等情；

經本院85年度重上更字第114號刑事判決認定劉新山、賴美真、劉新園涉犯共同偽造文書犯行，判決有罪，劉新山、賴美真、劉新園不服提起上訴，經最高法院於86年4月30日以86年度台上字第2495號判決上訴駁回確定在案（原審卷㈠第20至73頁）。

嗣臺北市政府建設局依臺北地檢署函，撤銷附表一所示華菱公司歷次改選董監事、修正章程之變更登記（原審卷㈠第76至77頁）。

㈢劉新園以華菱公司之董事長代表華菱公司，於69年10月31日與由賴美真代表之華屋公司訂立不動產買賣契約，將系爭89-4、89-53地號土地、89-29地號土地及435建號建物，出賣與華屋公司；

並於70年8月28日以買賣為原因，將系爭435建號建物移轉所有權登記予華屋公司（下稱系爭建物所有權移轉登記），有建物登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第14-17頁）。

㈣系爭89-4、89-53地號土地由華菱公司，435建號建物由華屋公司，於85年11月21日共同設定最高限額5,400萬元抵押權給臺北銀行，以擔保華屋公司對台北銀行之債務；

嗣由上訴人劉新山與台北銀行於90年12月11日訂約受讓債權及最高限額抵押權，於91年1月18日以讓與為原因，登記為上開抵押權人，有土地登記謄本、債權及最高限額抵押權讓與契約書、土地登記申請書及臺北縣新店地政事務所檢送上開抵押權設定及讓與登記案卷在卷可按（原審卷㈠第16至17、111 至114、116至120頁、原審卷㈡第59-79頁）。

六、兩造間之爭點如下：㈠系爭房地為所有權之歸屬為何？華屋公司抗辯其已買受系爭房地及因買賣取得435建號建物所有權有無理由？㈡華菱公司先位之訴請求華屋公司將系爭435建號建物於70年8月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；

並自係爭建物遷出，將系爭房地返還伊；

暨給付280萬4,480元並加計法定遲延利息；

劉新山將系爭土地及435建號建物之抵押權登記塗銷是否有理由？㈢若華菱公司先位之訴無理由，則其備位之訴請求華屋公司將系爭廠區建物拆除，將系爭土地返還伊；

暨給付280萬4,480元並加計法定遲延利息；

劉新山將系爭土地之抵押權登記塗銷是否有理由？

七、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下：㈠系爭房地為所有權之歸屬為何？華屋公司抗辯其已買受系爭房地及因買賣取得435建號建物所有權有無理由？⒈關於劉新園於69年10月31日，以董事長代表華菱公司，於與由賴美真代表之華屋公司訂立系爭買賣契約，將系爭房屋出售並移轉予華屋公司是否合法？被上訴人主張於69年間，劉新山及訴外人劉新園、賴美真共同偽造伊股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋、胡利男之股權讓渡書、利管中心制度表，及69年9月20日上午10時之股東及董事臨時會聯合全員大會會議紀錄，將上開股東之股權登記為劉新山及劉新園、劉林玉葉名義等方式，改選伊董監事、推選劉新園為董事長後，由劉新園代表伊與華屋公司簽訂買賣契約，並將系爭建物所有權移轉登記為華屋公司名義，係屬無權處分，且伊否認該無權處分，則該處分行為對伊自不生效力，自得請求塗銷所系爭建物所有權移轉登記等語。

上訴人則以前詞抗辯。

查：⑴確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。

但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院73年度台上字第4062號判決見解參照。

上訴人劉新山前以上開股權轉讓同意書係於69年12月10日由劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋、胡利男等六人蓋章後，由伊委託訴外人高新爵辦理變更登記，惟本院刑事庭認定上訴人劉新山與訴外人賴美真、劉新園在「利管中心企劃執行進度檢討報告制度表」以增填「本公司（即華菱公司）常務董事會、董事會及股東會等聯合全員大會決議錄並永久授權本公司各項組織及人事權責劃分事項」、利管中心權責欄「選定董事長」、權責內容欄「包括董事長選定」、「推定代理董事長職務」以及「互選推定主席賴美真」、「人事安全管理主任職責代理董事長責任」等語，再由上訴人劉新山以利管中心主席訴外人賴美真名義，任命訴外人劉新園為被上訴董事長召開69年9月20日上午10時股東會，復變造被上訴人69年9月20日上午股東會及董事臨時會聯合全員大會會議紀錄記載劉盛耀、胡利男、連忠興、賴五亮、賴美真等7人出席虛偽記載推選劉新園為董事長，及劉盛耀等因侵占應打折讓售被上訴人財產，以賠償訴外人劉新園損失，並讓棄股等偽造文書犯行，而判處有期徒刑確定在案，認事用法確有違誤，無從拘束上訴人劉新山為由，提起確認股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋、胡利男與被上訴人間委任關係不存在之訴，經本院96年度上字第154號關於被上訴人與訴外人劉盛耀、胡劉秀美、賴五亮、賴吳和子、張玉蕋、劉新圖部分之確定判決、100年度上更㈢字第24號關於上訴人與訴外人胡利男部分之確定判決認定：上訴人劉新山與訴外人劉新園、賴美真共同偽造劉盛耀、胡利男、胡劉秀美、賴五亮、賴吳和子、張玉蕋、劉新圖等人之印章，並據以偽造胡劉秀美69年10月18日之股權讓渡書，及劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、胡利男、張玉蕋、劉新圖於69年12月10日立具之股權轉讓同意書，以及陸續變造69年9月20日華菱公司之股東會及董事會臨時聯合全員大會會議紀錄，填載劉盛耀等股權讓棄除權登記等不實內容；

及偽造胡劉秀美出席69年12月26日華菱公司股東臨時會及董事會之紀錄，並於上開股東臨時會決議錄上虛偽登載推選董、監事及修改公司章程，於董事會議事錄則虛偽登載胡劉秀美為出席董事之一及推選劉新園為董事長，再連同上開偽造之股權轉讓同意書，委請訴外人高秀爵持向臺北市政府建設局辦理公司變更登記，以上開方法損害劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、胡利男等人之事實，業據本院85年度重上更字第114號、最高法院86年度台上字第2495號刑事確定判決認定在案，且上開刑事確定判決業已敘明係依法務部調查局之鑑定結果認定上開紀錄確有遭變造之情形，及劉盛耀等人之印鑑仍由其等自己持有中，並未遺失，而上開股權讓杜書及股權轉讓同意書上之印文卻與此不同之事實，認為劉盛耀等人不可能於開會時要求公司登報作廢，並參酌該案證人連忠興、胡利男、胡劉秀美等人均證稱上開會議紀錄等文件所載與事實不符等證詞，以及證人連忠興係上訴人之外甥，無迴護劉盛耀等人之必要，詳為推闡認定；

又本院96年度上字第154號上訴人劉新山等與被上訴人、訴外人劉盛耀等間確認委任關係不存在事件判決及92年度訴更㈣字第8號上訴人等與訴外人劉盛耀等等間侵權行為損害賠償事件確定判決亦認定上訴人劉新山確與劉新園、賴美真等人以上開刑事判決所載之偽造文書之方法，將賴吳和子、劉新圖、張玉蕋，以及劉盛耀、賴五亮之股份非法移轉予賴美真，嗣再將該股份輾轉移轉予上訴人華屋公司，並命上訴人華屋公司遞次應將被上訴人股份900股返還訴外人劉盛耀，及將被上訴人股份1,200百股返還賴五亮，並應分別辦理股東名簿變更登記予訴外人劉盛耀、賴五亮等情，並分別經最高法院裁定駁回上訴確定等情，且本院上開96年度上字第154號、100年度上更㈢字第24號判決分別經最高法院98年度台上字第263號、101年度台上字257號分別為部分維持，本院92年度訴更㈣字第8號判決經最高法院94年度台上第2386號判決維持、而全案確定在案。

（原審卷㈡第253至257頁、原審卷㈢第111至122頁、本院前審卷㈡第300至305、324至325頁、本院前審卷㈢198至213頁）又上訴人劉新山原為上訴人華屋公司法定代理人於102年6月22日始變更為余阿甘，且於上訴人間，渠等為公司及法定代理人之關係，並分別係上開訴訟事件之當事人，上訴人華屋公司之訴訟行為亦係均由上訴人劉新山所代為，且相關訴訟事件基礎之原因事實均為上開偽造文書及非法移轉被上訴人上開股東權，上開確定判決所為關於上開重要爭點所為之判斷，均無顯然違背法令之情形，而上訴人所提出訴訟資料，或係於上開民、刑訴訟事件已提出，或係不足以推翻原判斷之資料，依上開說明，依民事訴訟上之誠信原則，本院自不得為上開96年度上字第154號、100年度上更㈢字第24號、92年度訴更㈣字第8號判決確定判決相反之判斷，上訴人亦不得再為相反抗辯，合先敘明。

⑵按公司法所稱公司，謂以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人，公司法第1條明文規定。

是公司必須依照公司法之規定組織登記成立，故其組織必須符合該法之規定。

又股東會、董事會為股份有限公司之法定機關，且股東會、董事會之組織、召集及會議程序均有明文。

次按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。

股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程時，股東得自決議起一個月內，訴請法院撤銷其決議，同法第189條定有明文。

又按股份有限公司股東會除本法另有規定外，由董事會召集，公司法第171條定有明文，故無召集權人召集之股東會所為之決議，即屬當然無效(最高法院著有28年上字第1911號判例意旨參照)。

另按股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針。

因此，公司法第203條、第204條、第205條、第206條規定董事會之召集程序及決議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務執行之計策。

董事會召集程序及決議方式，違反法令或章程時，其所為決議，應屬無效（最高法院99年度台上字第1650號判決見解參照）。

是股東會、董事會之職權亦為法所明文，若董事會未依公司法規定召集及決議，違反法令或章程，其所為決議無效，而股東會如未能依公司法規定召集及決議，亦應分別情形，認為無效或其決議方法違反法令或章程，得訴請法院撤銷之。

查，於68年間，被上訴人固設有利管中心，惟利管中心既非公司法所規定股份有限公司之法定機關，是利管中心自不得代替股東會、董事會行使職權，被上訴人董事會、股東會若未依法召集及決議，其決議應依相關規定視為無效或得撤銷，是上訴人抗辯被上訴人利管中心得行使股東會、董事會職權自屬無據。

⑶再「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。

董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；

無副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；

其未設常務董事者，指定董事一人代理之；

董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」

69年5月9日修正公布之公司法第208條第3項定有明文。

查，上訴人所提出之劉盛耀所書寫之懇辭信函內容：「經1個多月來執行業務越覺力不從心，心身疲勞不耐，今懇辭公司負責人及兼職。

請即再速派接任人，以便辦理移交。

辭職人劉盛耀0731/1625」等語（本院前審卷㈠第117 頁）；

華菱公司即於當日函覆劉盛耀內容：「台瑞所請，辭去華菱電氣企業股份有限公司董事長及兼職職務乙事，應予照准。」

等語（本院前審卷㈠第118頁），並於同日發函：「任命劉新園先生為本公司董事長兼總經理，並自69年7月31日生效」等語（本院前審卷㈠第119頁），為兩造所不爭執。

上訴人抗辯訴外人劉盛耀於69年7月31日請辭董事長職務，尚屬可採。

惟訴外人劉盛耀亦與胡利男、賴五亮仍被上訴人股東，如前所述，且上訴人復未能舉證渠等喪失被上訴人之常務董事職務，且依上開劉盛耀函，其僅辭被上訴人董事長職務，未有隻字片語提及辭去常務董事職務，上訴人復未能舉證證明訴外人劉盛耀辭去董事職務，從而依上開208條第3項規定，自應由劉盛耀、胡利男及賴五亮等3名常務董事」互推1人代理董事長；

或由劉盛耀、胡利男及賴五亮等3名常務董事會同劉新園、劉許菊花及賴吳和子等3名董事互推1人代理董事長。

然被上訴人否認當時有依上開規定，互推1人董事或常務董事代理董事長，且上訴人復未能證明被上訴人之上開常務董事或董事業依該規定互推訴外人劉新園代理董事長，而利管中心非公司法規定之機關，亦不得行使董事職權，自無任命訴外人劉新園為董事長之職權，是上訴人抗辯利管中心得任命訴外人劉新園為董事長云云，自屬無據。

⑷又據前開民事訴訟確定判決，依華屋公司所提出之華菱公司之「利管中心企劃執行進度檢討報告制度表」上，關於「本公司（即華菱公司）常務董事會、董事會及股東會等聯合全員大會決議錄並永久授權本公司各項組織及人事權責劃分事項」、利管中心權責欄「選定董事長」、權責內容欄「包括董事長選定」、「推定代理董事長職務」以及「互選推定主席賴美真」、「人事安全管理主任職責代理董事長責任」等語部分，經本院送法務部調查局鑑定結果，其字跡墨色不同，且有刮擦起毛現象，再由其書寫相關位置研判，應係事後加填，有該局鑑定報告附本院重上更㈠刑事卷，且上訴人劉新山、訴外人賴美真當時非華菱公司股東，竟以非股東身分被推為利管中心主席，況該刑事案件證人連忠興亦結證稱：「利管中心企劃執行進度檢討報告制度表僅是各部門檢討的一個制度表，並授權公司各項組織及人事權責劃分事項，也沒有公司根本組織制度變更問題」、「賴美真沒開過會，也沒有推賴美真為主席，當時都是劉新山在主持的，利管中心並沒有決定董事長如何決定」、證人胡利男亦結證稱：「印象中沒有決定董事長的產生方式」，另利管中心企劃執行進度檢討報告制度表之最上方所書「本公司（即華菱公司）常務董事會、董事會及股東會等聯合全員大會決議錄並永久授權本公司各項組織及人事權責劃分事項」等字樣，其書寫方式及全部意旨，如該名稱果為「本公司（即華菱公司）常務董事會、董事會及股東會等聯合全員大會決議錄並永久授權本公司各項組織及人事權責劃分事項及利管中心企劃執行進度檢討報告制度表」，依一般習慣，上開字樣理應上下行之儘量求其平衡，以求美觀並慎重其事，忌諱上大下小或頭大尾小，且董事會、股東大會之決議與「及利管中心企劃執行進度檢討報告制度表」之功能及所記載之事項本屬迥異，衡諸常理，斷無將二者混為記載，且利管中心非公司法所定之公司內部機關，無可代替行使股東會、董事職權，被上訴人主張上開字樣係屬偽造等情，且依上開說明，本院亦不得為相反認定，本院85年度重上更字第114號刑事判決亦同此認定（原審卷㈠第30至32頁）。

⑸上訴人雖另抗辯利管中心成員為全體股東包含廠長兼股東連忠興、代表股東賴吳和子之監察人賴五團、利管中心主席兼股東兼代理劉許菊花董事之賴美真等人等語，惟查依上開另案確定判決當時被上訴人之董事長為劉盛耀，董事分別為胡利男、賴五亮、劉新國、劉許菊花、賴美和子，亦華菱公司變更登記事項卡所載：「原登記事項：董事長為劉盛耀，董事分別為胡利男、賴五亮、劉新國、劉許菊花、賴美和子」（本院前審卷㈠第100頁），而上訴人劉新山與訴外人劉新園、賴美真共偽造劉盛耀、胡利男、胡劉秀美、賴五亮、賴吳和子、張玉蕋、劉新圖等人之印章，並據以偽造胡劉秀美69 年10月18日之股權讓渡書，及劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、胡利男、張玉蕋、劉新圖於69年12月10日立具之股權轉讓同意書，以及陸續變造69年9月20日華菱公司之股東會及董事會臨時聯合全員大會會議紀錄，填載劉盛耀等股權讓棄除權登記等不實內容；

及偽造胡劉秀美出席69年12月26日華菱公司股東臨時會及董事會之紀錄，如上所述，且上訴人復未能舉證證明董事劉盛耀、胡利男、賴五亮、劉新國、劉許菊花、賴美和子等人參與互推劉新園為董事長，則該利管中心任命劉新園為董事長，亦與公司法第208條第3項之規定未合。

⑹上訴人抗辯依被上訴人利管中心企劃執行進度檢討報告制度表」（下稱「制度表」）約定被上訴人常務董事會、董事會及股東會等聯合全員大會決議並永久授權被上訴人各項組織及人事權責劃分事項，則利管中心成員自得推舉訴外人劉新園為被上訴人董事長云云。

惟依公司法第208條第3項規定，得互推代理董事長之人僅為常務董事或董事，如上所述，而上訴人亦未能舉證證明上開常務董事或董事參與利管中心指定訴外人劉新園代理董事長之決議，則上訴人抗辯，洵屬無稽。

則華屋公司抗辯69年9月9日新任董事長劉新園依公司法第171條及第172條第2項規定定於同年月20日上午10時在公司召開股東會，屆期重新推選常務董事及董事長，並互推劉新園為董事長云云。

按利管中心任命劉新園為董事長既非合法，則劉新園召集上開華菱公司之股東會，進而選任劉新園為董事長，其自非適法。

至劉新園既非合法被上訴人董事長，且上開股東會紀錄係違法召開，其所為相關選任董事及出售系爭房地等決議自屬無效，附此敘明。

⑺再按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」

民法第170條明文規定。

代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定。

（最高法院74年台上字第2014號判例意旨參照）如上所述，訴外人劉新園既未據被上訴人常務董事或董事，依公司法第208條第3項規定推舉為代理董事長，且嗣後如附表一所示之改選董監事及修正章程變更登記之相關會議均非合法，則訴外人劉新園代表被上訴人與上訴人華屋公司成立買賣關係及所為移轉系爭房地所有權行為，自屬無代表權所為之法律行為，且據被上訴人否認該等行為，依上開說明，對於被上訴人自不生效力，是被上訴人主張該等法律行為無效自屬有據。

⑻復按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。

」民法第169條明文規定。

即係上開規定所謂表示以代理權授與他人之行為，須無同條但書情形，始對於第三人自應負授權人之責任（最高法院45年台上字第461號判例意旨參照），查，上訴人劉新山與賴美真、劉新園共同偽造文書，非法移轉訴外人劉盛耀等所有股權，使劉新園登記為被上訴人董事長，並先後與時任上訴人華屋公司董事長即上訴人劉新山配偶亦即原審共同被告賴美真成立買賣系爭房地契約，嗣移轉系爭435建號建物所有權予上訴人華屋公司，訴外人劉新園既非合法推舉之被上訴人董事長，上訴人華屋公司顯係明知訴外人劉新園係無權代表被上訴人，自無上開規定之適用，上訴人抗辯委無可採。

⑻至上訴人聲請詢問證人劉新圖及張玉蕋有無參與69年9月20日上午10時股東會及董事會臨時聯合大會？有無出具委託委託劉盛耀代理參加開會？有無於69年10月18日出具股權讓杜書拋棄股權？有無向被上訴人領取放棄股權金？上開股權讓社書及領取永棄股權金之傳票上印文是否相同，且自訴外人劉盛耀69年10月8日離職時即取走保管？69年12月24日股權同意書及股東名冊是何人製作？有無及在何時地看過69年9月30日、10月1日轉帳傳票？等，惟訴外人劉新圖業於前開刑事案件結證伊未參加69年9月20日上午，訴外人劉新園召集之被上訴人股東會，亦未在會議紀錄簽名，且未在股權讓杜書上蓋章，至上開轉帳傳票之款項係被上訴人分派紅利，亦據訴外人胡利男、連忠興結證在卷，而該等傳票上「放棄股權」等語已有刮擦痕跡，而轉帳傳票係偽造，均有本院85年度重上更字第114號刑事判決可稽（原審卷㈠第33至34、37至38、39至42頁），且此部事實業已明確，況亦據本院上開96年度上字第154號、100年度上更㈢字第24號判決各確定部分判斷明確，本院不得為相反認定，如上所述，自無再詢問之必要。

⑼被上訴人主張劉新園未經合法選任為伊董事長，自無權代表伊，與上訴人劉新山所代表華屋公司共同於70年8月28日，以買賣為登記原因，將系爭435號建物所有權移轉予華屋公司，且上訴人劉新山係偽造文書將訴外人劉盛耀等人於伊股權移轉登記予其等，並轉移為上訴人華屋公司，係明知劉新園非真正華菱公司董事長，無權代表伊與華屋公司合意移轉系爭435號建物，並移轉為華屋公司占有自屬有據，且伊表示不承認上開出賣系爭435建物之債權行為、物權行為，該等債權行為、物權行為自確定不生效力。

從而，華屋公司抗辯其已買受系爭房地及因買賣取得435建號建物所有權，洵屬無據。

㈡被上訴人先位之訴命華屋公司將435建號建物於70年8月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；

並自係爭建物遷出，將系爭房地返還伊；

暨給付280萬4,480元並加計法定遲延利息；

劉新山將系爭土地及435建號建物之抵押權登記塗銷是否有理由？⒈被上訴人主張系爭435建號建物買賣，及所為所有權移轉登記均屬無效，則據以所為之所有權移轉登記應予塗銷等語。

上訴人則以前詞置辯。

查：⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按不動產真正所有人之所有權．不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，倘係主張基於所有權之被侵害，請求回復原狀，則應請求塗銷上訴人之所有權登記，以回復其原有登記，且已登記不動產所有人之除去妨害請求權，依司法院釋字第164號解釋，無民第125條消滅時效規定之適用，所謂已登記不動產所有人，乃指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，司法院釋字第164號著有解釋，最高法院74年度台上字第673號、69年度台上字第2170號判決同此見解。

上訴人偽造文書移轉被上訴人所有系爭435建號建物所有權為其所有，如上所述，其所為移轉登記行為自屬無效，被上訴人自得依上開規定，請求上訴人華屋公司塗銷該移轉登記。

⑵按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，同法第811條亦有明文。

所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建之建築物或工作物，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築物或工作物，而從屬於獨立之原建築物者而言。

增建之附屬物，因不符建築物或工作物獨立性之要求，不得為物權之客體，其所有權應歸於消滅，原有建築物所有權範圍因而擴張。

判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之，最高法院100年度台上字第4號判決同此見解。

本件被上訴人主張如附圖一所示系爭435建號建物及增建部分為其所有，上訴人華屋公司無權占有，自得依上開民法第767條第1項前段請求返還等語，上訴人華屋公司對其占有上開建物不爭執，上訴人並以前詞置辯，並抗辯如附圖一所示A1部分面積217平方公尺之鐵皮屋、A2部分面積376平方公尺之鐵皮屋，B1部分面積174平方公尺之鐵架棚、B2部分面積167平方公尺之鐵架棚、C部分面積267平方公尺之鐵皮屋、D部分面積17平方公尺之鐵架棚甲1+甲2-1部分面積527平方公尺之頂樓增建等建物係其所有增建云云。

查，系爭435建號建物係機械設備化工廠乙情，為兩造所不爭執，並經原法院及本院前審到場勘驗屬實，亦有現場照片在卷可參（原審卷㈢第23頁），而上開A1、A2部分鐵皮屋內置機械設備、B1、B2部分鐵架棚現置機器設備、C部分鐵皮屋內有鐵製機械設備、D部分鐵架棚現有塑膠籃內置放鐵製細小零件、甲1+甲2- 1部分係435建物頂樓增建，且屬帶狀分佈在435建物周邊，及均在工廠廠區圍牆範圍以內，暨與均使用同一大門出路口與外界道路聯絡等情，亦經原法院及本院前審到場勘驗無訛，並製有勘驗筆錄、現場草圖在卷可稽（原審卷㈡第175至177頁、本院前審卷㈡第282至288頁），另有現場照片在卷可考（原審卷㈢第25至27頁）等情相互以觀。

足認上開A1、A2、B1、B2、C、D、甲1+甲2-1部分，均不具使用上之獨立性，而與系爭435建號建物之工廠在客觀上具有功能關聯及相互依存之關係，該等部分建物、工作物為附屬物，而為系爭435建號建物一部分應屬華菱公司所有。

上訴人雖抗辯該等增建部分為其所增建，惟未舉證以實其說。

況依上開說明，該等增建部分均屬附屬建物，依上訴人抗辯為其所增建，亦因附合而為被上訴人所有系爭435建號建物一部分，則被上訴人請求上訴人華屋公司應自系爭建物遷出，並將系爭房地返還華菱公司，即屬有據。

⒉復按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。

故其得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。

（最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照）本件上訴人華屋公司無權佔有系爭435建號建物使用89-4地號土地，依照前開說明，自屬獲得相當於使用該土地之租金不當利益。

從而，被上訴人請求上訴人華屋公司返還本件起訴狀繕本送達上訴人之日即95年6月9日（原審卷㈠第87頁）起回溯5年期間佔用上開土地獲得相當於使用該土地之租金不當利益，洵屬有據。

⒊再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。

所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。

土地法第97條第1項、第148條分別定有明文。

復按土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。

」，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。

至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。

又營業用房屋類皆座落在商業區，不僅其建造、維修成本及應繳納之稅捐高於一般住宅房屋，並享有營業房屋所形成商圈之商業利益，自非一般居住用房屋可比。

且營業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以連鎖企業，挾其龎大資金、巿場優勢，已為經濟上之強者，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要；

況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；

復就土地法第三章房屋及基地之立法結構觀之，土地法第94條第1項、第96條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；

再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。

故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨（最高法院92年度台簡上字第20號、93年度台上字第1718號判決見解參照）。

又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院著有68年度台上字第3071號判例要旨可資參照。

本件89-4土地坐落新北市○○區○○○段○地○○段0000地號土地，固屬城市地方土地，惟其用途係工廠使用如上所述，依上開說明自無土地法第97條之適用。

然被上訴人仍非不可參照上開規定請求不當得利。

又上開土地申報地價均為每平方公尺8,000元乙節，為上訴人華屋公司所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記謄本在卷可考。

則依前開說明，被上訴人主張依上開土地申報地價作為核算上訴人華屋公司使用上開土地獲得相當於使用該土地之租金不當利益，尚非無據。

另被上訴人另主張上訴人華屋公司獲得相當於使用該土地之租金不當利益，應以上開土地申報總價年息10％為核算基礎，本院爰審酌系爭435建號建物為工業用、鋼筋混凝土造2層樓建物，佔用89-4土地面積為701.12平方公尺；

435建物距離深坑交流道約1、2公里，對外交通仰賴自有交通工具；

廠區左方約20公尺雙向設有公車站牌，附近有超商、早餐店、飲食店，附近大約為透天住宅（1樓店舖、2樓供住家使用）；

廠區門口面臨北深路，路面約10、12米寬，往右為木柵，往左為深坑市區；

附近有東南科技大學、信義財貿中心園區、CIA世貿科學園區、郵局等情，亦經原法院及本院前審至現場勘驗屬實，有上開勘驗筆錄在卷可查（見原審卷㈢第39頁、本院前審卷㈡第284至288頁），及地圖、附近照片在卷可佐（見原審卷㈢第41至48頁），堪可認定。

足徵系爭435建物建物對外聯絡方便、交通頗為便利。

此外，參酌435建號建物佔用89-4土地面積達701.12平方公尺，形狀完整，有助整體規劃利用，進而增進生產效能；

435建物之商業發展及使用係爭土地實際獲得經濟價值、利益不低等情，認為被上訴人請求上訴人華屋公司返還使用上開土地獲得之不當利益，以係爭土地申報地價年息10％核算不當得利，尚屬相當。

從而，上訴人華屋公司於95年6 月9日起回溯5年期間無權佔用上開土地，獲得不當利益共計280萬4,480元〔計算式：8,000元（申報地價）×701.12（平方公尺，佔用面積）×10﹪（年息）÷12（月）×60月（佔用期間）＝2,804,480元，元以下四捨五入〕。

又被上訴人上開請求範圍係自本件起訴狀繕本送達上訴人華屋公司之日起算，溯及5年期間，無罹於時效之情，是上訴人華屋公司所為時效抗辯，尚屬誤解，同無可採。

⒋又土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護善意第三人因信賴登記機關之登記，而維交易之交易安全(司法院院字第一九一九解釋參照)。

如為惡意之第三人，自不受保護。

惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言。

（最高法院88年度台上字第2177號、71年度台上字第4025號、87年度台上字第929號民事判決見解參照）查，上訴人劉新山於69年8月19日設立上訴人華屋公司，有公司基本資料查詢表在卷可稽（原審卷㈠第74頁），上訴人劉新山於69年9月間以偽造文書移轉系爭土地、系爭435建號建物，如上所述，兩造即發生爭訟，上訴人劉新山於85年11月間，以被上訴人法定代理人身分，將系爭房地設定最高限額抵押權5,400萬元予台北銀行，以擔保上訴人劉新山任法定代理人之上訴人華屋公司對台北銀行之債務，劉新山更於90年12月11日，與台北銀行簽訂「債權及最高限額抵押權讓與契約書」，約定將上開抵押債權及抵押權讓與劉新山，並於91年1月18日完成變更登記等情，為兩造所不爭執，並有債權及最高限額抵押權讓與契約書、土地登記申請書在卷可查（原審卷㈠第116、117頁），惟如上所述，上訴人劉新山係以偽造股權讓渡書移轉訴外人劉盛耀等被上訴人股權，及偽造董事會、股東會紀錄等方式，變更被上訴人董監事登記，上訴人並據以將系爭房地移轉予上訴人華屋公司，該移轉行為，自始無效，亦如前述，上訴人劉新山當時以被上訴人法定代理人自居將系爭房地設定抵押予台北銀行，無合法權源，台北銀行固得主張其依土地法第43條規定，信賴上開無效登記取，善意取得抵押權，惟上訴人劉新山以偽造文書方法，使上訴人華屋公司取得系爭房地所有權，並設定上開抵押權，及受讓上開抵押權，對於上訴人華屋公司係非法取得系爭房地及設定抵押權，均明知該等物權行為係無權處分；

則上訴人華屋公司未取得系爭房地所有權，既為上訴人劉新山所明知，則就系爭抵押權設定係無權處分，則其受讓上開抵押權亦非善意第三人，自不得對抗被上訴人。

而上開抵押權對被上訴人所有權既有妨害，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人劉新山塗銷上開抵押權登記，洵屬有理由。

⒌綜上所述，被上訴人依民法第767條所有物返還請求權、除去妨害請求權、同法第179條不當得利返還請求權法律關係，請求上訴人華屋公司將系爭435建號建物於70年8月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；

並自係爭建物遷出，將系爭房地返還伊；

暨給付280萬4,480元及法定遲延利息；

以及上訴人劉新山應將系爭土地及435建號建物之抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。

㈢至若華菱公司先位之訴無理由，則其備位之訴請求華屋公司將系爭廠區建物拆除，將系爭土地返還伊；

暨給付280萬4,480元並加計法定遲延利息；

劉新山將系爭土地之抵押權登記塗銷是否有理由部分，按本件係預備合併訴訟，法院固應就訴訟為全部辯論，惟僅在先位之訴全部無理由時，始就備位之訴為裁判。

本件先位之訴請求已應認為有理由，如上所述，自無庸再就備位之訴加以審判，應予敘明。

八、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項前、中段及第179條規定，先位之訴請求上訴人華屋公司將435建號建物於70年8月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；

並自系爭建物遷出，將系爭房地返還伊；

暨給付2,804,480元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息；

上訴人劉新山將系爭土地及435建號建物之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。

被上訴人之先位請求已有理由，其備位請求本院無庸再予審酌。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
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│項次│日        期│字            號│內              容│
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│ 1  │70年03月05日│建一字第124173號│改選董監事及修正章│
│    │            │                │程變更登記        │
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│ 2  │77年11月10日│建一字第173817號│改選董監事及修正章│
│    │            │                │程登記            │
├──┼──────┼────────┼─────────┤
│ 3  │81年05月12日│建一字第162536號│改選董監事登記    │
├──┼──────┼────────┼─────────┤
│ 4  │85年10月29日│建一字第349851號│改選董監事及修正章│
│    │            │                │程登記            │
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