臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上更(二),50,20160914,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈡字第50號
上 訴 人 余慧美
訴訟代理人 劉博文律師
被 上訴人 潘楊淑惠
訴訟代理人 丁秋玉律師
被 上訴人 曾桂花
訴訟代理人 楊揚律師
複 代理人 李淑寶律師
訴訟代理人 吳光中律師
上列當事人間請求移轉所有權等事件，上訴人對於中華民國98年6月19日臺灣士林地方法院96年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，上訴人並為訴之追加及撤回，本院於105年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

被上訴人曾桂花應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地權利範圍萬分之二一四四，及其上同小段○○○○建號即門牌號碼臺北市○○路○○號一樓建物權利範圍全部，於民國九十六年九月二十九日經臺北市○○地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記，予以塗銷。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、程序部分：按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。

經查：㈠上訴人於原審以被上訴人潘楊淑惠、曾桂花（以下合稱被上訴人，分別時各稱其名）為被告，依據民法第87條、第118條、第242條、第179條、第184條第1項、第767條、終止借名契約後之返還請求權、民法第226條第1項（備位聲明之訴訟標的），訴請：「㈠先位聲明：⑴曾桂花應將臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍2144 /10000）暨其上建物0000建號即門牌號碼臺北市○○路00號1樓房屋（下合稱系爭11號1樓房地）之『所有權之1/2』，於民國（下同）96年9月29日，經臺北市○○地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有。

⑵潘楊淑惠應將上開房地所有權之1/2移轉登記予上訴人」、「㈡備位聲明：潘楊淑惠應給付上訴人新臺幣（下同）3000萬元，及自97年3月12日民事準備三狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。

原審駁回上訴人全部請求。

㈡上訴人提起上訴，數次為追加與撤回，嗣於更二審程序撤回民法244條第1項與相關聲明，另撤回民法第118條之訴訟標的（見本院卷㈠第81頁背面、第152頁筆錄、卷㈢235頁筆錄背面）。

於105年8月18日辯論期日提出上訴與追加聲明：「㈠原判決廢棄。

㈡先位部分：曾桂花應將系爭11號1樓房地『權利範圍全部』於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有。

潘楊淑惠應將前述房地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人。

㈢追加第一備位聲明：曾桂花應將系爭11號1樓房地所有權全部，於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有；

潘楊淑惠應將前述不動產所有權登記為上訴人與潘楊淑惠公同共有。

㈣第二備位聲明：潘楊淑惠應給付上訴人3000萬元，及自原審97年3月12日民事準備三狀送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之法定利息。

…」（見本院卷㈤第334頁辯論意旨狀、第363頁筆錄）。

被上訴人反對其追加聲明，但是同意其撤回聲明（見本院卷㈤第363頁背面至364頁筆錄）。

由於上訴人追加聲明與原審基礎事實相同，攻防方法亦相同，依上開規定，應准許上訴人提出追加聲明，至於上訴人撤回部分聲明，業已發生撤回效力，併予說明。

（上訴人已撤回民法第118條請求權，其於本院卷㈤第346頁背面所載民法第118條，核屬誤載）

二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡先位部分：曾桂花應將系爭11號1樓房地「權利範圍全部」於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有。

潘楊淑惠應將前述房地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人。

㈢追加第一備位聲明：曾桂花應將系爭11號1樓房地所有權全部，於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有；

潘楊淑惠應將前述不動產所有權登記為上訴人與潘楊淑惠公同共有。

㈣第二備位聲明：潘楊淑惠應給付上訴人3000萬元，及自原審97年3月12日民事準備三狀送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之法定利息。

㈤歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈥關於第二備位聲明，願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人潘楊淑惠聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

被上訴人曾桂花聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：系爭11號1樓房地本係伊夫婿林○○（原名林○○）所有，但是遭到法院查封、拍賣。

94年間，伊與潘楊淑惠成立合資契約（下稱系爭契約），遂由潘楊淑惠在94年1月14日以1億0666萬元標得該筆不動產，並約定二人權利義務各半；

伊就該房地之二分之一所有權，則借名登記在潘楊淑惠名下。

伊依約出資並攤還相關貸款本息；

詎料潘楊淑惠竟聲稱投標價金及相關費用應由伊分擔二分之一，但是伊遲未交付，遂在95年9月19日發函催告，旋於95年9月26日解除系爭契約。

96年9月21日，潘楊淑惠更與女兒曾桂花以假買賣方式，將系爭11號1樓房地以7733萬元出售予曾桂花，曾桂花尚未付清價金，潘楊淑惠即在同年月29日將產權移轉登記至曾桂花名下。

潘楊淑惠與曾桂花實係通謀虛偽意思表示，否則亦屬侵權行為、不當得利，伊得代位潘楊淑惠行使權利；

伊遂在原審97年3月12日庭期終止系爭契約（含借名登記契約）。

若是潘楊淑惠關於返還系爭房地之義務已陷給付不能，亦應賠償伊8500萬元，目前先請求其中3000萬元等情。

爰依據民法第87條、第242條、第179條、第184條第1項、第767條，終止借名契約後之返還請求權，先位訴請塗銷被上訴人之系爭11號1樓房地所有權移轉登記，回復為潘楊淑惠所有，前述房地所有權二分之一應移轉登記予伊；

第一備位訴請塗銷前述所有權移轉登記，前開房地應登記為伊與潘楊淑惠公同共有。

另依民法第226條第1項，第二備位訴請潘楊淑惠給付伊3000萬元本息（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服而提起上訴，嗣為訴之追加與撤回）。

四、被上訴人則以：㈠潘楊淑惠：伊與上訴人就合資金額並未達成合意，上訴人關於分擔金額先後有4300萬元、5333萬、5600萬元、5533萬元等各種數字，可見兩造關於必要之點並未合致。

再者，合資契約以當事人實際提出資金為特別生效要件；

由於上訴人並未實際出資，故系爭契約尚未生效。

再其次，兩造並無借名登記之合意，伊標得系爭11號1樓房地後，均由伊管理收益與處分，上訴人就前述不動產並無任何權利；

系爭11號1樓房地於拍定後，99%登記在伊名下，1%曾經登記於上訴人兄長余首照（歿），旋過戶至伊名下，充其量是類似不真正利益第三人契約性質，並非借名關係。

再者，上訴人片面主張以繳付貸款利息方式抵付出資，並非可取；

何況，上訴人繳付利息僅177萬9000元，卻主張已履行系爭契約出資義務，並不合理。

即使系爭契約已生效，由於契約目的在於轉售不動產獲利，並非由上訴人取得部分產權；

況且系爭契約迄未清算，故上訴人請求移轉產權，並不符合系爭契約本旨。

96年間，伊迫於資金壓力，且系爭11號1樓房地遭訴外人釋○○占用，並擅自堵塞防火巷，拆除一、二樓間電扶梯並留下空洞，造成房價下跌，伊遂以7733萬元出售予曾桂花，並非通謀虛偽意思表示。

㈡曾桂花：伊與潘楊淑惠並非通謀虛偽意思表示，伊業已付清各期價金以及稅捐等費用，且伊受到土地法第43條信賴登記之保護。

其次，上訴人與潘楊淑惠間所訂立系爭契約屬合夥性質，在合夥清算終結以前，上訴人不得請求移轉系爭11號1樓房地二分之一。

再者，系爭11號1樓房地遭到拍賣時，上訴人夫妻仍有6億餘萬元債務，合資契約不可能約定二分之一產權登記在上訴人名下等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第209-210頁、卷㈡第2頁、卷㈣第285-286頁筆錄、卷㈤第347頁）㈠系爭11號1樓房地，本係上訴人夫婿林○○所有，嗣經原法院93年度執簡字第242號強制執行事件查封拍賣。

㈡94年1月14日，潘楊淑惠與余首照（上訴人兄長，歿）共同以1億0666萬元標得系爭11號1樓房地，投標保證金1623萬元係由潘楊淑惠出資繳納（見原審卷㈠第114頁筆錄、本院卷㈡124頁存款憑條影本）。

至於尾款9043萬元來源如下（見本院卷㈡121頁表格）：⑴7000萬元由潘楊淑惠向○○銀行○○分行貸款支付（余首照擔任連帶保證人，並以系爭1樓房地設定抵押權作為擔保。

見本院卷㈠第109-111頁貸款契約）。

⑵潘楊淑惠先前向○○銀行○○分行貸款額度尚有1600萬元，其中1093萬元支付投標尾款（借款人為潘楊淑惠，連帶借款人鄒紹文，擔保品為臺北市○○路00號3樓房地。

見本院卷㈠第116頁借款契約書、卷㈡第128頁明細分類帳，第204-206頁○○銀行核准申請書、原審卷㈠第71頁存摺影本）。

⑶其餘950萬元由潘楊淑惠支付（見本院卷㈡第130頁潘楊淑惠胞姊楊○○存摺影本、原審卷㈠第71頁潘楊淑惠存摺影本）。

㈢原法院於94年2月18日核發權利移轉證書予潘楊淑惠（99%）與余首照（1%）。

94年3月15日余首照將前開應有部分1%移轉登記至潘楊淑惠名下。

潘楊淑惠復於96年9月21日將系爭11號1樓房地出售予曾桂花，售價為7733萬元，並同年9月29日完成移轉登記，惟抵押權登記之債務人仍為潘楊淑惠。

（見本院卷㈢254頁權利移轉證書、原審卷㈠第23、139-141頁不動產謄本、本院卷㈠第301-302頁買賣契書）㈣系爭11號1樓房地為釋○○占用，經潘楊淑惠聲請原法院96年度執貴字第13304號強制執行事件，原法院於96年10月16日由執行法院點交返還予潘楊淑惠。

（見本院卷㈡152-153頁執行筆錄）。

六、上訴人主張伊與潘楊淑惠成立系爭契約，合資標買系爭11號1樓房地，約定權利義務各半，伊已履行出資義務。

但是，潘楊淑惠無端解除契約，並與曾桂花虛偽成立買賣契約，將系爭11號1樓房地過戶至曾桂花名下，伊因而終止系爭契約（含借名登記）。

故前述移轉登記應塗銷，移轉二分之一產權予伊，或移轉為伊與潘楊淑惠公同共有；

否則潘楊淑惠構成給付不能，應賠償3000萬元。

爰依民法第87條、第242條、第179條、第184條第1項、第767條，終止借名契約後之返還請求權、民法第226條第1項（第二備位聲明）提起本件訴訟等語。

為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

故本件爭點為：㈠上訴人與潘楊淑惠已成立系爭契約？㈡潘楊淑惠與曾桂花間買賣與移轉登記效力如何？㈢上訴人得請求潘楊淑惠移轉系爭11號1樓房地產權、賠償金錢？

七、上訴人與潘楊淑惠已成立系爭契約？㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，民法第667條第1項定有明文。

次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，同法第153條第1、2項定有明文。

㈡上訴人主張94年間，伊與潘楊淑惠成立系爭契約，遂由潘楊淑惠在94年1月14日以1億0666萬元標得該筆不動產（余首照僅係共同投標名義人），並約定二人權利義務各半。

伊先後向潘楊淑惠借得4000萬元、1600萬元，用於支付出資款5333萬元等語（見本院卷㈤第336頁背面至338頁、第350頁）。

經查：⑴系爭11號1樓房地投標價金1億0666萬元均由潘楊淑惠繳納，其中7000萬元係以潘楊淑惠向○○銀行○○分行貸款項支付，再者，潘楊淑惠向○○銀行○○分行貸款尚有額度1600萬元，其中1093萬元支付投標尾款（見不爭執事項㈡）。

嗣潘楊淑惠於原審96年12月3日答辯二狀表示「銀行僅同意最高貸款金額7000萬元，原告貸得4000萬元，惟其出資額應為5333萬元…被告（指潘楊淑惠）方以其名下房地抵押貸款1600萬元『墊付』屋款…」（見原審卷㈠第149頁）。

可知潘楊淑惠亦主張貸款7000萬元，其中4000萬元係提供予上訴人做為出資之用，另提供上訴人1600萬元。

二者合計達5600萬元，已達投標價金1億0666萬元之半數即5333萬元。

⑵再者，關於1600萬元資金流通情形，潘楊淑惠在原審96年12月5日庭期就此表示：「196.法官：（時間20 '14"）被告是不是無論是貸款或現金都各出一半？」、「197.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：都必須，對，也就是說妳要現金拿出來」、「198.法官：你們的意思是都各出一半」、「199.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：對現金要拿出來，就是說當時的壓標金、保證金或者銀行不足的部分大家都要各出一半現金」、「333.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：（32 '18"）庭上，兩點我們說明噢。

我『墊付』款項你本來要付我利息，這個怎麻能做為出資義務之認定…」、「335.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：（32 '29"）一千六百萬是由楊淑惠、由被告『墊付』。

原告本來就該付利息，付利息怎麼能夠作為出資義務」、「339.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：對對對，所以付息（時間32'43"）你跟我『借錢』本來就應該付利息，怎麼可以做為出資的依據」、「340.法官：等一下，一千六百萬元是被告『墊付』？」、「341.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：『墊付』」、「342.法官：所以原告…」、「343.潘楊淑惠訴代（劉秋絹）：所以原告當然應該去繳利息，我還沒有再賺中間那個利差」等語（見本院卷㈣第141頁背面及第143頁背面之潘楊淑惠譯文）。

依潘楊淑惠所陳，伊曾經向○○銀行○○分行申請貸款，尚有1600萬元額度，嗣將該筆1600萬元「借款」、「墊付」予上訴人，故上訴人應負責攤還○○銀行○○分行1600萬元本息。

⑶迨本院104年10月26日準備程序，潘楊淑惠出庭陳明：「（問：原審96年12月5日開庭時，潘楊淑惠在場？）我有在場」、「〔問：提示潘楊淑惠104年7月30日答辯十三狀所附被上證70（96年12月5日開庭譯文），第339點譯文（32分43秒前後），潘楊淑惠訴代當時向余慧美表示「對對對，所以付利息，…你跟我『借錢』，本來就應該付利息，怎麼可以出資的依據…」？對於這份譯文有何意見？〕譯文沒有錯」、「（問：訴訟代理人那句話是什麼意見？）這句話有錯，這筆錢不是借給余慧美的，是代墊」、「〔問：該次譯文第341點譯文，潘楊淑惠訴訟代理人說「（指1600萬元）墊付」？〕當初大家約定關於現金、貸款、所有的費用，都要各出一半。

墊付是指先給她一點緩衝時間，投標前，她說她和錢櫃有一筆佣金訴訟已勝訴，金額是1、2000萬元，所以保證金我就先籌」、「（問：潘楊淑惠就投標總價，幫余慧美『墊付』或『借款』金額為何？）我幫他墊付5333萬元的投標款，另外還有契稅和規費、塗銷代書費、火險、代墊款利息，這些都是我支付的」、「（問：『墊付』是何意思？和『借款』有無不同？）墊付是我幫她墊的，不是借給她，這是應急讓她方便。

借款是我自己向銀行借款，和她沒有關係」、「（問：潘楊淑惠一審訴訟代理人，當時有提到『借款』，潘楊淑惠有無當庭表示不同意見？）當時我聽到律師的意思也是暫墊款的意思，不是借款的意思」等語（見本院卷㈣第287頁筆錄）。

潘楊淑惠固然表示伊為上訴人墊付1600萬元，並非借款；

墊付只是幫忙墊款，讓上訴人應急方便，並非借款性質云云。

但是，依照社會常情，墊款即為一方為他人融通資金，本質上與金錢借貸並無差異；

至於原因是否應急，資金來源是否為銀行，純係借款動機或金錢流程，尚不得據此推論融通資金並非借款，是以本院難以採信潘楊淑惠此一說詞。

再參酌潘楊淑惠主張上訴人應負責攤還1600萬元銀行貸款本息，上訴人亦按月向○○銀行○○分行還款（見本院卷㈠第117頁表格）；

尤應認為上訴人與潘楊淑惠就1600萬元成立消費借貸關係，遂約定上訴人應負擔借款成本，亦即上訴人應償還1600萬元銀行貸款本息，做為其向潘楊淑惠清償1600萬元債務之方法。

⑷此外，潘楊淑惠於本院前審100年4月22日準備程序表示：「兩造原來約定各出資一半登記在潘楊淑惠名下轉售牟利等語〔見本院卷98年重上字第480號案卷（下稱重上卷）㈥第59頁筆錄〕；

嗣於105年8月11日辯論意旨狀重申「本件上訴人與被上訴人潘楊淑惠間約定合資標買系爭1樓房地，得標出售後獲利朋分，本屬無名契約…」（見本院卷㈤第315頁）。

可知上訴人與潘楊淑惠確實合意以1億0666萬元標得系爭11號1樓房地、每人出資一半（即5333萬元），因而成立系爭契約。

只是，當時上訴人資金週轉不靈，遂向潘楊淑惠先後借得4000萬元、1600萬元，由於此部分金錢本為銀行貸款，故約定由上訴人負責攤還此部分貸款本息。

再者，上訴人與潘楊淑惠約定合資標買系爭1樓房地，得標出售後獲利，此即「二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，且兩造均更二審程序一致認為前述合資屬於合夥性質（見本院卷㈢第237頁筆錄、卷㈤第336頁、卷㈣第276頁），益證系爭契約屬合夥性質。

㈢潘楊淑惠固然主張兩造就合資金額並未合意，上訴人對於分擔金額，先後有4300萬元、5333萬、5600萬元、5533萬元等4種數字，足見兩造始終並無合資真意（見本院卷㈠第53-55頁）。

其次，合資契約以資金到位為特別生效要件；

由於上訴人並未出資，故合資契約並未生效等語（見本院卷㈤第312頁背面、第316頁）。

惟查，上訴人與潘楊淑惠就1億0666萬元得標價金各分擔二分之一，已如前述；

至於上訴人計算分擔金額雖有數種意見，應係整理資料時並未通盤考慮所致；

參以系爭11號1樓房地以1億0666萬元標得以後，尚有規費、稅金、銀行貸款利息等各項開支，但是兩造對於分擔細目意見並不一致（見本院卷㈢第225-232頁上訴人表格，第186-195頁潘楊淑惠表格），造成統計資料複雜，則上訴人因此誤算原始出資額，亦屬可能；

尚不得憑此推論上訴人與潘楊淑惠並未達成共同出資1億0666萬元之合意。

至於潘楊淑惠另辯稱合資契約以資金到位為特別生效要件一節；

由於潘楊淑惠迄未舉證證明，故本院尚無從採信此一說詞。

何況，上訴人先後向潘楊淑惠借得4000萬元、1600萬元，足以支付前開5333萬元原始出資款，則潘楊淑惠仍謂上訴人並未實際出資一節，即非可採。

此外，系爭11號1樓房地原係林○○所有，嗣由潘楊淑惠與余首照共同投標，林○○並非應買人，即未違反強制執行法第70條第6項規定（依立法理由，第70條第6項係避免債權人與債務人同一，故禁止債務人應買）；

則潘楊淑惠主張系爭契約係脫法行為云云（見本院卷㈤第第315頁背面）；

顯係誤解強制執行法第70條第6項之立法目的，故為本院所不採。

㈣是以上訴人與潘楊淑惠成立系爭契約，合夥1億0666萬元以標購系爭11號1樓房地，目的為轉售並賺取差價，每人應負擔原始出資額均為5333萬元；

潘楊淑惠如數出資，上訴人係向潘楊淑惠借款以出資。

至於後續開銷之分擔比例，本諸兩造關於1億0666萬元之分擔比例，亦應解為兩造各自負擔二分之一。

但是，潘楊淑惠係將銀行貸款5600萬元借予上訴人（4000萬元來自○○銀行○○分行貸款、1600萬元來自○○銀行○○分行貸款），兩人約定由上訴人應負責攤還此部分銀行貸款本息；

是以上訴人如何清償5600萬元貸款本息，僅涉及借貸債務之清償問題，尚與履行合夥契約無涉，併此說明。

㈤另一方面，上訴人與潘楊淑惠出資額均為二分之一，故系爭11號1樓房地本應由兩人平分產權；

但是，94年1月14日，潘楊淑惠與余首照（上訴人兄長，歿）共同以1億0666萬元標得系爭11號1樓房地，原法院在94年2月18日核發權利移轉證書予潘楊淑惠（99%）與余首照（1%），迨94年3月15日，余首照將前開應有部分1%移轉登記至潘楊淑惠名下（見不爭執事項㈡㈢）。

自94年1月14日迄同年3月15日，上訴人從未登記為系爭11號1樓房地權利人之一，反而將其他登記名義人（余首照）產權改列潘楊淑惠名下，可知余首照僅為共同投標名義人，且上訴人與潘楊淑惠另為借名登記之合意─上訴人將系爭11號1樓房地應有部分二分之一，借名登記在潘楊淑惠名下。

由於借名登記附隨於系爭契約，核屬系爭契約之從契約（上訴人亦贊成此一見解，見本院卷㈡第3頁背面）。

㈥潘楊淑惠固然主張兩造並無借名登記之合意，而是類似不真正利益第三人契約性質（見本院卷㈢第247頁書狀、第273頁筆錄）；

但是，系爭11號1樓房地於94年3月15日全部登記至合夥人即潘楊淑惠名下，顯與第三人利益無涉，故潘楊淑惠此一辯詞尚非可取。

潘楊淑惠另稱系爭11號1樓房地均由伊管理、使用與處分，此與借名登記要件不符云云（見本院卷㈤第313頁）。

但是，上訴人曾繳納系爭11號1樓房地94年房屋稅（見本院卷㈠第299頁背面地價稅單）；

且上訴人女兒林○○所開設○○生物科技股份有限公司以該屋為營業所（見本院卷㈠101頁臺北市稅捐稽徵處大同分處95年3月20日公函），難認系爭11號1樓房地均由上訴人支配管理。

至於系爭契約目的雖係標購房地再轉售而賺取差價，由於上訴人與潘楊淑惠並未約定轉售時限，在轉售之前，兩人仍可成立借名登記關係，併此說明。

㈦綜上，上訴人與潘楊淑惠合意訂立系爭契約，合資1億0666萬元標購系爭11號1樓房地，關於原始出資額、後續開銷，每人均負擔二分之一；

上訴人已向潘楊淑惠借款支付原始出資額。

兩人另有借名登記之從契約，由上訴人將系爭11號1樓房地應有部分二分之一，借名登記在潘楊淑惠名下。

八、潘楊淑惠與曾桂花間買賣與移轉登記效力如何？㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1項定有明文。

次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）；

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）；

再按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。

凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照）。

㈡94年初，上訴人與潘楊淑惠訂立系爭契約，以1億0666萬元標得系爭11號1樓房地，已如前述。

迨96年9月21日，潘楊淑惠上訴與曾桂花訂立買賣契約，將系爭11號1樓房地以7733萬元售予曾桂花，並同年9月29日完成移轉登記（見本院卷㈠第301-302頁買賣契書）。

但是，上訴人於96年7月23日起訴，請求潘楊淑惠移轉系爭11號1樓房地應有部分二分之一（見原審卷㈠第6頁起訴狀）；

潘楊淑惠於同年8月17日收受起訴狀繕本，並在同年9月4日提出答辯狀（見原審卷㈠44頁送達證書、第45頁書狀）。

潘楊淑惠正與上訴人因合資糾紛涉訟，即在短時間內出售合資標的物，售價遠低於標購價格，且迅速房地產權，已與常情不符。

尤其買賣契約第三期款即銀行貸款6712萬1142元，履行期限為96年12月31日（見本院卷㈠第301頁契約書）；

可知曾桂花應於過戶同時辦竣6712萬1142元抵押貸款以支付第三期款，但是潘楊淑惠不待曾桂花完成貸款手續，即在96年9月29日先行移轉產權至曾桂花名下，顯與契約條款不符（迄100年間，曾桂花仍未完成貸款，詳後述第㈣小段第⑹點）。

潘楊淑惠迄未提出合理說明，已難採信上開買賣與過戶係出於真意。

㈢潘楊淑惠固然表示系爭11號1樓房地於94年1月14日拍賣底價僅7210萬元，上訴人利用伊不諳法拍程序，要求伊以1億0666萬元高價標購該屋，致伊受有3456萬元之損失。

伊在96年9月21日轉售曾桂花，並未獲得任何利益云云（見本院卷㈤第318尺頁）。

但是，94年1月14日拍賣期日，另有○○資產管理股份有限公司出價9000萬元，李○○出價8285萬元（見本院卷㈠第235-236頁投標書）；

可知系爭11號1樓房地市場價值遠高於拍賣底價7210萬元。

再者，潘楊淑惠籌措1億0666萬元（上訴人出資款5333萬元係向潘楊淑惠借貸）以標購系爭11號1樓房地，衡諸常情，事先已充分研究房地產屋齡、用途、坐落地點、交通狀況等各項因素，並分析未來經濟效益、競標者出價等各種情形，始決定出價1億0666萬元而一舉標得該件房地。

況且，自94年1月16日迄96年9月21日，潘楊淑惠僅在95年9月19日發函催請上訴人繳納合資款項（見本院卷㈠第89頁），從未提及遭到詐騙而以1億0666萬元高價標買系爭11號1樓房地。

則潘楊淑惠空言系爭11號1樓房地並無1億0666萬元價值，即無可採。

㈣又按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」，民法第354條第1項定有明文。

經查：⑴潘楊淑惠與曾桂花在96年9月21日訂立買賣契約，買賣總價為7733萬元（見本院卷㈠第301-302頁契約書）。

但是，該件買賣契約並未記載房屋發生何種瑕疵，僅於第7條第4項記載：「房屋占用人即○○○○○○○○○○○○會法定代理人：釋○○（原名楊○○）由賣方負責騰空，買賣雙方同意房屋點交日期訂為民國96年12月31日」（見同上卷㈠第302頁契約書）。

可知7733萬元係針對完整屋況所約定買賣價格，潘楊淑惠應在96年12月31日交付完整無缺之房屋，始符合契約本旨。

⑵潘楊淑惠與曾桂花一致表示表示釋○○占用系爭11號1樓房地時，將該屋一、二樓間電扶梯遭拆除，天花板遺留空洞，僅以簡易木板做圍籬等情（見本院卷㈤第318頁背面與第245頁書狀、第266-268頁相片）。

核與該社區住戶黃○○於本院105年8月1日證述情節相符（見同上卷第285-287頁筆錄），應認系爭11號1樓房地之重要設施即1、2樓間電扶梯，業已遭人拆除，以致天花板遺留空洞，僅以木板區隔該處；

房屋確已發生重大缺損。

⑶潘楊淑惠與曾桂花均表示96年9月21日簽約前，知悉一、二樓間電扶梯遭到拆除，天花板遺留空洞之情狀（見本院卷㈤第287頁筆錄背面）。

衡諸常情，若是買賣雙方事前知悉天花板出現空洞，買賣契約應當會記載此一情狀，甚至明文免除潘楊淑惠修補義務，始能釐清契約責任。

但是，通觀買賣契約，均未提及房屋天花板出現空洞，難認潘楊淑惠毋庸負擔此部分瑕疵擔保責任。

嗣系爭11號1樓房地於96年10月16日，經由原法院96年度執貴字第13304號強制執行事件排除釋○○占用，並取交潘楊淑惠（見不爭執事項㈣）。

依前述說明，潘楊淑惠此時發現天花板發生空洞，即應修補瑕疵再點交房屋，然而潘楊淑惠並未修補空洞即交屋予曾桂花，殊與常情有違。

⑷另一方面，買受人曾桂花發現天花板出現空洞，亦無忽視此一重大瑕疵之可能。

則曾桂花並未要求潘楊淑惠修補空洞，即點收房屋，迨102年8月23日方出租予訴外人○○生活館有限公司，由承租人將隔板拆除，另以輕鋼架重新裝潢（見本院卷㈤第245頁、卷㈢第105-109頁租約）；

其始終未向潘楊淑惠主張瑕疵擔保責任，實與常情不符。

曾桂花空言伊著重整個房屋有無投資價值，若是可以修復且有獲利空間，就願意去購買，房屋是否有電扶梯拆除後的破洞，並非重點，只是議價的議題云云（見本院卷㈤第288頁筆錄），洵無可採。

⑸此外，曾桂花自承已在96年10月間收受上訴人存證信函（見重上卷㈥第3頁、重上卷㈡第196-198頁與卷㈢第37頁存證信函）；

當時即明瞭潘楊淑惠出售系爭11號1樓房地將發生糾紛。

迨96年11月1日，曾桂花收受民事準備狀㈠繕本，知悉其遭到追加為共同被告（見原審卷㈠第89-96書狀、第103送達回證），曾桂花對於潘楊淑惠所面臨履約糾紛、系爭11號1樓房地之產權爭議，已有更清楚認識，理應要求潘楊淑惠妥善解決。

迨96年12月間，由於系爭1樓房地登記簿經註記本件訴訟，導致○○銀行○○分行不願意提供貸款（見重上卷㈣第68頁背面之承辦地政士劉春金證詞、原審卷㈢第20-25頁貸款契約書）。

此時，曾桂花應已察覺交易發生重大風險，本應要求潘楊淑惠提供相關保障或暫緩履約，以維護自身權益；

但是，曾桂花捨此不為，反而甘冒重大損失，陸續對潘楊淑惠支付第三期款「履行期限：96年12月31日銀行貸款6712萬1142元」、第四期款「尾款183萬2701元」（見本院卷㈠第301頁契約書、本院卷㈢第74-88頁匯款申請書、原審卷㈠第228頁支票），殊與常理不合。

⑹更何況，潘楊淑惠與曾桂花所簽立買賣契約，第3條關於第三期款「銀行貸款6712萬1142元」，其履行期限為96年12月31日（見本院卷㈠第301頁）。

但是，曾桂花自96年9月21日起，即按月為潘楊淑惠向○○銀行○○分行償還銀行貸款，直到100年4月20日止（見本院卷㈢第74-88匯款申請書），100年4月21日，曾桂花竟一次還清貸款餘額5228萬4773元（見同上卷第90頁存摺）。

則曾桂花提前為潘楊淑惠清償各月份之銀行貸款，且在上訴人追加曾桂花為被告後（96年11月1日），仍然持續替潘楊淑惠還款，甚至在100年4月21日一次還清貸，其重視潘楊淑惠權益遠甚於保障自身利益，殊與常情不符，益徵潘楊淑惠與曾桂花並無買賣與過戶之真意，實係通謀虛偽意思表示，藉以躲避上訴人查扣潘楊淑惠財產。

曾桂花空言其受土地法第43條之保障，自無可信。

㈤綜上，潘楊淑惠與曾桂花於96年9月21日訂立買賣契約，嗣在同年月29日，以買賣為原因，將系爭11號1樓房地所有權移轉登記至曾桂花名下，確係通謀虛偽意思表示。

從而，上訴人先位訴請「曾桂花應將系爭11號1樓房地權利範圍全部，於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷」；

即屬有據。

前開所有權移轉登記遭塗銷後，即回復至潘楊淑惠名下；

故上訴人先位聲明後段關於「回復為潘楊淑惠所有」之記載，核屬贅語，應予刪除。

九、上訴人得請求潘楊淑惠移轉系爭11號1樓房地產權、賠償金錢？㈠按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第682條第1項定有明文。

㈡經查，潘楊淑惠於95年9月19日發函上訴人，主張系爭11號1樓房地以1億0666萬元拍定，但是上訴人迄未繳納價金及相關費用，催請上訴人於5日內補足等語（見本院卷㈠第89頁律師函）。

由於上訴人係向潘楊淑惠借款繳付合夥資金，已如前述（見第七段理由），則潘楊淑惠竟催告上訴人繳付第一階段出資款5333萬元，即屬無據；

其次，潘楊淑惠並未具體說明其他費用之數額，亦未提供相關單據供上訴人核算，導致上訴人無法明瞭應補繳費用數額為何，故前述信函不生催告效果。

則潘楊淑惠遽認催告為有效，遂於95年9月26日發函解除系爭契約（見本院卷㈠第122頁），即無可取。

㈢其次，上訴人固然在原審97年3月12日期庭當庭終止借名登記契約，並提出存證信函為證（見原審卷㈡第13頁筆錄、第63 -66頁存證信函與回執）。

惟查，借名登記僅為系爭契約之從契約，已如前述（見第七段第㈤小段理由）；

上訴人並未終止系爭契約，僅就從契約（借名登記）為終止之意思表示，亦非適法，故借名登記契約依然有效。

㈣系爭契約仍然有效，故兩造合夥關係仍然存在，依首開規定，任一人不得請求移轉合夥財產；

另一方面，從契約即借名登記關亦屬有效，兩造仍應受其拘束，故其中一人不得請求移轉合夥財產。

從而，上訴人依據民法第87條、第242條、第179條、第184條第1項、第767條，終止借名契約後之返還請求權，於人先位聲明後段請求：「潘楊淑惠將系爭11號1樓房地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人」，以及第一備位請求：「潘楊淑惠應將前述不動產所有權登記為上訴人與潘楊淑惠公同共有」；

均於法不合，本院無從准許。

（關於第一備位聲明前段「曾桂花應將系爭11號1樓房地所有權全部，於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有」，與先位聲明前段文字重疊，實係贅文，本院不另論述）㈤被上訴人間所有權移轉登記既已塗銷，系爭11號1樓房地因而回復至潘楊淑惠名下，上訴人可要求潘楊淑惠履行系爭契約目的─轉售該筆房地以賺取差價；

則上訴人空言其受有損害8500萬元，依據民法第226條第1項，於第二備位聲明請求上訴人3000萬元，亦屬無據。

十、綜上所述，上訴人主張伊與潘楊淑惠成立系爭契約，合資標買系爭11號1樓房地，約定權利義務各半，伊已履行出資義務。

但是，潘楊淑惠與曾桂花虛偽成立買賣契約，將系爭11號1樓房地過戶至曾桂花名下，核屬通謀虛偽意思表示等情；

確屬可信。

上訴人其餘主張，則非可採。

從而：㈠上訴人依據民法第87條、第242條、第179條、第184條第1項、第767條，終止借名契約後之返還請求權，以及民法第226條第1項（第二備位部分），訴請「曾桂花應將系爭11號1樓房地『權利範圍全部』，於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷」（註：上訴人原審僅請求塗銷「權利範國二分之一」，於二審擴張為請求塗銷「權利範圍全部」）；

為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人先位聲明其餘請求，並非可取；

則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

㈡上訴人於本院追加第一備位聲明，訴請「潘楊淑惠應將系爭11號1樓房地所有權登記為上訴人與潘楊淑惠公同共有」；

並無理由，應併予駁回。

（第一備位聲明有關「曾桂花應將系爭11號1樓房地所有權全部，於96年9月29日經臺北市○○地政事務所以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為潘楊淑惠所有」之記載，與先位聲明前段文字重疊，實係贅文，附此說明）㈢上訴人第二備位聲明（即原審備位聲明），並非可取；

則原審就此部為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨就此部分求予廢棄改判，亦無理由，應一併駁回。

十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

辯論結終後，上訴人於105年8月25日所提出陳情狀，本院無從採為裁判基礎，附此說明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴（指第一備位聲明）為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。